歷史法學派述評.doc

文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載歷史法學派述評何勤華18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學派(HistorischeRechtsschule)。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級的重要法學流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學界長達近一個世紀。在19世紀，歷史法學派基本上代表了法學思想發(fā)展的主流。1歷史法學派的先驅者是霍伯特(Hauboldt)和貝克曼(Beckmann)，而歷史法學派的創(chuàng)始人則是胡果。胡果(GustavHugo，17641844)的主要著作是作為實定法哲學的自然法(1798)、市民法教科書(全7卷，17921802)、查士丁尼羅馬法教科書(1832)等。歷史法學派的核心人物是胡果的學生、德國著名私法學家薩維尼(F.C.vonSavigny，17791861)，主要作品有占有權論(1803)、論立法及法學的現(xiàn)代使命(1814)、中世紀羅馬法史(18151831)和現(xiàn)代羅馬法的體系(18401849)等。繼胡果和薩維尼之后，歷史法學派的另一位主要代表是薩維尼的學生普赫塔(GeorgFriedrich Puchta，17981846)，其主要著作有習慣法(全2卷，18281837)、潘德克頓教科書(1838 )、 教會法入門(1840)和法理學教程(全2卷，18411847)等。除胡果、薩維尼和普赫塔外，歷史法學派的代表還有艾?；舳?K.F.Eichhorn，17811854)、溫德海得、耶林、格林、祁克等。一胡果最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，他在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了的自然法思想。他在作為實定法哲學的自然法中認為，由于法學家從事的是文科研究，并不進行任何實驗，所以他們的一般性的思索對立法沒有價值。他指出，一定民族的各種法規(guī)、法律，不會顧及一般性的自然法，如同醫(yī)生在開處方時，總是具體情況具體分析而不會顧及醫(yī)學的一般原則一樣。因此，歷史主義的個別化的觀察方法與一般化的認識方法是對立的。基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對法發(fā)展的僭越。他指出，“將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學家，一般而言，并不比同時代的其他人賢明多少。”2他們試圖將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質之源是習慣法。從現(xiàn)存的歷史和比較觀察中，必然導致出將來應發(fā)生的事情。而與此相對，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標準。當然，在這一點上，胡果還不是站在民族精神的意識上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國道德論過程中確立起來的經(jīng)驗主義立場上對自然法理論進行了批判。3系統(tǒng)論述歷史法學派之基本觀點的是薩維尼。他通過對法的產(chǎn)生、法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論。薩維尼認為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建?！?他指出：“一個民族的法律制度，象藝術和音樂一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強加給他們”。“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動。”5法律如同語言一樣，沒有絕對停息的時候，它同其他的民族意識一樣，總是在運動和發(fā)展中。“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝。”6薩維尼認為，法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識之中，并表現(xiàn)為習慣法。第二階段，法表現(xiàn)在法學家的意識中，出現(xiàn)了學術法。此時，法具有兩重性質：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學家手中一門特殊的科學。當然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學家現(xiàn)在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統(tǒng)一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹慎立法。對法的本質，薩維尼認為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn);只有“民族精神”或“民族共同意識”，才是實在法的真正創(chuàng)造者。