建設工程合同法規(guī).ppt

第五章建設工程合同法規(guī) 教學目標 通過建設工程合同法規(guī)的介紹 使學生了解建設工程合同概述與FIDIC 土木工程施工合同條件 簡介 熟悉和掌握建設工程合同訂立 建設工程合同效力 建設工程合同的履行 建設工程合同的解除 建設工程合同違約責任 建設工程合同糾紛的解決等內容 引例 2001年10月 A公司以總承包的方式承接了B公司 國有 工程款額為900萬元的污水處理工程 并且簽訂了 污水處理建設工程合同 合同分別約定了工程內容及要求 工期 雙方責任 驗收 工程款總價與付款方式 違約及賠償等 A公司承接工程后進行了施工 在施工中增加了部分工程量 實際工期超出了原合同約定的工期 該工程已通過B公司及其監(jiān)理單位 當地環(huán)保部門的驗收 雙方因工程款的支付 工程完工是否逾期等發(fā)生糾紛 A公司為此起訴B公司要求支付980萬元的工程款 B公司起訴A公司承擔逾期交付工程的違約金160萬元 后二案合并審理 爭議焦點 1 雙方所簽 污水處理建設工程合同 是否有效 2 若合同無效 工程款如何結算與支付 5 1建設工程合同概述 5 1 1建設工程合同概念及特征 合同法 第 條規(guī)定 建設工程合同是承包人進行工程建設 發(fā)包人支付價款的合同 建設工程合同具有以下幾個特征 特殊性 特定性 一定的計劃性和程序性 是要式合同 5 1建設工程合同概述 5 1 2建設工程合同分類1 按照工程建設階段分類 合同法 129條第二款規(guī)定了建設工程合同包括工程勘察 設計 施工合同 2 按照承發(fā)包方式 范圍 分類 勘察 設計或施工總承包合同 單位工程施工承包合同 工程項目總承包合同3 按照承包工程計價方式 或付款方式 分類 1 固定價格合同 2 可調價格合同 3 成本加酬金合同 4 建設工程有關的其他合同 建設工程委托監(jiān)理合同的標的是 服務 建設工程物資采購合同屬于 買賣合同 其合同標的是 貨物 建設工程擔保合同屬于從合同 5 2建設工程合同訂立 5 2 1建設工程合同形式 合同法 第二百七十條明確規(guī)定 建設工程合同應當采用書面形式 也就是說 建設工程合同除雙方當事人意思表示達成一致外 還應當采用書面形式明確雙方的權利義務 建設工程合同一般具有合同標的額大 合同內容復雜 履行期較長等特點 為慎重起見 更應當采用書面形式 在實踐中 較大工程建設一般采用的是合同書的形式訂立合同 這里的書面形式 是指以文字表現當事人所訂合同的形式 根據 合同法 規(guī)定 書面形式是指合同書 信件以及數據電文 包括電報 電傳 傳真 電子數據交換和電子郵件 等可以有形地表現所載內容的形式 5 2建設工程合同訂立 5 2 2建設工程合同訂立程序1 建設工程合同訂立一般程序對于建設工程合同的訂立 當事人可以采取協議的形式 但由于當事人之間的權利 義務關系復雜 建設質量 建設周期 工程價款等可變因素較多 為減少和防止國有資產的流失 法律提倡該類合同的簽訂采用招標 投標形式進行 2 國家重大建設工程合同訂立的特殊程序國家重大建設工程合同 應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃 可行性研究報告等文件訂立 3 建設工程合同訂立過程 1 要約邀請階段 要約邀請也稱要約引誘 是指建設工程招標人希望投標人向自己提出訂立建設工程合同建議的意思表示 2 要約階段 要約是指建設工程投標人根據招標文件向招標人提出訂立建設工程合同建議的意思表示 3 承諾階段 承諾是指建設工程招標人完全同意和接受中標人的投標文件的意思表示 5 2建設工程合同訂立 5 2 3建設工程承包合同訂立條件及主要內容1 建設工程承包合同訂立應具備的條件1 初步設計和總概算已經批準 2 工程項目已列入國家和地方的項目建設計劃 3 有滿足施工需要的設計文件和技術資料 4 建設資金已經落實 5 材料和設備的供應能保證工程連續(xù)施工 6 實行招投標的工程 中標通知書已經送達 7 雙方當事人應當具有法人資格 8 雙方當事人依法具有訂立和履行合同的行為能力 2 建設工程承包合同的主要內容 合同法 第二百七十五條規(guī)定 施工合同的內容包括工程范圍 建設工期 中間交工工程的開工和竣工時間 工程質量 工程造價 技術資料交付時間 材料和設備供應責任 撥款和結算 竣工驗收 質量保修范圍和質量保證 雙方相互協作等條款 