玩忽職守發(fā)生超出職責(zé)范圍的危害結(jié)果.doc

玩忽職守發(fā)生超出職責(zé)范圍的危害結(jié)果是否構(gòu)成現(xiàn)忽職守罪2002年，A市建設(shè)局負責(zé)人L在審查B商住樓預(yù)售商品房許可證申請過程中，嚴重不負責(zé)任，為不符合商品房預(yù)售條件的B商住樓（已經(jīng)建成，但由于欠相關(guān)規(guī)費沒能確權(quán)銷售）頒發(fā)了預(yù)售商品房許可證。B商住樓開發(fā)利用預(yù)售商品房的機會，與人合謀，通過簽訂虛假的購房合同，高估商品樓價值，向C銀行辦理了商品房按揭，共獲得貸款4000多萬元。貸款期滿，C銀行拍賣商品房共得2000萬元左右，尚有2000多萬元本金及利息無法收回。L玩忽職守的行為：根據(jù)城市商品房預(yù)售管理辦法（2001年）第五條的規(guī)定“商品房預(yù)售應(yīng)當符合下列條件： （一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期?！本唧w操作上，開發(fā)商應(yīng)按城市商品房預(yù)售管理辦法（2001年）第七條的規(guī)定提交如下資料供審查：（一）本辦法第五條第（一）項至第（三）項規(guī)定的證明材料；（二）開發(fā)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等級證書；（三）工程施工合同；（四）商品房預(yù)售方案。預(yù)售方案應(yīng)當說明商品房的位置、裝修標準、竣工交付日期、預(yù)售總面積、交付使用后的物業(yè)管理等內(nèi)容，并應(yīng)當附商品房預(yù)售總平面圖、分層平面圖。而在B商住樓申請材料中只提供了開發(fā)企業(yè)的執(zhí)照及資質(zhì)證書復(fù)印件，及規(guī)劃、建筑許可證，其他材料一概沒有提供，后經(jīng)查證，當時該商住樓用地已經(jīng)抵押給了銀行，因此無法提供相應(yīng)的批文及國土權(quán)證。而L在主辦人已經(jīng)提出該商住樓不符合發(fā)放預(yù)售商品房許可證的情況下，仍違反規(guī)定為其發(fā)放了預(yù)售商品房許可證。L的行為是否構(gòu)成玩忽職守罪？持構(gòu)成論者認為： L作為A市建設(shè)局商品房管理科科長，是國家機關(guān)工作人員，在其履行職責(zé)過程中，違反規(guī)定，放棄職守，為不符合要求的商品房發(fā)放了預(yù)售商品房許可證，符合玩忽職守罪的主體條件； L的行為破壞了國家機關(guān)的正常管理活動，符合玩忽職守罪的客體條件；L玩忽職守的行為與銀行貸款損失存在間接的因果關(guān)系，因為沒有L的玩忽職守，C開發(fā)商無法進行簽訂虛假購房合同，也就無法進行接下來一系列的騙取銀行貸款的行為，L應(yīng)該對銀行2000多萬元的貸款損失承擔(dān)法律責(zé)任。因此，L身為國家機關(guān)工作行為，在發(fā)行職責(zé)過程中，放棄職守，為不符合商品房預(yù)售條件的商品房發(fā)放預(yù)售商品房許可證，致使銀行貸款損失2000多萬元，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)以玩忽職守罪對其定罪量刑。持相反意見者認為：對于L是國家機關(guān)工作人員，符合玩忽職守罪主體條件沒有異議，對L的行為破壞了國家機關(guān)的正常管理活動，符合玩忽職守罪的客體條件也沒有異議。但認為L玩忽職守的行為與銀行貸款損失上是否存在因果關(guān)系及L是否有玩忽職守罪的犯罪主觀均存在異議，并認為L的行為不構(gòu)成玩忽職守罪。第一，商品房預(yù)售管理部門并不對銀行貸款的安全負責(zé)。審查發(fā)放預(yù)售商品房許可證的目的在于維護商品房交易雙方的合法權(quán)益，維護商品房預(yù)售秩序，避免開發(fā)商在收取預(yù)售款后不能如期交房，或者出現(xiàn)爛尾的情況等。對于銀行發(fā)放貸款的安全性并不依賴其對預(yù)售許可證的審查，更多地應(yīng)由銀行自己的風(fēng)險評估機制去把關(guān)。具體到本案中，即便L依法行使了職責(zé)，在開發(fā)商將有關(guān)條件滿足后再發(fā)放許可證，但只要后面的條件仍然存在，就不能避免出現(xiàn)銀行貸款被騙的后果，即L的玩忽職守行為既不是銀行貸款被騙的危害結(jié)果的充分條件，也不是必要條件。