破產(chǎn)程序中的銀行債權(quán)保護問題.docx

破產(chǎn)程序中的銀行債權(quán)保護問題卜祥瑞在中央經(jīng)濟工作會議確立“去庫存、去產(chǎn)能、去杠桿、降成本、補短板”的工作任務(wù)之后，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)在一定意義上說已然成為趨勢。銀行往往是破產(chǎn)企業(yè)的最大債權(quán)人，銀行債權(quán)的保護問題與破產(chǎn)程序的順利推進密切相關(guān)，也關(guān)系到金融安全的問題。筆者在此主要結(jié)合房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的特殊性來談銀行債權(quán)的保護問題。一、房企破產(chǎn)為何特殊？不破不立，任何事物都是通過一定形式獲得再生，房地產(chǎn)行業(yè)也不例外。常常想：中國的房地產(chǎn)行業(yè)為什么會這樣容易破產(chǎn)？銀行業(yè)人是否應(yīng)該反思！前些年讀了一本美國銀行的書，該書詳細記載了該行創(chuàng)始人A.P.Gianini的事跡，他有一句名言“做事從不考慮自己，此即我成功的最大原因”。該書卷首描述了一個真實的案例，美國銀行因為給一農(nóng)場過度授信，不僅導致農(nóng)場破產(chǎn)，還引發(fā)了一場曠日持久的訴訟，最終以銀行敗訴為結(jié)局。我們中國的銀行業(yè)是不是也存在對房地產(chǎn)行業(yè)過度授信呢？當今中社會的浮躁感極強，在銀行領(lǐng)域亦然。四個過度，麻煩不少。一是過度授信。不該審批的貸款為了某種配合，或者配套四萬億，或者配套當?shù)匕l(fā)展經(jīng)濟，最終還是審批通過，甚至出現(xiàn)企業(yè)要1000萬銀行非要給2000萬的匪夷所思的現(xiàn)象。過度授信迫使銀行過度依賴房地產(chǎn)等并不易變現(xiàn)的抵押物，也造就了今天銀行業(yè)巨額的不良資產(chǎn)。二是過度競爭。今天誰再說銀行業(yè)壟斷其實已經(jīng)是笑話，遍地銀行，全國銀行業(yè)金融機構(gòu)已經(jīng)有4300家。銀行業(yè)機構(gòu)審批過多，加劇了同業(yè)的競爭，導致各家機構(gòu)為了“立行”不擇手段競爭存款，高息攬存現(xiàn)象時有發(fā)生，過度競爭抬高了整個社會的融資成本，最終將高成本轉(zhuǎn)嫁到融資企業(yè)尤其是房地產(chǎn)企業(yè)身上。我們不禁要問，除了房地產(chǎn)行業(yè)，誰還能夠有能力覆蓋這樣高企的融資成本？可以說，畸形的金融供給制度和畸形的房地產(chǎn)亂象是導致房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的重要根源。三是過度服務(wù)。中國銀行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量遠勝于某些機關(guān)衙門，且已經(jīng)服務(wù)過度。銀行機構(gòu)為什么要延長營業(yè)時間？為什么要在節(jié)假日哪怕是春節(jié)期間也要上班？在ATM 取款機滿街都是的時代有沒有必要讓銀行員工無休止的加班、串班？過度服務(wù)不僅讓銀行業(yè)從業(yè)人員失去應(yīng)有的職業(yè)優(yōu)雅，也嬌慣了個別的消費者，過度維權(quán)事件的頻發(fā)恰恰是銀行過度服務(wù)的惡果，過度服務(wù)也讓銀行失去了依法維權(quán)的信心。四是過度追求利潤。中國銀行業(yè)每年的貢獻度很大，甚至“驚人”，但是銀行從業(yè)人員尤其是基層工作人員的待遇同樣“驚人”，該給員工的沒有給到位，不該賺的錢卻錙銖必較，讓銀行業(yè)成為眾矢之的。四個過度不僅讓整個銀行業(yè)顯得浮躁，也催生了一系列的“僵尸企業(yè)”。銀行業(yè)值得反思，房地產(chǎn)業(yè)以及其他僵尸企業(yè)經(jīng)營者、管理者同樣值得反思。大浪淘沙，但愿浪花淘盡英雄。房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)不同于其他企業(yè)破產(chǎn)。這些年國企、民企破產(chǎn)的事件此起彼伏，房地產(chǎn)行業(yè)破產(chǎn)的高潮似乎還沒有到來，未來二三線城市或者中小房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)可能是普遍現(xiàn)象。房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)確實具有其特殊性。