建設工程承包合同是建設主管部門依照有關法律規(guī)定制定和推行 示范文本 合同 5 2建設工程合同訂立 5 2 4 建設工程承包合同 示范文本 GF 1999 0201 框架結構 建設工程承包合同 示范文本 GF 1999 0201 由 協議書 通用條款 專用條款 三部分組成 并附有三個附件 附件一 承包人承攬工程項目一覽表 附件二 發(fā)包人供應材料設備一覽表 附件三 工程質量保修書 5 2建設工程合同訂立 5 2 5建設工程承包合同訂立時應注意的問題1 嚴格依法采用書面形式2 認真審查合同雙方主體資格3 嚴格審查合同條款4 使用示范文本簽訂合同 切實約定 專用條款 5 認真審查施工圖紙及招標文件 審慎提交投標文件6 恰當約定工程的計價方式7 明確約定進度款的支付條件和竣工結算程序8 具體約定工期順延的情形和停工損失的計算方法9 預防工程定金 保證金或預付款陷阱10 明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權限11 詳細約定違約情形及違約責任 5 3建設工程合同效力 合同的效力即合同的法律效力 具體是指已成立的合同在當事人之間產生的法律約束力 作為有效合同 應具備法定的條件 即當事人主體資格合法 當事人的意思表示應真實 合同不得違反法律或者社會公共利益 建設工程合同的效力 應當適用 合同法 第三章關于合同的效力的規(guī)定 但是 合同法 第三章的規(guī)定屬于一般性規(guī)定 具體到各種有名合同的實際情況 則存在種種制約合同效力的具體因素 建設工程合同也不例外 5 3建設工程合同效力 5 3 1 建設工程合同的有效要件1 當事人具有簽訂建設工程合同的締約能力 2 意思表示真實 3 不違反法律和社會公共利益 4 不違反建設工程的基本建設程序 5 3建設工程合同效力 5 3 2無效建設工程合同1 建設工程合同的無效情形1 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級訂立的建設工程承包合同2 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設工程承包合同3 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效訂立的建設工程承包合同4 承包人非法轉包建設工程訂立的建設工程承包合同5 承包人違法分包建設工程訂立的建設工程承包合同 特別提示 需要注意的是 最高院審理施工合同解釋 規(guī)定的應當認定無效的五種情形 主要是指建設工程施工合同違反了 中華人民共和國建筑法 和 中華人民共和國招投標法 的強制性規(guī)定 其中第四 五種情形分別違反了 中華人民共和國建筑法 第二十八和二十九條的強制性規(guī)定 如建設工程施工合同在內容和形式上不符合這五種情形 含任一種 但仍符合違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定或損害了社會公共利益的情況 也應當依法認定無效 5 3建設工程合同效力 5 3 2無效建設工程合同2 建設工程合同的無效處理1 勘察設計合同無效的處理 2 施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的處理 3 施工合同已經履行或履行完畢被確認無效的處理 恢復原狀 折價補償 賠償損失 收繳財產 引例評析 1 污水處理建設工程合同 無效 本案中 A公司為一級資質 具備承接該污水工程的資質 但由于B公司為國有公司 該項目為環(huán)境保護項目 其所用資金900萬元為國有資金 B公司在發(fā)包該工程時 未經過招投標程序 私下將工程發(fā)包給A公司 違反了 中華人民共和國招標投標法 第三條的強制性規(guī)定 根據上述司法解釋的規(guī)定 A公司與B公司所簽合同因內容違法而無效 2 合同無效 A公司仍有權以約定工程款900萬元結算 建設工程承包合同不同于一般的合同 其施工過程 就是承包人將勞務 智力成果及建筑材料物化到建設工程的施工過程 基于這一特殊性 合同無效 發(fā)包人取得財產的形式是承包人建設的工程 實際上是承包人對工程建設投入的勞務 智力成果 建筑材料 故而無法適用無效以后恢復原狀 返還財物的一般原則 只能折價補償 司法解釋的規(guī)定 建設工程承包合同無效 但建設工程經竣工驗收合格 