在現(xiàn)代羅馬法的體系中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語言、風俗和建筑有自己的特征一樣?！霸谒忻總€人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神(Volksgeist)，是產(chǎn)生實定法的土壤。因此，對各個人的意識而言，實定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法。”7這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他們不能修改語言和文法一樣。立法者的任務只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識”中已經(jīng)存在的東西。最后，薩維尼對法的基礎作了闡述。他指出，法的最好來源不是立法，而是習慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法;習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法;只有習慣法最容易達到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識的最好的法律。繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在習慣法這部著作中運用費希特(J.G.Fichte，17621814)和黑格爾的歷史哲學、辯證法的技巧，對從羅馬法主義的民族精神轉向專家支配的過程進行了分析。他繼承并發(fā)揮了薩維尼在論立法與法學的現(xiàn)代使命中提出法的發(fā)展三階段的學說，認為法的進化經(jīng)歷了“樸素的時期”、“多樣性時期”(即經(jīng)驗性的判例時期)和多樣性與學問性結合的“高層次統(tǒng)一性時期”(即學者性的法律家統(tǒng)治時期)三個階段。而在這最后一個時期，只有學者性的法律家才能制定法律。普赫塔認為，作為民族的“機關”的這種法律家，在學說和判例中的法形成中占有特殊的地位。在潘德克頓教科書中，普赫塔依據(jù)的是后期歷史法學派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來耶林批評為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學派中“潘德克頓法學”的繁榮奠定了方法論基礎。8二隨著歷史法學派的發(fā)展，在該學派的內部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強調法是民族精神的體現(xiàn)，法學研究的首要任務應是對歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點上產(chǎn)生了分歧。因此，便形成了強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學派(Romanisten)和認為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國歷史上的日耳曼習慣法(德意志法)，強調應加強古代日耳曼法的研究的日耳曼學派(Germanistik)。羅馬學派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得(B. Windscheid，18171892)和耶林等人。該學派強調當前德國法學家的任務，是對德國歷史上的羅馬法窮根究底，進行深入的研究，發(fā)現(xiàn)其中內含的原理，區(qū)別其中哪些是有生命力的，哪些是已經(jīng)死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎上構造一門概念清楚、體系完整的民法學學科，正是在他們的努力下，羅馬學派開始向概念法學發(fā)展。19世紀中葉以后，羅馬學派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究學說匯纂的基礎上，使概念法學發(fā)展得更為充分、更加系統(tǒng)化，從而形成了“潘德克頓法學”(Pandektenwissenschaft)。另一派則以耶林為首，逐步意識到概念法學的弊端，主張對法不應當僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術、文化等角度來研究。歷史法學派中的羅馬學派轉變?yōu)椤芭说驴祟D法學”，是當時德國社會發(fā)展的必然結果：19世紀中葉以后，德國開始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢，統(tǒng)治階級開始認識到，統(tǒng)一的德國對于其擠入帝國主義列強是必要的。為此，在德國出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢。1848年以后，德意志一般票據(jù)條例開始在德意志關稅同盟的絕大多數(shù)盟國實施。60年代，德意志一般商法典在絕大部分德意志同盟成員國實行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國家的意志。