一是房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)涉及的主體比較多，二是債權(quán)復雜，銀行貸款的種類更是多，包括與房產(chǎn)或地產(chǎn)的開發(fā)、經(jīng)營、消費活動有關(guān)的貸款。如土地儲備貸款、房地產(chǎn)開發(fā)貸款、個人住房貸款、商業(yè)用房貸款等等。不同類型的貸款授信條件亦不相同，每類貸款的擔保也不同，多主體、多種類貸款交融在一起，形成了復雜的銀行權(quán)益。三是涉及房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的規(guī)則欠缺。無論是法律法規(guī)、監(jiān)管政策還是銀行內(nèi)部的控制制度，涉及房地產(chǎn)破產(chǎn)程序中銀行如何行權(quán)、維權(quán)的制度規(guī)則十分缺乏，甚至是空白。如銀監(jiān)會商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風險管理指引內(nèi)容涉及上述四種貸款的風險管理，在風險控制上只規(guī)定：商業(yè)銀行應(yīng)建立房地產(chǎn)貸款的風險政策及其不同類型貸款的操作審核標準，明確不同類型貸款的審批標準、操作程序、風險控制、貸后管理以及中介機構(gòu)的選擇等內(nèi)容。商業(yè)銀行辦理房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，要對房地產(chǎn)貸款市場風險、法律風險、操作風險等予以關(guān)注，建立相應(yīng)的風險管理及內(nèi)控制度。在開發(fā)貸款上強調(diào)了商業(yè)銀行應(yīng)密切關(guān)注建筑工程款優(yōu)于抵押權(quán)受償?shù)葷撛诘姆娠L險。在個人貸款方面強調(diào)了商業(yè)銀行應(yīng)建立逾期貸款的催收系統(tǒng)和催收程序。應(yīng)將本行內(nèi)相關(guān)的個人信用資料包括逾期客戶名單等實行行內(nèi)共享。幾乎不涉及房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)后銀行業(yè)如何維權(quán)問題。行業(yè)協(xié)會在這方面亦無任何可供借鑒的規(guī)范或指引。在司法方面，最高人民法院確實研究制定了企業(yè)破產(chǎn)法多個司法解釋，但是涉及房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的并未出臺專門規(guī)定，各地法院有的在探索出臺相關(guān)規(guī)范文件，但畢竟效力不足，且全國人大亦不鼓勵地方高級法院出臺類司法解釋。正因如此，一般企業(yè)破產(chǎn)銀行債權(quán)保護難，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中銀行的債權(quán)保護則是難上加難。所以從這個意義上說，與會各位專家聽一聽銀行業(yè)的呼聲十分必要。房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)，涉及銀行權(quán)益最大問題是債權(quán)的清償順序。有人曾列舉出最基本的清償順序：支付全部或大部分款項的消費購房人請求權(quán)、建設(shè)工程承包人請求權(quán)、擔保物權(quán)、勞動債權(quán)（包括職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險金、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付職工的補償金）、所欠稅款及前項規(guī)定以外的社會保險費用、普通破產(chǎn)債權(quán)。這畢竟是是學者和實務(wù)審判人員心血。如果有一個明確的順序當然好，科不科學、合不合理是另外一個問題，前提是誰來明確、固化這樣的順序。銀行業(yè)更關(guān)注的是房地產(chǎn)抵押貸款的受償問題，他不僅關(guān)乎銀行當債權(quán)保護，在一定意義上也涉及國家的金融安全。因為房地產(chǎn)領(lǐng)域貸款占銀行業(yè)貸款比例是比較高的，前幾年大家關(guān)心政府融資平臺貸款和房地產(chǎn)貸款，根本原因是兩項貸款占整個銀行業(yè)貸款總額的近50%，任何一項出問題，銀行業(yè)都會出現(xiàn)翻天覆地的變化。政府融資平臺貸款通過中央政策調(diào)整，現(xiàn)在似乎沒有什么大的風險。