承包人請求參照合同約定支付工程的 應予支持 發(fā)包人發(fā)包工程的目的是為了獲取一個經驗收合格的工程 工程竣工驗收合格 發(fā)包人已經實現了合同目的 承包人就此取得合同約定的工程款 也符合等價有償原則 所以本案中 盡管雙方所簽合同無效 但A公司仍然有權要求B公司按合同約定支付工程款 5 4建設工程合同履行 5 4 1合同履行概述1 合同履行概念合同履行是指合同規(guī)定義務的執(zhí)行 任何合同規(guī)定義務的執(zhí)行 都是合同的履行行為 相應地 凡是不執(zhí)行合同規(guī)定義務的行為 都是合同的不履行 5 4建設工程合同履行 5 4 1合同履行概述2 合同履行規(guī)則 1 質量要求不明確的 按照國家標準 行業(yè)標準履行 沒有國家標準 行業(yè)標準的 按照通常標準或者符合合同目的特定標準履行 2 價款或者報酬不明確的 按照訂立合同時履行地的市場價格履行 依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的 按照規(guī)定履行 3 履行地點不明確 給付貨幣的 在接受貨幣一方所在地履行 交付不動產的 在不動產所在地履行 其他標的 在履行義務一方所在地履行 4 履行期限不明確的 債務人可以隨時履行 債權人也可以隨時要求履行 但應當給對方必要的準備時間 5 履行方式不明確的 按照有利于實現合同目的的方式履行 6 履行費用的負擔不明確的 由履行義務一方負擔 5 4建設工程合同履行 5 4 1合同履行概述 合同履行抗辯權1 同時履行抗辯權同時履行抗辯權 是指雙務合同的當事人在無先后履行順序時 一方在對方未為對待給付以前 可拒絕履行自己的債務之權 2 后履行抗辯權后履行抗辯權 是指在雙務合同中應當先履行的一方當事人未履行或者不適當履行 到履行期限的對方當事人享有不履行 部分履行的權利 3 不安抗辯權我國 合同法 上的不安抗辯權 是指先給付義務人在有證據證明后給付義務人的經營狀況嚴重惡化 或者轉移財產 抽逃資金以逃避債務 或者謊稱有履行能力的欺詐行為 以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時 可中止自己的履行 后給付義務人接收到中止履行的通知后 在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的 先給付義務人可以解除合同 5 4建設工程合同履行 建設工程承包合同履行抗辯權1 建設工程承包合同同時履行抗辯權1 同時履行抗辯權的行使條件 1 雙方互負債務且具有牽連性 2 對待給付確定且已屆清償期 3 對方未為對待給付 4 對方對待給付存在可能 2 同時履行抗辯權行使的限制 1 對抗辯權實施限制的必要性 2 根據相互給付牽連性的程度予以限制 3 根據未履行對待給付的程度予以限制 5 4建設工程合同履行 建設工程承包合同履行抗辯權2 建設工程承包合同的后履行抗辯權1 建設工程承包合同的后履行抗辯權概念2 建設工程承包合同的后履行抗辯權的特征 1 合同約定履行的義務有先后順序 2 先履行一方未履行或履行不符合約定是產生先履行抗辯權的直接原因 3 行使后履行抗辯權必須嚴謹和規(guī)范 4 行使建設工程承包合同的后履行抗辯權是手段而不是目的3 建設工程承包合同的后履行抗辯權與建設工程承包合同的違約責任之間的關系 1 發(fā)生后履行抗辯權的事由往往就是合同一方的違約行為 2 由于一方違約而導致另一方行使抗辯權時 抗辯權人還增加了請求權 5 4建設工程合同履行 5 4 3建設工程承包合同履行問題1 工期履行問題2 工程質量履行問題1 設計缺陷引起的質量問題 2 施工作業(yè)本身的問題 3 質量保障體系問題 3 價款履行問題1 凡是發(fā)生工程設計變更 均必須由發(fā)包方書面告知承包方 方可組織實施 2 承包方必須按照施工合同約定的時間 向發(fā)包方或監(jiān)理單位提交已完工程量的報告并要求其簽收 3 所有工期順延均必須由承包方向發(fā)包方書面提出具體要求順延的天數 4 發(fā)生合同價款調整的情形承包方應及時向發(fā)包方發(fā)函 5 工程完工后承包方應及時向發(fā)包方提交竣工驗收報告并要求發(fā)包方簽收 4 慎重簽訂補充協議或會議紀要問題5 注重法律文件的有效送達問題 5 5建設工程合同的解除 5 5 1合同解除概述1 合同解除概念及分類合同的解除 是指合同成立后 