一級(jí)建造師法規(guī)重點(diǎn)整理

1Z301000 建設(shè)工程基本法律知識(shí) 1Z301011 法律體系的基本框架 序號(hào) 法律部門 包括的主要法律 1 憲法 2 民法商法 民法通則、合同法、物權(quán)法 、侵權(quán)責(zé)任法、 公司法、 招標(biāo)投標(biāo)法 3 行政法 行政處罰法、 行政復(fù)議法 、行政許可法、環(huán)境影響評(píng)價(jià)法、建筑法 等 4 經(jīng)濟(jì)法 土地管理法 、標(biāo)準(zhǔn)化法、節(jié)約能源法、 反壟 斷法 5 社會(huì)法 勞動(dòng)法、安全生產(chǎn)法、勞動(dòng)合同法、 礦山安全法等 6 刑法 刑法 7 訴訟與非訴訟程序法 民事訴訟法、行政訴訟法 、刑事訴訟法、仲裁法、 1Z301012 法的形式和 效力層級(jí) 一、法的形式 制定單位 名稱 法律地位 憲法 全國人大 憲法 地位和效力最高 法律 全國人大及常委會(huì) XX 法 效力低于憲法，高于其他法 行政法規(guī) 國務(wù)院 XX 條例 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例 效力低于憲法和法律 地方性法規(guī)、自治條例和單行條例 省、自治區(qū)、直轄市、省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的 人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì) 部門規(guī)章 國務(wù)院各部委 XX 辦法、規(guī)定 效力低于憲法和法律、行政法規(guī) 地方規(guī)章 地方 政府 XX 地 XX 辦法、規(guī)定 部門規(guī)章效力低于法律、行政法規(guī) 地方政府規(guī)章效力低于法律、行政法規(guī)，低于同級(jí)或上級(jí)地方性法規(guī) 二、法的效力層級(jí) (一 )憲法至上 (二 )上位法優(yōu)于下位法 (三 )特別法優(yōu)于一般法 (四 )新法優(yōu)于舊法 新法、舊法對(duì)同一事項(xiàng)有不同規(guī)定時(shí)，新法的效力優(yōu)于舊法。 (五 )需要由有關(guān)機(jī)關(guān)裁決適用的特殊情況 1、 同一機(jī)關(guān)制定的 新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決 (1)法律 之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常 務(wù)委員會(huì)裁決。 (2)行政法規(guī) 之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院裁決。 2、 地方性法規(guī)（地方人大制定） 與 部門規(guī)章（國務(wù)院部委制定） 之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)；國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決 3、 部門規(guī)章 之間、 部門規(guī)章（國務(wù)院部門） 與 地方政府規(guī)章（地方政府） 之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決 (六 )備案和審查 行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在 公布后的 30 日內(nèi) ，依照立法法的規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。 1Z301013 建設(shè)法律、行政法規(guī)和相關(guān)法律的關(guān)系 一、建設(shè)法的定義 全國人大常委會(huì) 國務(wù)院 地方 性規(guī)章 （地方政府制定） 部門規(guī)章 （國務(wù)院部委制定） 地方性法規(guī) （地方人大制定） 提出意見 裁決 建設(shè)法是調(diào)整國家行政管理機(jī)關(guān)、法人、法人以外的其他組織、公民在建設(shè)活動(dòng)中產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 建設(shè)法律、行政法規(guī)與所有的法律部門都有一定的關(guān)系，比較重要的是與行政法、民法商法、社會(huì)法的關(guān)系。 二、建設(shè)法律、行政法規(guī)與行政法的關(guān)系 建設(shè)行政監(jiān)督管理關(guān)系是行政法律關(guān)系的重要組成部分。 三、建設(shè)法律、行政法規(guī)與 民法商法的關(guān)系 建設(shè)民事商事關(guān)系是民事商事關(guān)系的重要組成部分。 四、建設(shè)法律、行政法規(guī)與社會(huì)法的關(guān)系 勞動(dòng)法與社會(huì)保障法是建設(shè)法律、法規(guī)的組成部分。 1Z301020 建設(shè)工程法人制度 1Z301021 法人應(yīng)具備的條件 法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的 組織 。 一、法人應(yīng)具備的條件 第一，依法成立。 第二，有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。 第三，有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所。 第四，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法人以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。 法人的法定代表人是自然人。他依照法律或者 法人組織章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)。法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。 二、法人的分類 法人 分類 取得法人資格的時(shí)間 企業(yè)法人 是指以營利為目的，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的法人，企業(yè)法人也就是營利法人 經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格 非企業(yè)法人 機(jī)關(guān)法人 如建設(shè)行政主管部門 有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)從成立之日起，具有法人資格 事業(yè)單位法人 如學(xué)校 不需要登記的，從成立之日起，具有法人資格；需要登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。 社會(huì)團(tuán)體法人 如消費(fèi)者協(xié)會(huì) 1Z301022 法人在建設(shè) 工程中的地位和作用 一、法人在建設(shè)工程中的地位 在建設(shè)工程中，大多數(shù)建設(shè)活動(dòng)主體都是法人。建設(shè)單位一般也應(yīng)當(dāng)具有法人資格。但有時(shí)候，建設(shè)單位也可能是沒有法人資格的其他組織。 法人在建設(shè)工程中的地位， 表現(xiàn)在其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。 1Z301023 企業(yè)法人與項(xiàng)目經(jīng)理部的法律關(guān)系 一、項(xiàng)目經(jīng)理部的概念和設(shè)立 項(xiàng)目經(jīng)理部是施工企業(yè)為了完成某項(xiàng)建設(shè)工程施工任務(wù)而設(shè)立的組織。是一次性的具有彈性的現(xiàn)場生產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)。 項(xiàng)目經(jīng)理部不具備法人資格 ，而是施工企業(yè)根據(jù)建設(shè)工程施工項(xiàng)目而組建的非常設(shè)的下屬機(jī)構(gòu)。項(xiàng)目經(jīng)理根 據(jù)企業(yè)法人的授權(quán)，組織和領(lǐng)導(dǎo)本項(xiàng)目經(jīng)理部的全面工作。 二、項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)法人授權(quán)在建設(shè)工程施工項(xiàng)目上的管理者 三、項(xiàng)目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(dān) 1Z301030 建設(shè)工程代理制度 1Z301031 代理的法律特征和主要種類 代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果：直接由被代理人承受的民事法律制度。 