房地產(chǎn)領(lǐng)域的貸款尤其是不良貸款自然成為人們關(guān)注的焦點，而銀行業(yè)無法回避。在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)過程中涉及銀行貸款權(quán)益的法律問題也很多，比如預(yù)告登記與抵押登記問題，目前物權(quán)法規(guī)定預(yù)告登記的法律效力就存在爭議，預(yù)告登記保護的是什么？到底是物權(quán)化之債權(quán)？還是物權(quán)+債權(quán)，抑或是債權(quán)物權(quán)化，各地法院在裁判上尺度不一，讓銀行很困惑。中國銀行業(yè)協(xié)會曾專門致函國務(wù)院法制辦、國土資源部，希望能在不動產(chǎn)登記條例中明晰在能夠辦理不動產(chǎn)登記三個月時，預(yù)告登記自動轉(zhuǎn)化為抵押登記，但未被采納，希望未來物權(quán)法司法解釋能夠明確這一點。還有按揭貸款房屋抵押與開發(fā)房企土地抵押重復問題、輪候抵押問題（北京的做法與各地不一樣），消費者投資行為與消費行為區(qū)別問題，建設(shè)工程價款受償權(quán)與農(nóng)民工權(quán)益保護問題，購房人和被拆遷人與生存權(quán)、物權(quán)保護問題，刑事犯罪與民商債權(quán)交叉處理問題等等，都直接關(guān)乎銀行在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中的債權(quán)保護。我曾以仲裁員身份審理一起浙江某大學在銀行抵押狀態(tài)下使用權(quán)融資合同效力問題，還涉及房地產(chǎn)讓與擔保、房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)讓與擔保問題，這些問題恰恰缺乏明確的法律界限，還好爭議解決方式是仲裁。另外一個問題是房地產(chǎn)企業(yè)貸款不良后的轉(zhuǎn)讓問題。在銀行不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上，中國人民銀行曾有關(guān)于商業(yè)銀行借款合同項下債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的批復(銀辦函(2001)648號 ，以經(jīng)營貸款需要特殊資質(zhì)而否定了銀行向社會公眾轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為效力。200年中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)法律效力有關(guān)問題的批復（銀監(jiān)辦發(fā)200924號） 則明確可以向社會公眾轉(zhuǎn)讓銀行不良債權(quán)。2012年財政部銀監(jiān)會金融企業(yè)不良資產(chǎn)批量轉(zhuǎn)讓管理辦法 (財金20126號) 又規(guī)定批量轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)限制，并依據(jù)該辦法增加了地方AMC經(jīng)營不良資產(chǎn)的資質(zhì)許可（值得討論），房地產(chǎn)企業(yè)不良債權(quán)銀行可否轉(zhuǎn)讓？規(guī)制本身存在一定問題。最高人民法院曾專門關(guān)于不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題座談會，討論商業(yè)銀行不良資產(chǎn)可否向社會公眾轉(zhuǎn)讓，是否保護轉(zhuǎn)讓后利息、罰息，是否區(qū)分企業(yè)的性質(zhì)等，當然我不贊成對不良貸款受讓主體及契約權(quán)益進行司法限制?？梢娚鐣鹘鐚︺y行不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律效力認識存在巨大差異，銀行在房地產(chǎn)企業(yè)的不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓同樣存在上述問題。銀行視角房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的共性。很多破產(chǎn)學者對“破事”研究的十分透徹。但關(guān)注銀行在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中的債權(quán)保護問題還不夠。