第四章 建設工程合同體系.doc

第四章 建設工程合同體系任何一個建設工程都有自己的合同體系，它構成工程中復雜的合同關系，合同管理首先面對這個合同體系。4.1 建設工程中的主要合同關系4.1.1 建設工程中的主要合同關系建設工程項目是一個極為復雜的社會生產(chǎn)過程，它可分為可行性研究、勘察設計、工程施工和運行等階段；有建筑、土建、水電、機械設備、通信等專業(yè)設計和施工活動；需要各種材料、設備、資金和勞動力的供應。由于現(xiàn)代的社會化大生產(chǎn)和專業(yè)化分工，一個稍大一點的工程其參加單位就有十幾個、幾十個，甚至成百上千個。它們之間形成各式各樣的經(jīng)濟關系。由于工程中維系這種關系的紐帶是合同，所以就有各式各樣的合同。工程項目的建設過程實質(zhì)又是一系列經(jīng)濟合同的簽訂和履行過程。在一個工程中，相關的合同可能有幾份、幾十份、幾百份，甚至幾千份。它們之間有十分復雜的內(nèi)部聯(lián)系，形成了一個復雜的合同網(wǎng)絡。在這其中，業(yè)主和承包商是兩個最主要的節(jié)點。4.1.1.1 業(yè)主的主要合同關系業(yè)主作為工程（或服務）的買方，是工程的所有者，他可能是政府、國營或民營企業(yè)、其他投資者，或幾個企業(yè)的組合，或政府與企業(yè)的組合（例如合資項目、BOT項目的業(yè)主）。他投資一個項目，通常委派一個代理人（或代表）以業(yè)主的身份進行工程項目的經(jīng)營管理。業(yè)主根據(jù)對工程的需求，確定工程項目的整體目標。這個目標是所有相關合同的核心。要實現(xiàn)工程總目標，業(yè)主必須將建筑工程的勘察、設計、各專業(yè)工程施工、設備和材料供應、建設過程的咨詢與管理等工作委托出去，必須與有關單位簽訂如下各種合同:（1） 咨詢（監(jiān)理）合同 即業(yè)主與咨詢（監(jiān)理）公司簽訂的合同。咨詢（監(jiān)理）公司負責工程可行性研究、設計監(jiān)理、招標和施工階段監(jiān)理等某一項或幾項工作。（2） 勘察設計合同 即業(yè)主與勘察設計單位簽訂的合同。勘察設計單位負責工程的地質(zhì)勘察和技術設計工作。（3） 供應合同 如果有由業(yè)主負責提供的材料和設備，業(yè)主必須與有關的材料和設備供應單位簽訂供應（采購）合同。（4） 工程施工合同 即業(yè)主與工程承包商簽訂的工程施工合同。一個或幾個承包商承包獲分別承包土建、機械安裝、電氣安裝、裝飾、通信等工程的施工。（5） 貸款合同 即業(yè)主與金融機構簽訂的合同。后者向業(yè)主提供資金保證。按照資金來源的不同，有貸款合同、合資合同或BOT合同等。 在建筑工程中業(yè)主的主要合同關系如圖41所示。按照工程承包方式和范圍的不同，業(yè)主可能訂立許多份合同。例如將工程分專業(yè)、分階段委托，將材料和設備供應分別委托，也可能將上述委托以各種形勢合并，如把土建和安裝委托給一個承包商，把整個供應委托給一個成套設備供應企業(yè)。當然業(yè)主還可以與一個承包商訂立總承包合同（一攬子承包合同），由該承包商負責整個工程的設計、供應、施工，甚至管理等工作。因此不同合同的工程（工作）范圍和內(nèi)容會有很大區(qū)別。4.1.1.2 承包商的主要合同關系承包商是工程施工的具體實施者，是工程承包合同的執(zhí)行者。承包商通過投標接受業(yè)主的委托，簽訂工程承包合同。工程承包合同和承包商是任何建筑工程中都不可缺少的。承包商要完成承包合同的責任，包括由工程量表所確定的工程范圍的施工、竣工和保修，并為完成這些工程提供勞動力、施工設備、材料，有時也包括技術設計。任何承包商都不可能、也不具備所有專業(yè)工程的施工能力、材料和設備的生產(chǎn)供應能力，他同樣必須將許多專業(yè)工作委托出去。所以承包商常常又有自己復雜的合同關系：（1） 分包合同 對于一些大的工程，承包商常常必須與其他承包商合作才能完成總包合同任務。