一、代理的法律特征 (一 )代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 (二 )代理人應(yīng)該 以被代理人的名義實(shí)施 代理行為 (三 )代理行為必須是具有法律意義的行為 代理人為被代理 人實(shí)施的是能夠產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 . (四 )代理行為的法律后果歸屬于被代理人 二、代理的種類 根據(jù)民法通則第 64 條第 1 款的規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 (一 )委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理權(quán)。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法將代理權(quán)授予代理人的，故又稱“意定代理”或“任意代理”。 (二 )法定代理 (三 )指定代理 法定代理和指定代理都是解決無行為能力人和限制行為能力人的行為能力欠缺問題。 1Z301032 建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止 一、建設(shè)工程代理行為的設(shè)立 (一 )不得委托代理的建設(shè)工程活動(dòng) 建設(shè)工程的承包活動(dòng)不得委托代理。 (二 )須 取得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為 某些建設(shè)工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實(shí)施。如招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的代理招標(biāo)行為。 (三 )民事法律行為的委托代理 建設(shè)工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。但是，法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。 二、建設(shè)工程代理的終止 委托代理 法定代理或指定代理 (1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； (2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托 ； (3)代理人死亡； (4)代理人喪失民事行為能力； (5)作為被代理人或者代理人的法人終止。 (1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力； (2)被代理人或者代理人死亡； (3)代理人喪失民事行為能力； (4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定； (5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。 1Z301033 代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任 一、代理人在 代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義 實(shí)施代理行為 二、 轉(zhuǎn)托 他人代理應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意 1、委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理 的，應(yīng)當(dāng) 事先 取得被代理人的同意。 2、事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在 事后及時(shí)告訴 被代理人。 3、但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 代理人為處理代理事務(wù)，為被代理人選任其他人進(jìn)行代理被稱為復(fù)代理。復(fù)代理所基于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉(zhuǎn)托的代理人稱為復(fù)代理人。 三、無權(quán)代理與表見代理 (一 )無權(quán)代理 1、無權(quán)代理一般存在三種表現(xiàn)形式： (1)自始未經(jīng)授權(quán)。 (2)超越代理權(quán)。 (3)代理權(quán)已終止。 2、后果： （ 1）被代理人對(duì)無權(quán)代理人實(shí)施的行為如果予以追認(rèn)，則無權(quán)代理可轉(zhuǎn)化 為有權(quán)代理。 （ 2）如果被代理人不予追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。 （二）表見代理 1、概念。表見代理是指雖無代理權(quán)，但表面上有 足以使人相信有代理權(quán)而須由被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)的代理。 2表見代理的構(gòu)成要件 (1)須存在足以使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由。這是構(gòu)成表見代理的客觀要件。 (2)須本人存在過失。其過失表現(xiàn)為本人表達(dá)了足以使第三人相信有授權(quán)意思的表示，或者實(shí)施了足以使第三人相信有授權(quán)意義的行為，發(fā)生了外表授權(quán)的事實(shí)。 (3)須相對(duì)人為善意。這是構(gòu)成表見代理的主觀要件。如果相對(duì)人明知行為人無 代理權(quán)而仍與之實(shí)施民事行為，則相對(duì)人為主觀惡意，不構(gòu)成表見代理。 3表見代理的法律后果 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的， 該代理行為有效 。 （三）本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。 四、不當(dāng)或違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任（略） lZ301040 物權(quán)制度 1Z301041 物權(quán)的法律特征和主要種類 一、物權(quán)的法律特征 物權(quán)法規(guī)定，本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和 擔(dān)保物權(quán)。 所有民事主體都能夠成為物權(quán)權(quán)利人 ，包括法人、法人以外的其他組織、自然人。物權(quán)的客體一般是物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)，是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。 物權(quán)具有以下特征： 1物權(quán)是 支配權(quán) 。 2物權(quán)是 絕對(duì)權(quán) 。 3物權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)。 4物權(quán)具有 排他性 。 二 、物權(quán) 的種類 物權(quán)是指權(quán)利人對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。 分類 內(nèi)容或特征 權(quán)能 物權(quán) 所有權(quán) 所有權(quán)，是指所有人 對(duì)自己 的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依法 享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利 。 占有： 占有權(quán)是行使物的使用權(quán)的前提條件 使用： 對(duì)財(cái)產(chǎn)的實(shí)際利用和運(yùn)用的權(quán)能 收益： 處分：最基本的權(quán)利，是所有權(quán)內(nèi)容的核心 用益物權(quán) 指當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定，用益物權(quán)人隊(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)，依法享有的占有、使用和收益的權(quán)利。 