公眾參與的憲法基礎(chǔ).doc

公眾參與的憲法基礎(chǔ)一、引言：公眾參與的規(guī)范基礎(chǔ)一個被忽視的問題行政決策過程中的公眾參與已經(jīng)成為公法學(xué)界的一個流行話題。小到城市社區(qū)治理，大到國務(wù)院進行的行政立法，都可以看到公眾參與的適用。遺憾的是，迄今為止，人們討論公眾參與制度的時候，往往局限于探索如何構(gòu)建、完善公眾參與制度，較少對其憲法規(guī)范基礎(chǔ)進行系統(tǒng)思考，下列問題尚未得到澄清：行政機關(guān)可不可以自由決定是否讓公眾參與其決策程序?作為公眾組成部分的公民有沒有權(quán)利參與行政決策?公眾參與有沒有什么前提?這些問題的回答，在實踐中具有重大意義：如果公眾有權(quán)參與行政決策，則行政機關(guān)承擔(dān)了相應(yīng)的義務(wù);如果行政機關(guān)可以、但是沒有義務(wù)讓公眾參與決策，那么，公眾參與純粹屬于行政機關(guān)的裁量范圍，是否允許公眾參與、在多大程度內(nèi)讓公眾參與行政決策，都由公權(quán)力主體自行決定。本文將圍繞這些問題進行一些探索，主要考察憲法上哪些規(guī)范可能對行政權(quán)設(shè)定了接受公眾參與的義務(wù)。二、行政決策民主性、科學(xué)性不是公眾參與制度的規(guī)范依據(jù)(一)行政決策民主性、科學(xué)性作為公眾參與制度的規(guī)范基礎(chǔ)?在我國人民當(dāng)家作主，因此行政管理中公眾似乎應(yīng)當(dāng)具有充分參與機會，以體現(xiàn)其國家主人翁的地位，從而提高行政活動的民主合法性。有學(xué)者按照這一思路，從民主角度論證公眾參與的正當(dāng)性。姜明安認(rèn)為，人民代表大會制度是代表制民主在我國憲法上的體現(xiàn)，而公眾參與則是一種參與制民主。至于兩者之間的關(guān)系，“公眾參與與人民代表大會制度一道，構(gòu)成了現(xiàn)代民主的模式”;這兩種民主模式并非平起平坐，而是參與制民主補充代表制民主。江必新和李春燕則提出，世界范圍內(nèi)，“共同參與制民主理論的興起為公眾參與提供了必要的智力支持”，并將公眾參與定位為直接民主的實踐。這些觀點，都將民主視為公眾參與的正當(dāng)性基礎(chǔ)。也有學(xué)者沒有對公眾參與的憲法規(guī)范基礎(chǔ)直接提出自己的看法，而是對目前作為公眾參與的一種重要形式的聽證會進行研究，認(rèn)為在制度設(shè)計上，聽證會的目的是征求意見、提高合理性。這一判斷，大致也符合實務(wù)界對公眾參與制度所具有功能的認(rèn)識：實務(wù)界傾向于認(rèn)為，公眾參與除了提高民主性以外，還能夠提高行政決策科學(xué)性。這種觀點，充分體現(xiàn)在國務(wù)院全面推進依法行政實施綱要(以下簡稱綱要)中。在第二部分，綱要將“科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策機制和制度基本形成，人民群眾的要求、意愿得到及時反映”規(guī)定為一個重要目標(biāo)。圍繞這一目標(biāo)，綱要在第五部分規(guī)定了“建立健全科學(xué)民主決策機制”的內(nèi)容。這部分的標(biāo)題已經(jīng)明確表明，綱要追求行政決策的科學(xué)性和民主性。為此目的，要“建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結(jié)合的行政決策機制”。專家論證無疑服務(wù)于行政決策的科學(xué)性，而聯(lián)系本部分的標(biāo)題，綱要顯然認(rèn)為公眾參與能夠提高行政決策的民主性。此外，綱要也認(rèn)為公眾參與能夠提高行政決策的科學(xué)性。以“提高制度建設(shè)質(zhì)量”為題的綱要第六部分規(guī)定:“提出法律議案、地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高質(zhì)量?！