承包商把從業(yè)主那里承接到的工程中的某些分項工程或工作分包給另一承包商來完成，則與他簽訂分包合同。承包商在承包合同下可能訂立許多分包合同，而分包商僅完成他所分包的工程，向承包商負責，與業(yè)主無合同關系。承包商仍向業(yè)主擔負全部工程責任，負責工程的管理和所屬各分包商工作之間的協(xié)調(diào)，以及各分包商之間合同責任界面的劃分，同時承擔協(xié)調(diào)失誤造成的損失，向業(yè)主承擔工程風險。在投標書中，承包商必須附上擬定的分包商的名單，供業(yè)主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經(jīng)過工程師（或業(yè)主代表）的批準。（2） 供應合同 承包商為采購和供應工程所必要的材料和設備，與供應商簽訂供應合同。（3） 運輸合同 這是承包商為解決材料和設備的運輸問題而與運輸單位簽訂的合同。（4） 加工合同 即承包商將建筑構配件、特殊構件加工任務委托給加工承攬單位而簽訂的合同。（5） 租賃合同 在建筑工程中承包商需要許多施工設備、運輸設備、周轉材料。當有些設備、周轉材料在現(xiàn)場使用率較低，或自己購置需要大量資金投入而自己又不具備這個經(jīng)濟實力時，可以采用租賃方式，與租賃單位簽訂租賃合同。（6） 勞務供應合同 即承包商與勞務供應商之間簽訂的合同，由勞務供應商向工程提供勞務（7） 保險合同 承包商按施工合同要求對工程進行保險，與保險公司簽訂保險合同。上述承包商的主要合同關系如圖42所示。承包商的這些合同都與工程承包合同有關，都是為了完成承包合同而簽訂的。4.1.1.3 其他情況在實際工程中還可能有如下情況1） 設計單位、各供應單位也可能存在各種形式的分包。2） 承包商有時也承擔工程（或部分工程）的設計（如設計施工總承包），則他有時也必須委托設計單位，簽訂設計合同。3） 如果工程付款條件苛刻，要求承包商帶資承包，承包商就必須借款，需與金融單位訂立借（貸）款合同。4） 在許多大工程中，尤其是在業(yè)主要求總承包的工程中，承包商經(jīng)常是幾個企業(yè)的聯(lián)營體，即聯(lián)營承包。若干家承包商（最常見的是設備供應商、土建承包商、安裝承包商、勘察設計單位）之間訂立聯(lián)營合同，聯(lián)合投標，共同承接工程。例如，在某工程中，由中外三個投資方簽訂合資合同共同構成業(yè)主總承包方又是中外三個承包商簽訂聯(lián)營合同組成聯(lián)營體，在總承包合同下又有十幾個分包商和供應商，構成一個極為復雜的工程合同關系。聯(lián)營承包已成為許多承包商經(jīng)營戰(zhàn)略之一，國內(nèi)外工程中都很常見。5） 在一些大工程中，分包商還可能將自己承包的工程的一部分再分包出去。他也需要材料、設備和勞務供應，也可能租賃設備或委托加工，所以他又有自己復雜的合同關系。4.1.2 建設工程合同體系按照上述分析和項目任務的結構分解就得到不同層次、不同種類的合同，它們共同構成該工程的合同體系，如圖43所示。在一個工程中，所有合同都是為了完成業(yè)主的項目目標，都必須圍繞這個目標簽訂和實施。由于這些合同之間存在著復雜的內(nèi)部聯(lián)系，構成了該工程的合同網(wǎng)絡。其中，施工承包合同是最有代表性、最普遍的合同，在工程項目的合同體系中處于主導地位，是整個項目合同管理的重點。無論是業(yè)主、監(jiān)理工程師或承包商都將它作為合同管理的主要對象。深刻了解承包合同將有助于對整個項目合同體系及其他合同的理解。本書以業(yè)主與承包商之間簽訂的施工承包合同作為主要研究對象。4.1.3 合同體系對項目的影響工程項目的合同體系在項目管理中也是以一個非常重要的概念。它從一個重要角度反映了項目的形象，對整個項目管理的運作有很大的影響。1） 它反映了項目任務的范圍和劃分方式。