擔(dān)保物權(quán) 是指擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的視線擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利 1Z301042 土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán) 一、土地所有權(quán) 我國實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即 全民所有制 和 勞動(dòng)群眾集體所 有制 。 全民所有即 國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使 。農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。 耕地承包經(jīng)營期限為 30 年 。 國家實(shí)行土地用途管制制度。將土地分為 農(nóng)用地 、 建設(shè)用地 和 未利用地 。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。 城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。 二、建設(shè)用地使用權(quán) (一 )建設(shè)用地使用權(quán)的概念 建設(shè)用地使用權(quán) 是因建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施而使用國家所有的土地的權(quán)利。 建設(shè)用地使用權(quán)只能存在于國家所有的土地上，不包括集體所有的農(nóng)村土地 。 (二 )建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立 建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的 地表 、 地上 或者 地下 分別 設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取 出讓 或者 劃撥 等方式。 工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓。 建設(shè)用地使用權(quán) 自登記時(shí)設(shè) 立 。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán) 證書。 (三 )建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、續(xù)期和消滅 建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。建設(shè)用地使用權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，應(yīng)當(dāng)符合以下規(guī)定： (1)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立相應(yīng)的合同。使用期限由當(dāng)事人約定，但不得超過建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。 (2)應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記。 (3)附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。 住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。 三、地役權(quán) (一 )地役權(quán)的概念 地役權(quán)，是指為使 用自己不動(dòng)產(chǎn)的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。他人的不動(dòng)產(chǎn)為供役地，自己的不動(dòng)產(chǎn)為需役地。從性質(zhì)上說， 地役權(quán)是按照當(dāng)事人的約定設(shè)立的用益物權(quán)。 (二 )地役權(quán)的設(shè)立 設(shè)立地役權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取 書面形式 訂立地役權(quán)合同。 地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。 當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。 (三 )地役權(quán)的變動(dòng) 需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時(shí)享有地役權(quán)。 供役地以及供役地上的土地承包 經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對(duì)受讓人具有約束力。 1Z301043 物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅和保護(hù) 一、物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅 （一）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅 1不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅行為的生效。 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅， 經(jīng)依法登記，發(fā)生效力 ；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記 。 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅， 依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā) 生效力。 2物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)往往是合同關(guān)系，如買賣合同導(dǎo)致物權(quán)的轉(zhuǎn)讓。需要注意的是， 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同 ，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外， 自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力 。 二、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以 占有 和 交付 為公示手段。 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力， 但法律另有規(guī)定的除外。船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。 三、物權(quán)的保護(hù)（略） 1Z301050 建設(shè)工程債權(quán)制度 1Z301051 債的基本法律關(guān)系 債權(quán)與物權(quán)不同，物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，而債權(quán)是相對(duì)權(quán)。債權(quán)相對(duì)性理論的內(nèi)涵，可以歸納為以下三個(gè)方面：(1)債權(quán)主體的 相對(duì)性 ； (2)債權(quán)內(nèi)容的相對(duì)性； (3)債權(quán)責(zé)任的相對(duì)性。債務(wù)是根據(jù)當(dāng)事人的約定或者法律規(guī)定，債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的應(yīng)為特定行為的義務(wù)。 1Z301052 建設(shè)工程債的發(fā)生根據(jù) 根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，債的發(fā)生根據(jù)主要包括如下幾種： 合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、侵權(quán)行為 等 1、合同 2不當(dāng)?shù)美?不當(dāng)?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失。 3無 因管理 無因管理是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的行為。 