因當事人一方的意思表示或者雙方的協議 使基于合同而發(fā)生的債權債務關系歸于消滅的行為 合同的解除可作以下分類 其一 協議解除 即合同法第93條第1款的規(guī)定 其二 約定解除 即合同法第93條第2款的規(guī)定 其三 法定解除 即合同法第94條的規(guī)定 5 5建設工程合同的解除 5 5 1合同解除概述2 合同解除條件的一般規(guī)定我國合同法第94條是合同法定解除條件的一般規(guī)定 該條規(guī)定 有下列情形之一的 當事人可以解除合同 一 因不可抗力致使不能實現合同目的 二 在合同履行期限屆滿之前 當事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務 三 當事人一方遲延履行主要債務 經催告后在合理期限內仍未履行 四 當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的 五 法律規(guī)定的其他情形 該條立法規(guī)定實際上是確立了根本違約的制度 5 5建設工程合同的解除 5 5 1合同解除概述3 建設工程施工合同法定解除條件的特殊規(guī)定我國有關建設工程施工合同解除的規(guī)定主要體現在最高人民法院 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 以下稱 解釋 該解釋分別對發(fā)包人和承包人的合同解除權做出規(guī)定 5 5建設工程合同的解除 5 5 2發(fā)包人的合同解除權1 發(fā)包人的合同解除情形解釋第八條規(guī)定承包人具有下列情形之一 發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的 應予支持 1 明確表示或以行為表明不履行合同主要主務 2 合同約定的期限內沒有完工 且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的 3 已經完成的工程質量不合格 且拒絕修復的 4 將承包的建設工程非法轉包或違法分包的 5 5建設工程合同的解除 5 5 2發(fā)包人的合同解除權2 發(fā)包人行使法定解除權的條件1 明確表示或以行為表明不履行合同主要主務 2 合同約定的期限內沒有完工 且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的3 承包人已經完成的建設工程質量不合格 并拒絕修復的 4 發(fā)包方非法轉包和違法分包 5 5建設工程合同的解除 5 5 3承包人的合同解除權1 承包人的合同解除的情形 解釋 第9條規(guī)定 發(fā)包人不履行下列義務 致使承包人無法施工 且經承包人催告后 在合理期限內仍不履行的 承包人可以解除合同 其一 發(fā)包人未按約定支付工程款 其二 發(fā)包人提供的主要建筑材料 建筑構配件和設備不符合強制性標準 其三 發(fā)包人不履行合同約定的協助義務的 從該 解釋 來看 承包人享有法定解除權的事由是發(fā)包人的違約行為使承包人履行困難或不能履行 且有催告的要求 5 5建設工程合同的解除 5 5 3承包人的合同解除權2 承包人行使合同解除權的條件1 發(fā)包人未按約定支付工程款2 發(fā)包人提供的主要建筑材料 建筑構配件和設備不符合強制性標準3 發(fā)包人不履行其他協助義務 5 5建設工程合同的解除 5 5 4建設工程合同解除的法律后果1 建設工程施工合同解除的法律后果根據 合同法 第97 98條以及該 建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第10條規(guī)定 建設工程施工合同解除后 已經完成的建設工程質量合格的 發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款 已經完成的建設工程質量不合格的 參照對建設工程經竣工驗收不合格的規(guī)定處理 因一方違約導致合同解除的 違約方應當賠償因此而給對方造成的損失 應當注意 合同一旦依法解除 權利人則無權再依據合同約定來主張若不解除合同的可得利益 對于合同如果履行的可得利益 不應當屬于賠償的范圍 5 5建設工程合同的解除 5 5 4建設工程合同解除的法律后果2 建設工程設計合同解除的法律后果建設工程設計合同 一 示范文本GF 2000 