本案發(fā)生的根本原因是銀行的風(fēng)險評估機制沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，還有是有關(guān)機構(gòu)對商品房價值的高估，導(dǎo)致了銀行在拍賣全部房產(chǎn)仍不足清償其貸款。第二，L主觀上沒有過失。玩忽職守罪是過失犯罪，指的是行為人主觀上對玩忽職守可能造成的結(jié)果所抱的態(tài)度，包括應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致結(jié)果發(fā)生的。犯罪通論（馬克昌主編，武漢大學(xué)出版社2005年7月第3版，第349頁）概括了過失犯罪主觀心理方面的兩個顯著特征：其一，實際認識與認識能力相分離。其二主觀愿望與客觀效果相分離。行為人具備認識自己行為可能發(fā)生危害社會結(jié)果的可能性，但事實上他沒有認識到，或者雖然認識到了，但錯誤地認認為這種危害結(jié)果可以避免。但無論何種狀態(tài)，可以想見的是，行為人主觀上并不希望危害社會的結(jié)果發(fā)生。這里提出了認定犯罪過失的首要條件是行為人必須具備認識能力，對危害結(jié)果的認識能力，只能在此基礎(chǔ)上才能判斷應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見或者是已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。這個認識能力應(yīng)該就是聶立澤老師在過失犯罪中注意能力的判斷標準及業(yè)務(wù)過失的判斷基點（學(xué)術(shù)研究2004年第10期，第70至74頁）中所提的注意義務(wù)與注意能力問題。根據(jù)過失一文的分類，本案所涉及的過失認定屬于業(yè)務(wù)過失，對其注意能力的判斷標準應(yīng)采平均人標準，即“應(yīng)當是從事該項業(yè)務(wù)的同行業(yè)一般人的注意能力”（引自上文），其注意義務(wù)的淵源一般是成文的規(guī)范，包括法律、法規(guī)、規(guī)章制度和具體操作規(guī)程等?；氐奖景?，我們判斷L是否有能力意識到他的玩忽職守的行為會發(fā)生銀行貸款損失的危害結(jié)果的標準，也自然應(yīng)該回到法律、法規(guī)的規(guī)定上。法律、法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容包括了立法的目的、行為的規(guī)范、法律責(zé)任（法律責(zé)任主要指的是行為人違反本法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任）。哪一方面的規(guī)定是我們判斷注意義務(wù)的根據(jù)呢？行為規(guī)范只能提供判斷行為人是否存在玩忽職守行為的標準，對于危害結(jié)果的發(fā)生并沒有提供判斷的標準。法律責(zé)任主要是指開發(fā)企業(yè)的法律責(zé)任，對于國家機關(guān)工作人員的法律責(zé)任并不太具體，更沒有涉及到我們要判斷的問題上。只有立法的目的能夠提供判斷標準。城市商品房預(yù)售管理辦法第一條規(guī)定了立法的目的，也就是設(shè)立商品房預(yù)售管理制度的目的，“為加強商品房預(yù)售管理，維護商品房交易雙方的合法權(quán)益”，因此，作為管理商品房預(yù)售工作的國家機關(guān)工作人員，L只應(yīng)具備這樣的注意義務(wù)，認識到其玩忽職守的行為對商品房交易雙方合法權(quán)益的影響，即L只應(yīng)對商品房交易雙方的合法權(quán)益可能因其行為而產(chǎn)生的危害結(jié)果負有注意義務(wù)（當然也應(yīng)包括交易雙方因合法權(quán)益受損而產(chǎn)生的連鎖結(jié)果，如當事人因巨大的經(jīng)濟損失而自殺等），超越這個范圍的危害結(jié)果，不應(yīng)要求L應(yīng)該認識到。具體到本案中，如果發(fā)生開發(fā)商預(yù)售不符合商品房預(yù)售條件的商品房進行預(yù)售活動，損害了消費者的權(quán)益的結(jié)果，那么L應(yīng)該承擔(dān)過失責(zé)任。相反本案所發(fā)生的危害結(jié)果超出了這個范圍，房子建成了，最后在補交了相關(guān)規(guī)費后也拿到了房產(chǎn)證，銀行最后也能夠?qū)Φ盅旱姆慨a(chǎn)進行拍賣用于債務(wù)清償，只是房子的實際價值遠低于原先的評估價值，所以不能實現(xiàn)抵押權(quán)。這樣的結(jié)果早于超出了商品房交易雙