這無疑刺激了“潘德克頓法學”的成文法至上主義?！芭说驴祟D法學”的體系，由專事研究學說匯纂的學者海塞(Heise)創(chuàng)立，而最有代表性的是溫德海得。溫德海得既是“潘德克頓法學”的核心人物，也是后期歷史法學派的主要代表。溫德海得的代表作品有：關于前提的羅馬法理論(1850)、條件成就的效力(1851)以及潘德克頓教科書。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書是德國“潘德克頓法學”的集大成。首先，該書在對所有“潘德克頓法學”文獻進行概括、整理和闡明內容的同時，站在客觀的立場上對其進行了公正的批判;其次，該書體系完整、理論結構嚴密，不僅在各項制度研究上運用了由概念的形式邏輯性操作構成的系統(tǒng)的法學方法，而且將其推廣到了整個私法學領域;第三，傳統(tǒng)的“潘德克頓法學”作品，或偏向于理論或偏向于實用，而本書則第一次將理論和實用結合在一起。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實務界都具有極大的權威，不僅支配了整個德國的民法學，而且也深深地影響了1900年德國民法典(1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。)。9“潘德克頓法學”的特點，一是對概念的分析、闡述非常完善;二是注重構造法律的結構體系，尤其是溫德海得在潘德克頓教科書中確立的五編制民法學體系，成為1900年德國民法典(包括后來的日本和舊中國等的民法典)的淵源;三是以羅馬學說匯纂作為其理論體系和概念術語的歷史基礎。“潘德克頓法學”，顧名思義，它是學說匯纂(Pandekten之音譯)的注釋學，這是近代德國民法學明顯區(qū)別于法國民法典的地方(后者以查士丁尼法學階梯為藍本);四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實、從概念到概念、從條文到條文的傾向。在溫德海得將“潘德克頓法學”發(fā)展至頂峰的同時，以耶林為首的“目的(利益)法學”(功利主義法學)也在羅馬學派內部形成。耶林的主要作品有羅馬法的精神(全4卷，18521863)、為權利而斗爭(1872)、法的目的(全2卷。18771884)。在這三本書中，耶林對“潘德克頓法學”只注重概念、脫離社會現(xiàn)實利益(權利)斗爭、脫離社會法的目的的傾向進行了批判。在羅馬法的精神一書中，耶林首先分析了權利概念。薩維尼將權利定義為“意思的力”，耶林主張將權利定義為“在法律上受到保護的利益”。10在法的目的中，耶林又對人的目的和動機作了研究，這種目的或動機形成兩個大的系列即個人的和社會的。個人對社會行為的利己動機有兩種：報答(Lohn)和力(Zwang);社會動機也有兩種：義務的觀念和愛的觀念。11這一學說為強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學出臺創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個人的和社會的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對以后的社會學法學的勃興也產(chǎn)生了重大影響。三歷史法學派中另一個學派日耳曼學派，其特點是埋頭于德國本民族法(日耳曼習慣法)史料的收集、整理和研究。其創(chuàng)始人是艾?；舳鳎砣宋镉忻滋佧湢?K.J.A.Mittermaier，17871867)、阿爾普萊希(W.Albrecht，18001876)、格林(Jacob Grimm，17851863)以及祁克等。該學派自1830年以后，開始與羅馬學派決裂，而1846年在呂貝克召開的“日耳曼法學家大會”則是這種決裂的公開化。日耳曼學派堅持歷史法學派的基本觀點，認為法是“民族精神”的體現(xiàn);該學派也贊成羅馬學派的研究方法，主張用邏輯的、概念的、體系的手段來研究歷史上的法律。但是，與羅馬學派不同，該學派主張發(fā)掘德國私法自身發(fā)展的歷史。與羅馬學派為近代民法學的體系、原則、概念和術語奠定了基礎相對，日耳曼學派的貢獻除了為近代提供社會團體主義理念之外，還表現(xiàn)在促進了近代商法學和有價證券法學的發(fā)達方面。而對日耳曼法學的總結、整理和定型化作出巨大貢獻的則是祁克。祁克(O.F.vonGierke，18411921)的理論主要集中在他的德意志團體法論(全4卷，1868 1913 )和德意志私法論(全3卷，18951917)等著作中，其內容非常廣泛，其中，關于法的本質、法和道德的關系以及社會法思想代表了他的歷史法學派的基本立場。祁克指出：“所謂法，是指法規(guī)以及法律關系的整體，而法規(guī)則是將人的自由意欲置于外部并且以絕對的方法予以制約的規(guī)范”。12他認為，“法以國民對法的確信為根據(jù)，法規(guī)是規(guī)定(國民)各自意志的界限，要求正確生活秩序的理性的表白”。13“法是表示出來的社會的確信，所以是人類社會生活的準則。法的淵源是(人類)的共同精神。法的理念是正義。各法規(guī)的最高目的是實現(xiàn)正義?！?4“正義是不可喪失的人類的價值。如果法律不忠實于正義，只以實利為目的，那么法的公正嚴肅就不復存在，實利也得不到。”151917年，祁克發(fā)表了最后一篇重要論文法律與道德。在這篇論文中，祁克對法律與道德的關系作了深刻闡明。