0209 第7 1條 在合同履行期間 發(fā)包人要求解除合同 設計人未開始設計工作的 不退還發(fā)包人已付的定金 已開始設計工作的 發(fā)包人應根據設計人已進行的實際工作量 不足一半時 按該階段設計費的一半支付 超過一半時 按該階段設計費的全部支付 合同解除后 設計人仍應對已提交設計資料及文件出現的遺漏或錯誤負責修改或補充 5 5建設工程合同的解除 5 5 4建設工程合同解除的法律后果3 建設工程勘察合同解除的法律后果建設工程勘察合同 一 示范文本 GF 2000 0203 合同履行期間 由于工程停建而終止合同或發(fā)包人要求解除合同時 勘察人未進行勘察工作的 不退還發(fā)包人已付定金 已進行勘察工作的 完成的工作量在50 以內時 發(fā)包人應向勘察人支付預算額50 的勘察費 完成的工作量超過50 時 則應向勘察人支付預算額100 的勘察費 勘察成果資料質量不合格 不能滿足技術要求時 其返工勘察費用由勘察人承擔 5 5建設工程合同的解除 5 5 4建設工程合同解除的法律后果4 建設工程監(jiān)理委托合同解除的法律后果建設工程監(jiān)理委托合同就合同屬性而言不可能或者不容易恢復原狀 委托人解除合同的 委托人除對受托人已履行的部分給付監(jiān)理報酬外 對在不可歸責于受托人的情況下 因解除委托合同給委托人造成的監(jiān)理報酬減少承擔賠償責任 受托人解除合同的 對在不可歸責于委托人的情況下 若委托人自己不可能親自處理該項事務 而且又不能及時找到合適的受托人代他處理該委托事務而發(fā)生損害的 受托人應承擔賠償責任 5 6建設工程合同違約責任 建設工程合同是承發(fā)包雙方在平等自愿基礎上訂立的明確權利義務的協議 是雙方在建設實施過程中遵循的最高行為準則 針對我國目前普遍存在的合同意識淡漠 違約行為不斷的狀況 明確各自權利義務 強化合同規(guī)范管理 嚴格追究違約責任 成為維護建設市場正常秩序的重要保障 5 6建設工程合同違約責任 5 6 1合同的違約和違約行為的分類 合同法 第60條規(guī)定 當事人應當按照約定全面履行自己的義務 說明只要是合同中明確規(guī)定的 當事人必須遵守 這是合同法律效力的具體表現 任何合同義務的不履行 都是對合同規(guī)定的違反 都將構成違約 違約行為的表現形式多種多樣 歸納起來可作如下分類 按照是否完全違背締約目的 違約行為可分為根本違約和非根本違約 按照合同是否履行與履行狀況 違約行為可分為不履行和不適當履行 按照遲延履行的主體 違約行為可分為債務人給付遲延和債權人受領遲延 5 6建設工程合同違約責任 5 6 2違約責任的承擔方式違約行為的后果直接導致對合同債權的侵害 必須承擔相應的違約責任 違約責任以合同債務為發(fā)生前提 具有懲罰和補償雙重屬性 合同法 以嚴格責任作為承擔違約責任的歸責原則 不論違約人在主觀上是否有過錯 都應當承擔違約責任 關于違約責任承擔方式 合同法 等法律規(guī)定可以采用繼續(xù)履行 停止違約行為 賠償損失 支付違約金 執(zhí)行定金罰則及其他補救措施 5 6建設工程合同違約責任 5 6 3建設工程合同當事人的主要義務和違約責任1 建設工程合同發(fā)包人的主要義務和違約責任1 勘察 設計合同發(fā)包人的主要義務和違約責任2 施工合同發(fā)包人的主要義務和違約責任2 建設工程合同承包人的主要義務和違約責任1 勘察 設計合同承包人的主要義務和違約責任2 施工合同承包人的主要義務和違約責任 5 7建設工程合同糾紛的解決 5 7 1建設工程合同糾紛的概念建設工程合同糾紛 是指因建設工程合同的生效 解釋 履行 變更 終止等行為而引起的建設工程合同當事人的所有爭議 現代建設工程合同項目風險大 環(huán)境復雜 參與方多 投資規(guī)模巨大 所簽訂的合同種類繁多 因此 出現建設工程合同糾紛的可能性大 范圍廣 涵蓋了一項建設工程合同的從訂立到終止的整個過程 尤其是在大型建設工程合同及涉外建設工程合同 具體說來 建設工程合同的糾紛有 建設工程合同的效力 即建設工程合同是否有效之爭議 建設工程合同文字語言理解之爭議 建設工程合同是否已按約履行之爭議 建設工程合同違約責任應當由何方承擔及承擔多少之爭議 建設工程合同是否可能單方解除之爭議等 5 7建設工程合同糾紛的解決 5 7 2建設工程合同常見糾紛1 已完工作量糾紛2 工程質量糾紛3 工期延誤責任糾紛4 工程付款糾紛5 終止合同糾紛 