2） 它反映了項目所采用的管理模式，例如監(jiān)理制度，全包方式或平行承包方式。3） 它在很大程度上決定了項目的組織形式，因為不同層次的合同，常常又決定了合同實施者在項目組織結構中的地位。4.2 建設工程合同的法律基礎4.2.1 法律基礎的作用在市場經(jīng)濟中，工程承包合同的訂立是一個法律行為，它受國家法律制約和保護，這些法律被稱為建設工程合同的法律基礎或法律背景。合同的法律基礎是合同的先天特性。它對合同的簽訂、執(zhí)行、合同爭執(zhí)的解決常常起決定性作用，1) 建設工程合同在其簽訂和實施過程中受到相關法律的制約和保護。合同的有效性及合同的簽訂與實施帶來的法律后果按相關法律判定。2) 對一份有效的工程合同，除合同作為雙方的第一行為準則外，如果出現(xiàn)合同規(guī)定以外的情況，或出現(xiàn)合同本身不能解決的爭執(zhí)，或合同無效，應依據(jù)什么樣的法律解決？應按什么樣的程序進行解決？這些法律條文在應用和執(zhí)行中有怎樣的優(yōu)先次序？這些問題都在合同的法律基礎中找得到依據(jù)。4.2.2 我國建設工程合同的法律體系4.2.2.1 我國法律體系概況在我國，建設工程合同的法律基礎是一個完整的法律體系。這個法律體系，主要包括一下幾個層次：（1） 憲法 憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律、法規(guī)都必須符合憲法的規(guī)定，而不得與之抵觸。憲法是建筑業(yè)的立法依據(jù)，同時又明確規(guī)定國家基本建設方針、原則，直接規(guī)范與調(diào)整建設業(yè)的活動。（2） 法律 作為建設法表現(xiàn)形式的法律，是指行使國家立法權的全國人民代表大會及其常務委員會制定的規(guī)范性文件。其效力僅次于憲法，在全國范圍內(nèi)具有普遍約束力。如合同法、中華人民共和國城市規(guī)劃法、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法和建筑法等。還有國家正在積極制定的法律，諸如市政管理法、住宅法、建筑師法、風景名勝區(qū)保護法等。（3） 行政法規(guī) 行政法規(guī)指國務院及建設部制定頒布，或建設部與其他部、委聯(lián)合頒布的規(guī)范性文件，其效力低于憲法和法律，在全國范圍內(nèi)有效。行政法規(guī)的名稱可謂“條例”、“辦法”、“行政措施”、“決定”、“命令”、“指示”、“規(guī)章”等。如建設工程勘察設計合同條例、建設工程質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定、城市房屋拆遷管理條例、城市燃氣安全管理規(guī)定、建筑工程質(zhì)量管理條例等。（4） 地方性法規(guī)與規(guī)章 地方性法規(guī)是指地方人大常委會制定的規(guī)范性文件，地方規(guī)章是指地方政府制定頒布的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)與規(guī)章的效力低于憲法、法律、行政法規(guī)，只能在本區(qū)域有效。近年來各省、市、自治區(qū)依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)的規(guī)定與授權，結合本地區(qū)實際情況制定頒布了大量地方性建設法規(guī)與規(guī)章，推動和促進了本地區(qū)建筑業(yè)的發(fā)展，同時也為國家建設立法提供成功的經(jīng)驗。（5） 技術法規(guī) 技術法規(guī)是國家制定或認可的，在全國范圍內(nèi)有效的規(guī)程、規(guī)范、標準、定額、方法等技術文件。它是建筑業(yè)工程技術人員從事經(jīng)濟技術作業(yè)、建設管理監(jiān)測的依據(jù)。