4、侵權(quán)行為 1Z301053 建設(shè)工程債的常見種類 一、施工合同債 二、買賣合同債 三、侵權(quán)之債 在侵權(quán)之債中，最常見的是施工單位的施工活動(dòng)產(chǎn)生的侵權(quán)。如施工噪聲或者廢水廢棄物排放等擾民，可能對(duì)工地附近的居民構(gòu)成侵權(quán)。此時(shí)，居民是債權(quán)人，施工單位或者建設(shè)單位是債務(wù)人。 1Z301060 知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度 1Z301061 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律特征 知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對(duì)其創(chuàng)造的智力成果依法享有的權(quán)利。 一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本類型 我國的 知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括 著作權(quán) (版權(quán) )、 專利權(quán) 、 商標(biāo)專用權(quán) 、 發(fā)現(xiàn)權(quán) 、 發(fā)明權(quán) 以及 其他科技成果權(quán) 。其中，前三類權(quán)利構(gòu)成了我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體，在建設(shè)工程活動(dòng)中也主要是這三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有如下特征： 1具有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì) 2專有性。 3地域性 4時(shí)間性 1Z301062 建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)的常見種類 一、專利權(quán) (一 )專利權(quán)的概念 (二 )專利法保護(hù)的對(duì)象 我國專利法保護(hù)的是發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，并規(guī)定發(fā)明創(chuàng)造是指 發(fā)明 、 實(shí)用新型 和 外觀設(shè)計(jì) 。 發(fā)明是專利權(quán)保護(hù)的最主要對(duì)象。 (三 )授予專利 權(quán)的條件（新增） 1授予發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)的條件 授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備 新穎性 、 創(chuàng)造性 和 實(shí)用性 。 (1)新穎性。 新穎性是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)，也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政主管部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。但是，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造 在申請(qǐng)日前 6 個(gè)月內(nèi) ，有下列情形之一的，不喪失新穎性：在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的；在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；他人未經(jīng)申請(qǐng)人 同意而泄露其內(nèi)容的。 (2)創(chuàng)造性。 (3)實(shí)用性。 2授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的條件 授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，除了 新穎性 外，外觀設(shè)計(jì)還應(yīng)當(dāng)具備 富有美感 和 適于工業(yè)應(yīng)用 兩個(gè)條件。 (四 )專利權(quán)人的權(quán)利和期限、終止、無效 1專利權(quán)人的權(quán)利（略） 2專利權(quán)的期限 發(fā)明專利權(quán)的期限為 20 年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為 10 年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。 (五 )專利的申請(qǐng)和審批（略） 二、商標(biāo)權(quán) (一 )商標(biāo)與商標(biāo)專用權(quán)的概念 商標(biāo)專用權(quán)是指企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者對(duì)其注冊(cè)的商標(biāo)依法享有的專用權(quán)。 中華人民共和國 商標(biāo)法 (以下簡稱商標(biāo)法 )規(guī)定，自然人、法人或者其他組織對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商品商標(biāo)注冊(cè)。 (二 )商標(biāo)專用權(quán)的內(nèi)容以及保護(hù)對(duì)象 商標(biāo)專用權(quán)是指商標(biāo)所有人對(duì) 注冊(cè)商標(biāo) 所享有的具體權(quán)利。同其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同， 商標(biāo)專用權(quán)的內(nèi)容只包括財(cái)產(chǎn)權(quán) ，商標(biāo)設(shè)計(jì)者的人身權(quán)受著作權(quán)法保護(hù)。 商標(biāo)專用權(quán)包括使用權(quán)和禁止權(quán)兩個(gè)方面。使用權(quán)是商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)充分支配和完全使用的權(quán)利，權(quán)利人也有權(quán)將商標(biāo)使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人或通過合同許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。禁止權(quán)是商標(biāo)注冊(cè)人禁 止他人未經(jīng)其許可而使用注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利。 (三 )商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)、審查和批準(zhǔn) 略 (四 )注冊(cè)商標(biāo)的續(xù)展、轉(zhuǎn)讓和使用許可 1、續(xù)展 注冊(cè)商標(biāo)的有效期為 10 年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算。 注冊(cè)商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前 6 個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)續(xù)展注冊(cè)；在此期間未能提出申請(qǐng)的，可以給予 6 個(gè)月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請(qǐng)的，注銷其注冊(cè)商標(biāo)。每次續(xù)展注冊(cè)的有效期為 10 年。 2、商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓 注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓是指商標(biāo)專用人將其所有的注冊(cè)商標(biāo)依法轉(zhuǎn)移給他人所有并由其專用的法律行為。轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng) 共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。 2、商標(biāo)權(quán)的使用許可 注冊(cè)商標(biāo)的使用許可是指商標(biāo)注冊(cè)人通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的法律行為。