5 7建設工程合同糾紛的解決 5 7 3建設工程合同糾紛法律適用問題1 建設工程合同效力法律適用問題首先 應當盡量維護合同的效力 其次 對墊資條款不作無效處理 再次 即使合同無效但建設工程合格的 也可參照合同約定結算工程價款 5 7建設工程合同糾紛的解決 5 7 3建設工程合同糾紛法律適用問題2 建設工程合同解除法律適用問題合同解除 一般包括約定解除和法定解除兩種形式 法定解除主要適用于當事人不履行合同的主要義務 致使合同目的無法實現的情形 解釋 第8條和第9條的規(guī)定主要是對合同法第94條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程合同的具體化 其目的是通過明確解除合同的條件 防止合同隨意被解除 從而保證建設工程合同全面實際履行 5 7建設工程合同糾紛的解決 5 7 3建設工程合同糾紛法律適用問題3 建設工程質量法律適用問題首先 因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定的 承包人拒絕修理 返工或改建 發(fā)包人請求減少支付工程價款的 應予支持 這實質上賦予了發(fā)包人變更合同的請求權 其次 對建設工程質量缺陷的造成 適用過錯責任 不僅規(guī)定承包人有過錯的 應當承擔相應的過錯責任 發(fā)包人有過錯的 也應當承擔過錯責任 再次 建設工程未經竣工驗收 發(fā)包人擅自使用的 承包人僅在合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔責任 最后 無論建設工程合同無效 還是有效 如果建設工程經修復最終仍被確認質量不合格的 承包人請求支付工程款的 不應支持 5 7建設工程合同糾紛的解決 5 7 3建設工程合同糾紛法律適用問題4 建設工程結算和鑒定法律適用問題首先 建設工程結算應當充分尊重當事人的約定 其次 只有因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發(fā)生變化 當事人對該部分工程價款不能協商一致的 可以參照簽訂建設工程承包合同時當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款 再次 當事人約定按照固定價結算價款 一方當事人請求對建設工程造價鑒定的 不予支持 5 7建設工程合同糾紛的解決 5 7 3建設工程合同糾紛法律適用問題5 對 合同法 第286條的理解和適用問題首先 承包人的優(yōu)先受償權的性質 在理論上 盡管有特殊留置權 優(yōu)先權等幾種學說 但通說為法定抵押權 而且不需登記 只要發(fā)包人未按約定支付價款 經催告逾期仍不支付的 這種法定抵押權就會產生 其次 該法定抵押權的行使 既可以通過雙方協商 也可以申請法院拍賣建設工程 可不經過訴訟途徑行使 再次 最高人民法院公布 于2002年6月27日施行的 關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復 對承包人優(yōu)先受償權與抵押權和其他債權的關系 與作為消費者的買受人的關系以及對建設工程價款的范圍 權利行使的期限均作了規(guī)定 解釋 對此未再作規(guī)定 但第286條有一個 除外 的規(guī)定 即 除按照建設工程的性質不宜折價 拍賣的以外 如何理解 認識上不完全一致 一種觀點認為是法律上的禁止流通物 包括公有物與公用物 另一種觀點認為僅限于依照法律規(guī)定或依其性質不能產生收益的公有物與公用物 這也是需要進一步研究的問題 5 8FIDIC 土木工程施工合同條件 簡介 5 8 1FIDIC組織介紹FIDIC是 國際咨詢工程師聯合會 法文名稱F d rationInternationaleDesIng nieurs Conseils前5個字母 FIDIC成立80多年來 對國際上實施工程建設項目 以及促進國際經濟技術合作的發(fā)展起到了重要作用 FIDIC的組織機構分為三種 執(zhí)行委員會 常設委員會和特別小組 目前 最新的FIDIC工程合同條件為1999年出版的一系列的標準合同范本 施工合同條件 新紅皮書 生產設備和設計一施工合同條件 新黃皮書 設計才工施工 EPC 交鑰匙工程合同條件 銀皮書 和適合于小規(guī)模項目的 簡明合同格式 綠皮書 顧客 咨詢服務模式的協議 新白皮書 1998 