包括預算定額、設計規(guī)范、施工規(guī)范、驗收規(guī)范等，如砌體工程施工及驗收規(guī)范（GB502031998）、住宅設計規(guī)范（GB500961999）等。（6） 國際公約、國際慣例、國際標準 我國參加或與外國簽訂的調(diào)整經(jīng)濟關系的國際公約和雙邊條約，還有國際慣例、國際上通用的建設技術規(guī)程，都應當遵守。涉外建設工程承包合同非常復雜，它涉及有形貿(mào)易、無形貿(mào)易、信貸、委托、技術規(guī)范、保險等諸多法律關系。這些法律關系的調(diào)整必須遵守我國承認的國際公約、國際慣例和國際通用的技術規(guī)程和標準。當然，我國聲明保留的條款除外。4.2.2.2 建設法規(guī)構成當然，在我國，所有國內(nèi)建設工程合同都必須以我國的法律作為基礎。它指一個完整的法律體系，不僅包括法律，還包括各種行政法規(guī)、地方法規(guī)；不僅包括建設領域的，還包括其他領域的相關法律和法規(guī)，如稅法、會計法、外匯管制法、公司法。它有如下幾個層次：1、 建設行政法律建設行政法律是指國家制定或認可，體現(xiàn)人民意志，由國家強制力保證實施的并由國家建設管理機關從宏觀上、全局上管理建設業(yè)的法律規(guī)范。它在建設法規(guī)中居主要地位。2、 建設民事法律建設民事法律是國家制定或認可的，體現(xiàn)人民意志的，由國家強制力保證其實施的調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的建設關系的行為準則。（1）民法通則總則民法通則總則規(guī)定法人制度、自然人制度、法律行為制度、代理制度、時效制度等，解決建設業(yè)法律關系的主體問題、法律行為有效性問題、代他人的法律行為問題，迅速及時解決問題，維護建設活動參與者的合法權益。（2）物權法 物權法規(guī)定所有權制度、經(jīng)營權制度、使用權制度、采礦權制度、抵押權制度，使建設業(yè)經(jīng)營活動建立在可靠的物權基礎上。（3）住宅法 住宅法通過對城鄉(xiāng)住宅所有權、住宅建設、資金融通、買賣、租賃、管理、維修等活動的規(guī)定，保障公民享有住房的權利，保證住宅所有者和使用者的合法權益，促進住宅建設發(fā)展，不斷改善公民的住房條件，提高居住水平。建設民事法律除以上幾個方面外，還有與建設業(yè)相關的只是產(chǎn)權法律制度、金融法律制度、票據(jù)法律制度、保險法律制度、企業(yè)破產(chǎn)法律制度等。建設民事法律是發(fā)展社會主義商品生產(chǎn)，利用價值規(guī)律和競爭機制自覺調(diào)整經(jīng)濟往來關系，提高經(jīng)濟效益，促進建設企業(yè)現(xiàn)代化經(jīng)營管理的基本法律。建設民事法律具有一下特征：1） 平等性。 受建設民事法律調(diào)整的建設法律關系主體的地位是平等的，沒有隸屬性。2） 有償性。 主體間權利與義務對等，一方取得利益的同時，要承擔相應的義務。3） 任意性。 即有些建設民事法律賦予當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有選擇自由。4） 相對穩(wěn)定性。 建設民事法律是建設業(yè)商業(yè)生產(chǎn)與交換的最一般行為準則，靈活多變的政策約束少，與政策性較強的建設行政法律相比，具有相對穩(wěn)定性。3.建設技術法規(guī)建設技術法規(guī)是國家制定或認可的，由國家強制力保證其實施的工程建設勘察、規(guī)劃、建設、施工、安裝、檢測、驗收等技術規(guī)程、規(guī)則、規(guī)范、條例、辦法、定額、指標等規(guī)范性文件。建設技術法規(guī)是建設法常用的標準表達形式。它以建筑科學、技術和實踐經(jīng)驗的綜合成果為基礎，經(jīng)有關方面專家、學者、工程技術人員綜合評價、科學論證而制定，有國務院及有關部委批準頒發(fā)，作為全國建設業(yè)共同遵守的準則和依據(jù)。