边@體現(xiàn)了對立法科學(xué)性的高度重視。該部分后面接著規(guī)定：“改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度重大或者關(guān)系人民群眾切身利益的草案，要采取聽證會、論證會、座談會或者向社會公布草案等方式向社會聽取意見，尊重多數(shù)人的意愿，充分反映最廣大人民的根本利益?！边@表明，綱要將擴大公眾參與程度視為提高立法質(zhì)量即立法科學(xué)性的一個重要途徑，而這一觀點，其實也是適用于規(guī)范制定行為之外的行政決策的，即既然公眾參與可以提行政立法的質(zhì)量，那么，應(yīng)當(dāng)也可以提高行政決策的質(zhì)量即科學(xué)性。綜上所述，結(jié)合綱要第二、第五、第六部分的相關(guān)內(nèi)容表明，綱要體現(xiàn)了這一認(rèn)識公眾參與是提高行政決策和行政立法科學(xué)性、民主性的手段。至于說這一認(rèn)識是否正確，下文將進一步予以探討。在國務(wù)院綱要的指導(dǎo)下，國務(wù)院之下的政府部門為了提高行政決策的科學(xué)性和民主性，大力推進公眾參與。例如，在國務(wù)院法制辦公室通過法規(guī)規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)，對行政法規(guī)、規(guī)章草案向社會征集意見的時候，雖然大部分公開征求意見的通知都直接采用“現(xiàn)向社會公開征求意見”或者類似表述，而很少說明公開征求意見的依據(jù)或者目的，只是偶爾規(guī)定目的是“提高立法質(zhì)量”或者“進一步增強政府立法工作的透明度”，但是其讓公眾參與行政立法的目的，明顯是追求行政立法的科學(xué)性和民主性。而在地方實務(wù)界，有一定代表性的看法，公眾參與制度的功能，也在于促進政府行政決策的科學(xué)化、民主化。例如，北京市東城區(qū)政府法制辦公室主任朱捷先生認(rèn)為：“公眾參與制度對于促進政府行政決策科學(xué)化、民主化至關(guān)重要。”綜上所述，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界認(rèn)為，公眾參與能夠提高行政決策的民主性和科學(xué)性。那么，就本文關(guān)心的問題而言，行政權(quán)是否具有通過公眾參與來提高決策的民主性和科學(xué)性的憲法義務(wù)?下文對此展開分析。(二)行政決策的民主性不是公眾參與的憲法依據(jù)不容否認(rèn)，我國憲法多處體現(xiàn)了人民的主人地位。按照憲法序言第五段的表述，中華人民共和國于一九四九年成立后，中國人民掌握了國家的權(quán)力，成為國家的主人;憲法第2條第1款規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民;第3款規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。此外，憲法第42條第3款第2句規(guī)定，國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的勞動者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動。簡而言之，按照憲法序言和正文部分的這些規(guī)定，人民是國家的主人，享有一切國家權(quán)力，是國家主人翁。就公眾參與而言，似乎可以從人民的主人地位，順理成章地推導(dǎo)出公眾參與的正當(dāng)性和必要性：行政權(quán)以服務(wù)人民為最終和最高目的，鑒于人民在我國的憲法架構(gòu)之下具有主人翁地位，在行政活動中積極推動公眾參與，也就是理所當(dāng)然之事，甚至是人民所享有主人地位的必然要求如果人民在具體的行政活動中沒有參與的可能性，而只能夠被動地接受行政機關(guān)決策的后果，豈不是顛倒了作為主人的人民和作為仆人的公權(quán)力之間的關(guān)系?