FIDIC 轉包合同條件 咨詢分包協議 和 招標程序 等也在世界范圍內被廣泛使用 中國工程師咨詢協會代表我國于1996年10月加入了該組織 5 8FIDIC 土木工程施工合同條件 簡介 5 8 2新版FIDIC合同條件的構成新版FIDIC合同條件更具有靈活性和易用性 如果通用合同條件中的某一條并不適用于實際項目 那么可以簡單的將其刪除而不需要在專用條件中特別說明 編寫通用條件中子條款的內容時 也充分考慮了其適用范圍 便其適用于大多數合同 不過 子條款并不是FIDIC合同的必要部分 用戶可根據需要選用 新紅皮書 新黃皮書和銀皮書均包括以下三部分 通用條件 專用條件編寫指南 投標書 合同協議 爭議評審協議 各合同條件的通用條件部分都有二十條款 綠皮書則包括協議書 通用條件 專用條件 裁決規(guī)則和應用指南 指南不是合同文件 僅為用戶提供使用上的幫助 合同條件共15條 52款 5 8FIDIC 土木工程施工合同條件 簡介 5 8 3FIDIC 土木工程施工合同條件 的文本格式及內容FIDIC 土木工程施工合同條件 適用于工業(yè)與民用建筑 水利水電 鐵路 公路交通等各類工程施工承包活動 當前國際上通用1987年第4版的1988年修訂重印本 指導合同條件的正確使用 FIDIC編印該合同條件的應用指南 FIDIC出版的所有合同文本結構 都是以通用條件 專用條件和其他標準化文件的格式編制 其內容包括通用條件和專用條件兩部分 通用條件 專用條件 標準化的文件格式 5 8FIDIC 土木工程施工合同條件 簡介 5 8 4FIDIC 土木工程施工合同條件 的特點FIDIC 土木工程施工合同條件 與我國國內工程施工合同有明顯不同的特點是 合同涉及業(yè)主 承包商和工程師三方 業(yè)主與承包商之間簽訂施工合同 工程師 在我國稱監(jiān)理工程師 受業(yè)主委托 根據合同條件監(jiān)督承包商在承包項目上的活動 對工程質量 進度和撥款實行控制 三方之間的關系如下 1 業(yè)主對重要事項做出決定 如決定中標單位 履約擔保和保險 合同分包與轉讓 支付預付款 移交工地 終止合同等 2 施工過程中的具體事務 由工程師決定和處理 涉及合同調價 工程變更 延期 索賠等重要事項 則應在決定之前與業(yè)主協商 工程師有權決定根據合同發(fā)生的額外付款 業(yè)主授予工程師影響工程范圍 費用 工期等事項的權限 可通過FIDIC合同條件專用條款來確定 工程師應承擔的管理責任和相關責任 由業(yè)主與工程師之間簽訂的委托監(jiān)理服務合同規(guī)定 3 承包商必須接受和服從工程師的指示 如對工程師的決定或指示不滿意 可以提出索賠 仲裁或訴訟 4 工程移交給業(yè)主接收之前 由承包商負責保護和保管 5 如果業(yè)主違約 承包商可以降低施工速度或中止施工 或提出索賠 5 8FIDIC 土木工程施工合同條件 簡介 5 8 5FIDIC合同的應用1 國際金融組織貸款和一些國際項目直接采用2 合同管理中對比分析使用3 在合同談判中使用4 部分選擇使用 本章小結 本章主要對合同法概述 合同的訂立 合同的效力 合同的履行 合同的解除 合同違約責任 合同糾紛處理 FIDIC 土木工程施工合同條件 簡介等內容進行了闡述 建設工程合同是指承包人進行工程建設 發(fā)包人支付價款的合同 對于建設工程合同的訂立 當事人可以采取協議的形式 也可采用招標 投標形式進行 國家重大建設工程合同 應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃 可行性研究報告等文件訂立 建設工程合同的效力 應當適用 合同法 第三章關于合同的效力的規(guī)定 違約行為的表現形式多種多樣 并且違約行為的后果直接導致對合同債權的侵害 必須承擔相應的違約責任 違約責任是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定所應承擔的民事責任 承擔違約責任的主要形式有 繼續(xù)履行 采取補救措施 賠償損失 支付違約金 定金等 建設工程合同糾紛 是指因建設工程合同的生效 解釋 履行 變更 終止等行為而引起的建設工程合同當事人的所有爭議 IDIC 土木工程施工合同條件 適用于工業(yè)與民用建筑 水利水電 鐵路 公路交通等各類工程施工承包活動 推薦閱讀資料 推薦閱讀材料 1 高正文 建設工程法規(guī)與合同管理 