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品或者服務(wù)的質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。 三、著作權(quán) (一 )著作權(quán)的概念 著作權(quán)，是指作者及其他著作權(quán)人依法對(duì)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的專有權(quán)。在我國，著作權(quán)等同于版權(quán)。 (二 )建設(shè)工程活動(dòng)中常見的著作權(quán)作品 1文字作品 2建筑作品 3圖形作品 (三 )著作權(quán)主體 著作權(quán)的主體是指從事文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域的創(chuàng)作出作品的 作者 及其他享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織。在特定情況下，國家也可以成為著作權(quán)的主體。 1、單位作品 單位為作者 由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品， 法人或者其他組織視為作者 。如招標(biāo)文件、投標(biāo)文件，往往就是單位作品。單位作品的著作權(quán)完全歸單位所有。 2、職務(wù)作品 職務(wù)作品與單位作品在形式上的區(qū)別在于， 單位作品的作者是單位，而職務(wù)作品的作者是公民個(gè)人。一般情況下，職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，但法人 或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。 作品完成 2 年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。 中華人民共和國著作權(quán)法 (以下簡稱著作權(quán)法 )規(guī)定，有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)： (1)主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品； (2)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。 3、 委托作品 在建設(shè)工程活動(dòng)中，有些作品屬于委托作品。一般情況下，勘察設(shè)計(jì)文件都是勘察設(shè)計(jì)單位接受建設(shè)單位委托創(chuàng)作的委托作品。 受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。 (四 )著作權(quán)的保護(hù)期 (1)作者的 署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制 。 (2)公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期，為 作者終生及其死后 50 年 。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日 。 (3)法人或者其他組織的作品、著作權(quán) (署 名權(quán)除外 )由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為 50 年，截止于作品首次發(fā)表后第 50 年的 12 月 31 日，但作品自創(chuàng)作完成后 50年內(nèi)未發(fā)表的，不再受著作權(quán)法保護(hù)。 1Z301063 建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù) 一、建設(shè)工程專利權(quán)的保護(hù) 二、建設(shè)工程商標(biāo)權(quán)的保護(hù) 商標(biāo)法規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)： (1)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的； (2)銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo) 專用權(quán)的商品的； (3)偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的； (4)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；(5)給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。 三、建設(shè)工程著作權(quán)的保護(hù) 1Z301064 建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任 一、建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責(zé)任 在建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責(zé)任中，最主要的還是賠償損失。賠償損失的數(shù)額有 4 種確定方法： (1)侵權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定； (2)實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán) 人因侵權(quán)所獲得的利益確定； (3)權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定； (4)權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一定數(shù)額的賠償。如 侵犯的是建設(shè)工程專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)為 1 萬元以上100 萬元以下的賠償；侵犯的是建設(shè)工程著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)是 50 萬元以下的賠償。 二、建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行政責(zé)任 三、建設(shè)工程知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任 1Z301070 建設(shè)工程擔(dān)保制度 1Z301071 擔(dān)保與擔(dān)保合同的規(guī)定 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。 1Z301072 建設(shè)工程保證擔(dān)保的方式和責(zé)任 擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 在建設(shè)工程活動(dòng)中，保證是最為常用的一種擔(dān)保方式。由于擔(dān)保的標(biāo)的額較大，保證人往往是銀行，也有信用較高的其他擔(dān)保人，如擔(dān)保公司。銀行出具的保證通常稱為保函，其他保證人出具的書面保證一般稱為保證書。 一、 保證 的基本法律規(guī)定 (一 )保證合同 保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以 書面形式 訂立保證合同。保證人與債權(quán)人可以就單 個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。 保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： (1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額； (2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限； (3)保證的方式 ； (4)保證擔(dān)保的范圍； (5)保證的期間 ； (6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。 (二 )保證方式 保證的方式有兩種： (1)一般保證； (2)連帶責(zé)任保證。 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人 不能履行債務(wù) 時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證 。