在銀行視角下房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)確有共性：一是債權(quán)受償率同樣低下，二是抵押優(yōu)先權(quán)難以保障，三是涉房債權(quán)執(zhí)行等法外干預(yù)問題嚴重，政府對土地開發(fā)政策執(zhí)行存在不確定性，因為房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)涉及主體尤其群眾利益較多，因維穩(wěn)損害銀行的權(quán)益問題還是比較突出。二、銀行如何維權(quán)？房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)畢竟不是好事，但是破產(chǎn)程序是銀行債權(quán)保護的最后一道屏障，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中依法維權(quán)并非易事 。銀行在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)程序中依法維權(quán)，至少需要關(guān)注以下幾個方面：一是要確保債權(quán)與擔保權(quán)的有效性。一般來說，證明銀行債權(quán)有效性并不難，但是銀行債權(quán)時效問題、權(quán)利范圍（利息、罰息、實現(xiàn)債權(quán)費用等）問題往往存在爭議，更重要的是擔保權(quán)的有效性問題。因為銀行倒貸、展期等操作往往引發(fā)操作風險，尤其涉及房地產(chǎn)企業(yè)最高額貸款、抵押權(quán)登記和抵押擔保效力問題。保障債權(quán)與擔保權(quán)的有效性是房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時銀行維權(quán)應(yīng)當優(yōu)先解決的問題。中國銀行湖南省分行在某公司破產(chǎn)案件中，只辦理了五套房屋抵押登記，地隨房走，但土地未辦理抵押登記，破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人有八十多家，有效資產(chǎn)只有一宗土地，“僧多肉少”，訟爭必然，經(jīng)過中行與行業(yè)協(xié)會的共同努力，其抵押權(quán)得以有效保護，貸款本金三億多元全部收回，還收回部分利息，個中甘苦，值得品味。二是要善于運用破產(chǎn)申請權(quán)。多數(shù)情形下，銀行在破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)保護中處于被動地位，甚至銀行是在企業(yè)破產(chǎn)已經(jīng)立案了才開始研究債權(quán)保護問題，缺乏主動性。主動維權(quán)是債權(quán)保護的根本，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中同樣適用，銀行可否在債權(quán)明晰、抵押擔保相對充足的情形下主動申請企業(yè)破產(chǎn)呢？只要不能按時償還債務(wù)，不一定非要等到其他債權(quán)人申請破產(chǎn)再倉促應(yīng)對。當然對仍然有“幫扶轉(zhuǎn)好”價值的房地產(chǎn)企業(yè)還是要審慎運用這一手段，不能簡單抽貸、斷貸或者申請破產(chǎn)。三是要充分運用異議權(quán)。民事訴訟制度中的異議程序?qū)鶛?quán)人乃至案外人維權(quán)提供了法律依據(jù)，在破產(chǎn)程序中正確運用新民訴法及其司法解釋規(guī)定的異議程序，對保護銀行債權(quán)具有特殊意義。四是正確行使優(yōu)先受償權(quán)。破產(chǎn)程序中的優(yōu)先權(quán)研究不是新問題，但是銀行必須注意抵債物的估價問題，房地產(chǎn)抵債價值與市場價值的偏離度太大了，銀行應(yīng)當學會對評估報告提出異議并運用專家復核程序。此外，抵債房產(chǎn)可能還包含租賃權(quán)的問題，既有房地產(chǎn)企業(yè)借貸時提供虛假資料騙貸，也有銀行盡職調(diào)查不到位，更有執(zhí)行程序中有法不依的問題。最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定（2015法釋10號）第三十一條規(guī)定：“承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持”，該規(guī)定并沒有解決銀行的難題，即在貸款后、查封前的出租問題，尤其是以低位租金簽訂長期合同規(guī)避銀行行使抵押優(yōu)先權(quán)問題。銀行的同仁還要注意，在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)涉及以物抵債時要符合財政部銀行抵債資產(chǎn)管理辦法 (財金200553號) 相關(guān)規(guī)定。