機械工業(yè)出版社 20082 周吉高 建設工程專項法律實務 北京 法律出版社 20083 田恒久 工程招投標與合同管理 第二版 北京 中國電力出版社 20084 夏明進 工程建設承包與發(fā)包實務手冊 北京 中國電力出版社20085 李啟明 建設工程合同管理 第二版 北京 中國建筑工業(yè)出版社 20096 王雙增 建設工程監(jiān)理案例分析 北京 中國電力出版社 2009 單選題 一方當事人以締結合同為目的 向對方當事人提出合同條件 希望對方當事人接受的意思表示即為 A 要約邀請B 要約C 承諾D 締約 單選題 下列選項中屬于要約的是 A 招股說明書B 投標書C 招標公告D 商品價目表 單選題 下列書面文件中 是承諾 A 招標公告B 投標書C 中標通知書D 合同書 單選題 下列 不屬于欺詐行為的構成要件 A 欺詐方有欺詐的故意B 欺詐方實施了欺詐行為C 欺詐必須是非法的D 相對人因受到欺詐而做出錯誤的意思表示 單選題 按照 合同法 規(guī)定 合同履行中如果價款或報酬不明確 應按照 履行 A 訂立合同時履行地的政府定價B 訂立合同時履行地的市場價格C 履行合同時履行地的政府定價D 履行合同時履行地的市場價格 單選題 按照 合同法 規(guī)定 合同履行地點不明確時 給付貨幣的 在 所在地履行 A 在支付貨幣一方B 接受貨幣一方C 接受貨幣方或支付貨幣方D 非接受貨幣方及支付貨幣方的第三方 單選題 執(zhí)行政府定價或者政府指導價的 逾期交付標的物的 遇價格變化時 正確的處理方法是 A 遇價格上漲時 按照新價格執(zhí)行B 遇價格下跌時 按照平均價格執(zhí)行C 遇價格上漲時 按照原價格執(zhí)行D 遇價格下跌時 按照原價格執(zhí)行 單選題 承包商與業(yè)主簽訂的施工合同中約定由承包商先修建工程 然后按照工程量結算工程款 如果承包商沒有達到合同中約定的質量標準 則 A 業(yè)主可以行使同時履行抗辯權B 業(yè)主可以行使不安履行抗辯權C 業(yè)主可以行使先履行抗辯權 但不能追究承包商的違約責任D 業(yè)主可以行使先履行抗辯權 也可以同時追究承包商的違約責任 多選題 下列屬于要約邀請的是 A 商業(yè)廣告B 投標書C 招標公告D 拍賣公告E 商品價目表 多選題 根據 合同法 規(guī)定 下列免責條款無效的是 A 因不可抗力造成對方財產損失的B 造成對方人身傷害的C 因違約造成對方財產損失的D 故意造成對方財產損失的E 因重大過失造成對方財產損失的 多選題 無效合同 可撤銷合同的確認應由 裁定 A 人民法院B 當事人雙方C 主管部門D 仲裁機構E 檢察機構 多選題 下列合同中 合同是可撤銷合同 A 因重大誤解訂立的B 違反法律的強制性規(guī)定的C 一方以欺詐 脅迫手段訂立的D 訂立合同時顯失公平的E 以合法行為掩蓋非法目的 多選題 下列合同中 屬于效力待定的合同 A 甲 乙惡意串通訂立的損害第三人丙利益的合同B 某公司法定代表人超越權限與善意第三人丁訂立的買賣合同C 代理人甲超越代理權限與第三人丙訂立的買賣合同D 限制民事行為能力人甲與他人訂立的純獲利益的合同E 無處分權的人處分他人財產的合同 多選題 我國 合同法 所規(guī)定的抗辯權包括 A 先訴抗辯權B 同時履行抗辯權C 先履行抗辯權D 不安抗辯權E 質量異議抗辯權 多選題 下列表述中 屬于合同權利義務終止情形的是 A 合同被解除B 債務人依法將標的物提存C 債權債務歸于一人D 合同權利義務發(fā)生轉移E 原合同內容發(fā)生變化 多選題 實際違約的具體形態(tài)包括 A 不履行B 任意履行C 實際履行D 遲延履行E 不適當履行 多選題 合同當事人承擔違約責任的形式有 A 合同繼續(xù)履行B 采取補救措施C 支付賠償金D 返還財產恢復原狀E 支付違約金 多選題 A公司經乙公司同意 又分別與另外幾個建筑公司簽訂了施工協議 則其與C D E F公司訂立的施工合同屬于無效合同的情形有 A C公司未取得相應的建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的B D公司沒有資質借用另一有資質的建筑施工企業(yè)名義的C 將主體建設工程轉包給E公司的D 該建設工程必須進行招標而未進行招標而與F公司訂立合同的 案例分析 背景1 某廠新建一車間 分別與市設汁院和市建某公司簽訂設汁合同和施工合同 工程竣工后廠房北側墻壁發(fā)