建設技術法規(guī)可分為國家、專業(yè)（部）、地方和企業(yè)四級。下級的規(guī)范、標準不得與上級的規(guī)范、標準相抵觸。國家建設技術法規(guī)具有法律性、權威性、強制性。參加建筑設計、結構設計、工程施工、設備安裝、工程造價、建筑材料監(jiān)測、施工驗收等人員必須貫徹執(zhí)行。貫徹執(zhí)行建設技術法規(guī)，對于統(tǒng)一建設技術經(jīng)濟要求，組織現(xiàn)代化工程建設，提高建設業(yè)科學水平，保證工程質(zhì)量，加快工程建設速度，起到不可估量的作用。（1） 設計規(guī)范 設計規(guī)范是指從事工程設計所依據(jù)的技術文件、包括：建筑設計規(guī)范：建筑設計規(guī)范包括建筑設計、建筑物理、建筑暖通與空調(diào)等方面的技術標準與規(guī)程;結構設計規(guī)范：結構設計規(guī)范包括建筑結構、工程抗震、勘察及地基與基礎等方面的技術基礎和規(guī)程。（2） 施工規(guī)范 施工規(guī)范是指施工操作程序及其技術要求的標準。施工規(guī)范一般分為建筑工程施工規(guī)范和安裝工程施工規(guī)范兩大類。（3） 驗收規(guī)范 驗收規(guī)范是指檢驗、接收竣工工程項目的規(guī)程辦法與標準。（4） 建設定額 建設定額是指國家規(guī)定的消耗在單位建筑產(chǎn)品上勞動的數(shù)量標準，以及用貨幣表現(xiàn)的某些必要費用的額度。（5） 工程建設標準 工程建設標準是指建設工程設計、施工方法和安全保護的統(tǒng)一的技術要求及有關工程建設的技術術語、符號、代號、制圖方法的一般原則。（6） 建筑材料檢測標準 建材檢測標準是指某種建筑材料對基準試驗方法采用儀器設備、試驗條件、操作步驟以及試驗結果計算方法等作統(tǒng)一規(guī)定的標準。建設技術法規(guī)是建設業(yè)發(fā)展的可靠的技術保證規(guī)范。早于1979年，鄧小平同志就明確指出，科學技術是生產(chǎn)力，而且是第一生產(chǎn)力。在建設也活動中，設計、施工、驗收的標準、質(zhì)量如何，直接關系人民生命財產(chǎn)的安全和國家的興衰。建設技術法規(guī)作為直接規(guī)范人們工程技術活動的依據(jù)尤位重要。建設技術法規(guī)是從事建設也活動的基礎法律。建設技術法規(guī)具有以下特征:1） 科學性。 建設技術規(guī)范的制定來自大量的科學論證與工程實踐檢驗，是建設業(yè)執(zhí)業(yè)人員普遍遵守的科學規(guī)范。2） 標準性。 建設技術規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容是人們普遍接受的技術標準，包括國家標準、國際標準、專業(yè)標準和地方標準及企業(yè)標準。所采用的術語、符號、代號、方法是規(guī)范統(tǒng)一的。3） 系統(tǒng)性。 建筑技術法規(guī)形成一個完整的體系。作為一個工程項目，從項目論證到設計、施工、驗收等各個環(huán)節(jié)的技術法規(guī)相互銜接、相互制約。4） 穩(wěn)定性。 建設技術法規(guī)作為法律，一方面體現(xiàn)國家統(tǒng)治階級的意志，另一方面建設技術法規(guī)作為人們認識自然、改造自然的科學總結，又是人們接受和認可的統(tǒng)一規(guī)范。因此，建設技術法規(guī)穩(wěn)定性的特征十分突出。4.2.2.3 建設法規(guī)與相關法律關系1. 與環(huán)境保護法的關系環(huán)境保護法是調(diào)整人們在保護改善、開發(fā)利用環(huán)境的活動中所產(chǎn)生的環(huán)境社會關系的法律規(guī)范的總和。