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 （三）保證人的資格條件 擔(dān)保法也規(guī)定了下列單位不可以作保證人： 1、國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得 為保證人。 3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 (四 )保證責(zé)任 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的 ，按照約定。 當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 (五 )保證期間 2保證期間 （ 1）一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個(gè)月。 （ 2）連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán) 人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 1保證期間內(nèi)的合同變更 （ 1）保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在 原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任 。保證合同另有約定的，按照約定。 （ 2）保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)取得保證人 書面 同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任。 （ 3）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得 保證人書面同意 ，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。 二、建設(shè)工程 施工常用的保證種類 (一 )施工投標(biāo)保證金 投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。 (詳見本書“ 1Z303013投標(biāo)文件的法定要求和投標(biāo)保證金” ) (二 )施工合同履約保證金 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提供。 施工合同履約保證金多為提供第三人的信用擔(dān)保 (保證 )，一般是由銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具履約保函或者保證書。 (三 )工程款支付擔(dān)保 工程款支付擔(dān)保，是發(fā)包人向承包人提交的、保證按照合同約定支付工程款的擔(dān)保，通常采用由銀行出具保函的 方式。 1Z301073 抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金的規(guī)定 一、抵押權(quán) (一 )抵押的法律概念 抵押是指債務(wù)人或者第三人 不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有 ，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。其中，債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人。 (二 )抵押物 可以抵押的財(cái)產(chǎn) 登記 不得抵押的財(cái)產(chǎn) （ 1）建筑物和其他土地附著物（包括 正在建造的建筑物） ； 法定登記 （抵押權(quán)自登記之時(shí)設(shè)立） （ 1）土地 所有權(quán) ； （ 2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體 所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （ 3） 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院 等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的 教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施 ； （ 4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財(cái)產(chǎn)； （ 5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； （ 6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 （ 2）建設(shè)用地使用權(quán)； （ 3）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的 荒地 等土地承包經(jīng)營權(quán)； （ 4） 抵押人依法有權(quán)處置的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn) 自愿登記 （抵押權(quán)自抵押合同生效之時(shí)設(shè)立，未登記的，不得對(duì)抗善意第三人） （ 5）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品； （ 6） 依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 (三 )抵押的效力 略 (四 )抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物 折價(jià) 或者以 拍賣 、 變賣 該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償： (1)抵押合同以登記生效的，按抵押物登記 的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。 (2)抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。 二、質(zhì)權(quán) (一 )質(zhì)押的法律概念 按照擔(dān)保法、物權(quán)法的規(guī)定，質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人 將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有 ，將該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利的價(jià)款優(yōu)先受償。 質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)， 以轉(zhuǎn)移占有為特征 。債務(wù)人或者第三人為 出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。 (二 )質(zhì)押擔(dān)保的分類 質(zhì)押分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。能夠用作質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)沒有限制。 權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括： (1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； (2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； (3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) ； (4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。 三、留置 留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合 同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照擔(dān)保法規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。 因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。 法律規(guī)定可以以留置的其他合同，也適用留置的法律規(guī)定。 四、定金 1、 定金罰則 擔(dān)保法規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 2、定金合同與 定金數(shù)額 定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同 從實(shí)際交付定金之日起生效 。