他指出，法和道德具有緊密的聯(lián)系，以1900年德國民法典為例，其中相當多的條款規(guī)定，如果違反了社會道德義務，法律將給予處理。同時，法和道德都是精神性社會的生成物，法的淵源有在社會中無意識發(fā)生的信念中產(chǎn)生和在自覺創(chuàng)造的信念中產(chǎn)生兩種情況，前者是習慣法的場合，后者是立法的場合。道德也有從無意識的信念中發(fā)生和從個人自覺形成的一般信念中產(chǎn)生的場合。前者是社會的共同行為規(guī)范，后者是被形式化了的倫理規(guī)則。16祁克認為，法與道德也有根本區(qū)別，即法具有強制力。由于文明社會中強制力由國家獨占，所以法和國家互為因果。道德則不然，它的目的是人的內心服從，它與國家的強制力遙遙相對。同時，法律源自社會信念，而道德則源自個人信念。法律是允許、命令和禁止人的行為的規(guī)范，而道德則以人的思維為對象，著重于人的內部的意志決定。兩者有交叉又有區(qū)別。在相交叉的領域，兩者都有拘束力，而越出了交叉的范圍，則屬于兩者各自管轄的領域。當然，一般而言，道德管轄的范圍比法律要大得多。此外，法和道德也有沖突之時，即對道德允許的，法有時會禁止;對道德禁止的，有時法律卻是允許的。因此，必須協(xié)調兩者的關系，既要發(fā)揮道德的規(guī)范作用，也要倡導法律的教化作用。17在德意志私法論第一卷中，祁克還對社會法思想作了闡述，他指出，“與人的本質一樣，在法律上也存在著個人法和社會法的差別。這是因為，人作為個人在其是一種獨立的存在體的同時，也是構成社會的成員。”18祁克認為，“個人法是從主體的自由出發(fā)，規(guī)律個人相互平等對立的關系的法律;社會法將人視為擁有社會意志的成員，將人視為整體的一分子。所以，社會法是從對主體的拘束出發(fā)，規(guī)律有組織的全體成員的法律。”19在國家法的基本觀念中，祁克進一步指出：“社會法，是從人的結合的本質出發(fā)，對人的共同形態(tài)的內部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設性的法則;是從夫妻到家庭、從家庭到村落，逐漸向上、逐漸擴大，最終至國家的構造起來的組織法?！?0總之，祁克的理論，既是對歷史法學派觀點的繼承，又有許多創(chuàng)新，尤其是他的社會法思想，對后來社會學法學的誕生發(fā)生了巨大的影響。誠如西方學者指出的那樣：“祁克首次在個人法領域之外，提出還存在著社會法領域，這是對現(xiàn)代法學的最大功績?！?1四關于歷史法學派，至少可以作出如下四點評價：第一，歷史法學派對近代民法學的形成和發(fā)達作出了貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當時法國學術界對法典的過分崇拜，導致了忽視習慣法和判例法，僅僅以法典條款為研究對象的注釋學派的誕生，該學派統(tǒng)治法國近一個世紀，阻礙了民法科學的發(fā)展。22與此相對，在德國，由于學者們埋頭于對羅馬私法和日耳曼私法的研究，創(chuàng)立了一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。而為此作出巨大努力的德國法學家，幾乎無一例外都是歷史法學派的成員：胡果、薩維尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、溫德海得、祁克等?？梢哉f，如果沒有歷史法學派，那么，近代民法學就不會達到如此高的水準。第二，歷史法學派在挖掘、整理、恢復人類法律文化遺產(chǎn)方面作出了貢獻。現(xiàn)代西方法律制度和法學學科的歷史基礎是羅馬法和日耳曼法。前者從中世紀起就開始受到學者的重視，如意大利波倫那大學的前、后期注釋法學派(伊納留斯、阿佐、阿庫修斯以及巴爾多魯?shù)?、16世紀法國的“人文主義法學派”(阿爾恰特、居亞斯等)，以及18世紀法國私法學家樸蒂埃等，都對羅馬國法大全進行了整理、注釋。歷史法學派在此基礎上，進一步予以總結、匯集、出版，從而使古代羅馬法的經(jīng)典文獻能為創(chuàng)建近代法學服務。后者即日耳曼法，雖然從11世紀后，也為一些學者所研究，但大規(guī)模從事這項工作的是歷史法學派中的日耳曼學派。尤其是祁克，他的德意志私法論和德意志團體法論，在保存、恢復和闡明日耳曼法方面所取得的成果，至今還沒有一個學者能夠超越。第三，歷史法學派人物眾多，觀點也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現(xiàn)、反對編纂統(tǒng)一法典而否定該學派對世界法學發(fā)展的整體貢獻。第四，即使是薩維尼，筆者認為也是應當肯定的。這里涉及的問題是：一、薩維尼的作品中世紀羅馬法史和現(xiàn)代羅馬法的體系，對近代民法學的誕生所起的作用，是任何其他法學家的著作所不可替代的。二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點，如同自然法學派認為法起源于人的理性一樣，是人類在認識法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學的法學研究的啟發(fā)，后人便進一步將社會學、文化學、經(jīng)濟學的方法引入了法學之中，從而創(chuàng)立了法社會學、法文化學、法經(jīng)濟學等，豐富了人類認識法這一社會現(xiàn)象的手段。薩維尼的觀點是人類試圖科