我國調(diào)整環(huán)境社會關系的基本法律是中華人民共和國環(huán)境保護法（一下簡稱環(huán)境保護法）。建設法規(guī)與有關環(huán)境保護法都屬于新的法學領域，既有各自的特征，亦有一些共同或相關之處。它們不同之處主要表現(xiàn)為：兩者調(diào)整對象及其屬性不同。環(huán)境保護法的調(diào)整對象是環(huán)境社會關系。這類社會關系的最基本特征在于其與人類生存發(fā)展的密切關系，且具有廣泛性、復雜性和綜合性。建設法規(guī)主要調(diào)整建設活動中的建設行政管理關系，也調(diào)整在建設活動中產(chǎn)生的一部分經(jīng)濟關系和民事關系。但這不是主要的或基本的調(diào)整對象，總體上說，其調(diào)整對象比較單純。兩者的調(diào)整方式有別。環(huán)境保護法對社會關系的調(diào)整具有間接性：一方面它通過調(diào)整與保護改善環(huán)境有關的條件，間接地對環(huán)境過程產(chǎn)生影響；另一方面它通過調(diào)整人與人之間的社會關系來實現(xiàn)調(diào)整人與自然關系的目的。建設法規(guī)直接調(diào)整人與人之間的社會關系，它以建設法規(guī)主體的行為為出發(fā)點，一般只是直接地對建設主體所為之建設行為作出規(guī)定和加以調(diào)整，而不以建設行為或主要不以建設行為對環(huán)境的影響為其立法出發(fā)點。當然建設法規(guī)立法也要注重對環(huán)境的保護規(guī)定。建設法規(guī)與環(huán)境保護法在一些基本制度的規(guī)定上有共同之處，主要表現(xiàn)為：（1）環(huán)境影響評價制度 這是指對擬進行的開發(fā)建設活動及其可能造成不良影響的活動而可能引起的環(huán)境影響進行預測和評估，并據(jù)此制定出防止或減少環(huán)境污染與破環(huán)的對策和措施的法律制度。通過環(huán)境影響評價，在建設前了解環(huán)境變化的趨勢，提出 防范對策和措施，以指導建設項目的規(guī)劃設計和施工建設，消滅或減少將來可能出現(xiàn)的環(huán)境污染和破壞。這是環(huán)境保護法的要求，同時也是建設法規(guī)的要求。（2）“三同時”制度 這是指一切基本項目和技術改造項目，以及區(qū)域開發(fā)建設項目的防治污染和其他公害的設施與主體同時設計、同時施工、同時投產(chǎn)使用的法律制度。這一制度通過對建設項目基本建設三個關鍵環(huán)節(jié)的把關，將環(huán)境保護的要求貫穿于開發(fā)建設項目的整個建設過程中?！叭瑫r”制度是建設項目立項之后，在具體的實施過程中從環(huán)境保護角度和建設行為角度，由環(huán)境保護法和建設法規(guī)共同提出的一項基本要求。（3）許可證制度 是指國家要求開發(fā)利用環(huán)境和從事可能造成破壞活動的經(jīng)營者，向主管部門提出申請，經(jīng)審查批準領取許可證后才可進行的管理程序和方法。我國環(huán)境保護法中實行的許可證范圍十分廣泛，并且一般借助于以建設行為主體的主管部門的審批來完成。這即成為其法律規(guī)定的一種制度。我國建設法規(guī)對建設用地和建設施工等實施許可證制度，即體現(xiàn)了其與環(huán)境保護法律的一致要求。建設法規(guī)與環(huán)境保護法需要互相配合支持。環(huán)境保護法的要求也就是建設法規(guī)的要求。建設法規(guī)雖然不直接調(diào)整人與環(huán)境的關系，但必須遵循對環(huán)境的保護利用。環(huán)境保護法目的和任務的實施，有賴于建設法規(guī)的調(diào)整與支持。如環(huán)境保護法第二十二條規(guī)定：“制定城市規(guī)劃應當確定保護和改善環(huán)境的目標和任務?！钡诙龡l規(guī)定：“