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的 20。 1Z301080 建設(shè)工程保險(xiǎn)制度 1Z301081 保險(xiǎn)與保險(xiǎn)索賠的規(guī)定 一、保險(xiǎn)概述 （一）保險(xiǎn)的法律概念 (二 )保險(xiǎn)合同 保險(xiǎn)合同當(dāng)事人 保險(xiǎn)人 保險(xiǎn)公司 投保人 與保險(xiǎn)人訂立保合同，并按照保險(xiǎn)合同負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的人 保險(xiǎn)合同關(guān)系人 被保險(xiǎn)人 是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人投保人可以為被保險(xiǎn)人 受益人 指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人、被保險(xiǎn)人也可以為受益人。 保險(xiǎn)合同一般是以保險(xiǎn)單的形式訂立的。保險(xiǎn)合同分為 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同 、 人身保險(xiǎn)合同 。 1財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同是以財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知保險(xiǎn)人，經(jīng)保險(xiǎn)人同意繼續(xù)承保后，依法轉(zhuǎn)讓合同。 在合同的有效期內(nèi)，保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度顯著增加的，被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人可以按照合同約定增加保險(xiǎn)費(fèi)或者解除合同。 建筑工程一切險(xiǎn)和安裝工程一切險(xiǎn)即為財(cái)產(chǎn)保 險(xiǎn)合同。 2人身保險(xiǎn)合同 保險(xiǎn)人對(duì)人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)，不得用訴訟方式要求投保人支付。 二、保險(xiǎn)索賠 (一 )投保人進(jìn)行保險(xiǎn)索賠須提供必要的有效的證明 (二 )投保人等 應(yīng)當(dāng)及時(shí) 提出保險(xiǎn)索賠 (三 )計(jì)算損失大小 保險(xiǎn)單上載明的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)全部損失，應(yīng)當(dāng)按照全損進(jìn)行保險(xiǎn)索賠。保險(xiǎn)單上載明的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)沒有全部損失，應(yīng)當(dāng)按照部分損失進(jìn)行保險(xiǎn)索賠。但是，財(cái)產(chǎn)雖然沒有全部毀損或者滅失，但其損壞程度已達(dá)到無法修理，或者雖然能夠修理但修理費(fèi)將超過賠償金額的，也應(yīng)當(dāng)按照全損進(jìn)行索賠。 1Z301082 建設(shè)工程保險(xiǎn)的主要種類和投保權(quán)益 一 、建筑工程一切險(xiǎn) (及第三者責(zé)任險(xiǎn) ) (一 )投保人與被保險(xiǎn)人 1、投保人 工程開工前， 發(fā)包人 應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。 2、被保險(xiǎn)人具體包括： (1)業(yè)主或工程所有人； (2)承包商或者分包商； (3)技術(shù)顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。 (二 )保險(xiǎn)責(zé)任范圍 保險(xiǎn)人對(duì)下列原因造成的損失和費(fèi)用，負(fù)責(zé)賠償： (1)自然事件 ，指地震、海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象； (2)意外 事故， 指不可預(yù)料的以及被保險(xiǎn)人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災(zāi)和爆炸。 (三 )除外責(zé)任 保險(xiǎn)人對(duì)下列各項(xiàng)原因造成的損失不負(fù)責(zé)賠償： (1)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤引起的損失和費(fèi)用； (2)自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣 (氣候或氣溫 )變化、正常水位變化或其他漸變?cè)蛟斐傻谋ｋU(xiǎn)財(cái)產(chǎn)自身的損失和費(fèi)用； (3)因原材料缺陷或工藝不善引起的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點(diǎn)錯(cuò)誤所支付的費(fèi)用； (4)非外力引起的機(jī)械或電氣裝置的本身損失，或施工用機(jī)具、 設(shè)備、機(jī)械裝置失靈造成的本身損失； (5)維修保養(yǎng)或正常檢修的費(fèi)用； (6)檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價(jià)證券、圖表資料及包裝物料的損失； (7)盤點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)的短缺； (8)領(lǐng)有公共運(yùn)輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險(xiǎn)予以保障的車輛、船舶和飛機(jī)的損失； (9)除非另有約定，在保險(xiǎn)工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險(xiǎn)人的財(cái)產(chǎn)的損失； (10)除非另有約定，在本保險(xiǎn)單保險(xiǎn)期限終止以前，保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格或?qū)嶋H占有或使用或接收的部分。 (四 )第三者責(zé)任險(xiǎn) (五 )賠償金 額 保險(xiǎn)人對(duì)每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關(guān)部門根據(jù)現(xiàn)行法律裁定的應(yīng)由被保險(xiǎn)人償付的金額為準(zhǔn)， 但在任何情況下，均不得超過保險(xiǎn)單明細(xì)表中對(duì)應(yīng)列明的每次事故賠償限額。在保險(xiǎn)期限內(nèi)，保險(xiǎn)人經(jīng)濟(jì)賠償?shù)淖罡哔r償責(zé)任不得超過本保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的累計(jì)賠償限額。 (六 )保險(xiǎn)期限 建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任 自保險(xiǎn)工程在工地動(dòng)工或用于保險(xiǎn)工程的材料、設(shè)備運(yùn)抵工地之時(shí)起始，至工程所有人對(duì)部分或全部工程簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格，或工程所有人實(shí)際占用或使用或接收該部分或全部工程之時(shí)終止，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。 但在任何情況下，保險(xiǎn)期 限的起始或終止不得超出保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的保險(xiǎn)生效日或終止日。 二、安裝工程一切險(xiǎn) (及第三者責(zé)任險(xiǎn) ) 略 三、建筑職工意外傷害險(xiǎn) 建筑法、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例均規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)為施工現(xiàn)場從事危險(xiǎn)作業(yè)的人員辦理意外傷害保險(xiǎn)。 (詳見本書“ 1Z306034 辦理意外傷害保險(xiǎn)的規(guī)定” ) 四、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人和保險(xiǎn)代理人 保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人的最大區(qū)別是：保險(xiǎn)代理人是受保險(xiǎn)公司的委托，為該保險(xiǎn)公司推銷保險(xiǎn)產(chǎn)品。保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人則是受投保人 (保險(xiǎn)客戶 )的委托，根據(jù)客戶的風(fēng)險(xiǎn)情況，為其設(shè)計(jì)保險(xiǎn)方案、 制定保險(xiǎn)計(jì)劃，橫向比較各保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)條款優(yōu)劣，幫助投保人選擇適當(dāng)?shù)谋ｋU(xiǎn)公司。 1Z301090 建設(shè)工程法律責(zé)任 1Z301091 法律責(zé)任的基本種類和特征 按照違法行為的性質(zhì)和危害程度，可以將法律責(zé)任分為： 違憲法律責(zé)任 、 刑事法律責(zé)任 、 民事法律責(zé)任 、行政法律責(zé)任 和 國家賠償責(zé)任 。 1Z301092 建設(shè)工程民事責(zé)任的種類及承擔(dān)方式 一、民事責(zé)任的種類 民事責(zé)任可以分為 違約責(zé)任 和 侵權(quán)責(zé)任 兩類。 二、民事責(zé)任的承擔(dān)方式 民法通則規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有： (1)停止侵害； (2)排除妨礙； (3)消除危險(xiǎn)； (4)返還財(cái)產(chǎn)； (5)恢復(fù)原狀； (6)修理、重作、更換； (7)賠償損失； (8)支付違約金； (9)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)； (10)賠禮道歉。 以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式 ，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用 。 三、建設(shè)工程民事責(zé)任的主要承擔(dān)方式 (一 )返還財(cái)產(chǎn) (二 )修理 (三 )賠償損失 (四 )支付違約金 1Z301093 建設(shè)工程行政責(zé)任的種類及承擔(dān)方式 一、行政處罰 行政處罰法規(guī)定，行政處罰的種類： (1)警告； (2)罰款； (3)沒收違法所得，沒收非法財(cái)物； (4)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)； (5)暫扣或者吊銷許可 證，暫扣或者吊銷執(zhí)照； (6)行政拘留； (7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，法律、行政法規(guī)所設(shè)定的行政處罰主要有：警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令限期改正、責(zé)令停業(yè)整頓、取消一定期限內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格、責(zé)令停止施工、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書 (同時(shí)吊銷營業(yè)執(zhí)照 )、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書或其他許可證等。 二、行政處分 行政處分是指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位對(duì)所屬的國家工作人員違法失職行為尚不構(gòu)成犯罪，依據(jù)法律、法規(guī)所規(guī)定的權(quán)限而給予的一種懲戒。行政處分種類有： 警告、記過 、記大過、降級(jí)、撤職、開除 。 1Z301094 建設(shè)工程刑事責(zé)任的種類及承擔(dān)方式 中華人民共和國刑法 (以下簡稱刑法， )規(guī)定，刑罰分為 主刑 和 附加刑 。主刑包括： (1)管制； (2)拘役； (3)有期徒刑； (4)無期徒刑； (5)死刑。附加刑包括： (1)罰金； (2)剝奪政治權(quán)利； (3)沒收財(cái)產(chǎn)； (4)驅(qū)逐出境。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，常見的刑事法律責(zé)任如下： 一、工程重大安全事故罪 刑法第 137 條規(guī)定， 建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位 違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員處 5 年 以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處 5年以上 10 年以下有期徒刑，并處罰金。 二、重大責(zé)任事故罪 刑法 (刑法修正案 (六 ) )第 134 條、第 135 條規(guī)定，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處 3 年以上7 年以下有期徒刑。強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處 5 年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處 5 年以上有期徒刑。 安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大 傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處 3 年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑。 根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋，具有下列情形之一的， 屬于重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果： (1)造成死亡 1 人以上，或者重傷 3 人以上的； (2)造成直接經(jīng)濟(jì)損失 100 萬元以上的； (3)造成其他嚴(yán)重后果的情形。 三、串通投標(biāo)罪 刑法第 223 條規(guī)定， 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià) ，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán) 重的，處 3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照以上規(guī)定處罰。 1Z302000 施工許可法律制度 1Z302010 建設(shè)工程施工許可制度 建筑法規(guī)定，建筑工程開工前， 建設(shè)單位 應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定 向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證 ；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。 1Z302011 施工許可證和開工報(bào)告的適用范圍 我國目前 對(duì)建設(shè)工程開工條件的審批，存在著頒發(fā)“施工許可證”和批準(zhǔn)“開工報(bào)告”兩種形式。多數(shù)工程是辦理施工許可證，部分工程則為批準(zhǔn)開工報(bào)告。 一、施工許可證的適用范圍 (一 )需要辦理施工許可證的建設(shè)工程 在中華人民共和國境內(nèi)從事各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的 建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工， 建設(shè)單位在開工前應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證。 (二 )不需要辦理施工許可證的建設(shè)工程 1限額以下的小型工程 建筑工程施工許可 管理辦法規(guī)定， 工程投資額在 30 萬元以下 或者 建筑面積在 300 平方米以下 的建筑工程，可以不申請(qǐng)辦理施工許可證。 2搶險(xiǎn)救災(zāi)等工程 建筑法規(guī)定， 搶險(xiǎn)救災(zāi) 及其他 臨時(shí)性房屋建筑 和 農(nóng)民自建低層住宅 的建筑