五是主動學會行使撤銷權(quán)。對房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)申請受理前出現(xiàn)的損害銀行合法權(quán)益的行為，銀行完全可以依據(jù)破產(chǎn)法合同法有關(guān)撤銷權(quán)的規(guī)定依法行使撤銷權(quán)，如對損害銀行權(quán)益的債權(quán)人會議決議，自債權(quán)人會議作出決議之日起十五日內(nèi)，銀行可以請求人民法院裁定撤銷該決議，責令債權(quán)人會議依法重新作出決議。君不見，某銀行在三鹿奶粉破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)因企業(yè)發(fā)生重大食品安全事件宣布貸款提前到期，結(jié)果被破產(chǎn)管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定撤銷了償債行為。當然，銀行也需要研究我們的預(yù)期違約條款是不是有漏洞、撤銷權(quán)的行使是否合理等問題。六是帳銷案存后的追索權(quán)。部分房地產(chǎn)企業(yè)僵尸化后，銀行依據(jù)內(nèi)部規(guī)定對不良貸款進行了核銷，核銷并非消滅債權(quán)，帳銷案存是最基本的要求，銀行不僅要保障時效續(xù)接，還要依法追索相關(guān)債權(quán)，無論是對保證人、出資人、實際控制人、母公司、總集團，只要在債權(quán)上能夠關(guān)聯(lián)或者有逃廢銀行債務(wù)情形的，都要真正做到“雖久必究”。七是正確行使表決權(quán)。在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中，銀行常常是最大的債權(quán)人或者是主要債權(quán)人，銀行在債權(quán)人會上具有舉足輕重的作用，對于債權(quán)核查、管理人的費用和報酬、決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)、重整計劃、和解協(xié)議、債務(wù)人財產(chǎn)的管理方案、破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方案、破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案的表決等直接關(guān)乎銀行債權(quán)利益的事項，銀行需要有效行使表決權(quán)，對于損害銀行權(quán)益的應(yīng)拒絕表決或投反對票。八是建立銀行業(yè)債權(quán)人聯(lián)席會議、銀行業(yè)失信人制度，實現(xiàn)銀行業(yè)的綜合維權(quán)。銀行業(yè)在房地產(chǎn)企業(yè)以及其他企業(yè)的破產(chǎn)案件中維權(quán)的方法和路徑確有很多，信仰法治，堅持依法維權(quán)是根本。三、規(guī)則如何改進？完善房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)法律制度是理論界和實務(wù)界的共同呼聲。從宏觀層面上看，推行依法治國方略是改善法治環(huán)境的根本。解決目前房地產(chǎn)領(lǐng)域房屋多元化屬性和土地所有權(quán)問題，對保護銀行業(yè)債權(quán)而言具有特殊意義。而從政府角度來看，改變土地財政的價值取向，建立穩(wěn)定、健康的房地產(chǎn)政策，則對房地產(chǎn)企業(yè)和銀行等債權(quán)人同樣是福音。上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒。讓市場在資源配置中發(fā)揮作用，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)本身并非壞事。從中觀方面看，最高人民法院應(yīng)盡快出臺物權(quán)法司法解釋以及與房地產(chǎn)相關(guān)的其他司法解釋，完善物權(quán)預(yù)登記行為的效力范圍，明晰涉及房地產(chǎn)糾紛的基本法律界限。在房地產(chǎn)行業(yè)監(jiān)管政策制定方面，應(yīng)該加強部委聯(lián)動，不能“頭疼醫(yī)頭”，更不能“頭疼醫(yī)腳”，住建部、央行、銀監(jiān)會應(yīng)聯(lián)合出臺涉及房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中銀行債權(quán)保護