這種推理，看似具有說服力，但是經(jīng)不起嚴(yán)格推敲。我國憲法明確選擇了體現(xiàn)間接民主的人民代表大會制度，甚至在實踐中，公民只能選舉區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、縣級市的人民代表，而沒有規(guī)定全民公決等直接民主因素。具體而言，人民選舉產(chǎn)生人民代表大會，由其代表人民對國家的重大問題通過立法等方式作出決策。從行政首長的產(chǎn)生來看，國務(wù)院總理、省長、市長、縣長、區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長，都是全國和地方各級人大產(chǎn)生的，而不是由公民直接選舉產(chǎn)生。國務(wù)院和地方各級人民政府作為全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的執(zhí)行機關(guān)，負(fù)責(zé)執(zhí)行以法律、地方性法規(guī)、決議、決定等形式體現(xiàn)的人民代表大會意志。由此可見，無論從人事上、還是行為上來看，行政機關(guān)的民主正當(dāng)性都來自權(quán)力機關(guān)，而不是直接來自人民，因此，行政機關(guān)無需再次訴諸公眾，從人民獲得民主合法性。相反，如果我們有意識或者無意識地認(rèn)為行政決策中公眾參與是民主原則的要求，可能還會導(dǎo)致一些意料不到的消極后果。如果公眾參與構(gòu)成行政決策正當(dāng)性的一個重要的、甚至是必要的來源，則在公眾參與不足的情況下，行政機關(guān)最后作出的決策就缺乏充分的正當(dāng)性。為了避免這一不利局面，則應(yīng)當(dāng)盡量提高公眾參與的積極性。然而，在日常政治中，人們大多對政治沒有太高的熱情;而只有在外敵入侵等非常政治時期，公眾才高度關(guān)注并且積極參與政治生活。鑒于我國在可以預(yù)見的將來進入非常時期的可能性很小，行政決策不太可能引起人們普遍和深度關(guān)注，公眾參與的程度將停留在較低水平上。因此，在大張旗鼓推進公眾參與、公眾卻并不積極回應(yīng)和參與的情況下，我們就會面臨一個尷尬的、行政機關(guān)一頭熱的局面，無法通過公眾參與獲得或者提高行政決策民主正當(dāng)性。此外，如果將行政決策中的公眾參與視為獲得民主合法性的途徑，則可能會催生公民有義務(wù)參與行政決策的觀念;在公眾參與的程度較為低下的情況下，這種觀念甚至?xí)偈沽⒎ㄕ邔裨O(shè)定參與義務(wù)。但是，這種義務(wù)和公民的自由地位是格格不入的。固然所有人只關(guān)心一己私利的話，公共利益將很難得到維護，因此公民關(guān)心政治、熱心公共事務(wù)，是一種值得弘揚的公民美德。然而，公民是否關(guān)心公共事務(wù)，屬于道德范疇，法律不應(yīng)干涉。從權(quán)利的角度來看，公民有積極參與政治生活的自由，但是，這種自由恰恰意味著公民也可以不關(guān)心政治，尤其是沒有義務(wù)去關(guān)心政治，否則這種自由也就變異為束縛。此外，公民不涉足公共領(lǐng)域的決定，本身就是以一種特定的方式來參與政治生活：有關(guān)公民可能認(rèn)為目前的政治格局令人滿意，不需要改變，因此其個人無需再發(fā)表意見;或者，人們通過不表態(tài)的方式，表達(dá)自己對現(xiàn)狀的不滿。無論屬于何種情形，有關(guān)公民的選擇都必須予以尊重。我國憲法已經(jīng)充分地體現(xiàn)了這些認(rèn)識。例如，憲法第34條、第35條分別規(guī)定了公民的選舉權(quán)和言論自由。據(jù)此，公民當(dāng)然可以在選舉中投票，可以發(fā)表政治言論;然而，憲法并沒有規(guī)定公民有投票和發(fā)表言論的義務(wù)，這就說明立憲者明確地只將參加選舉和發(fā)表言論規(guī)定為公民的自由，而不是義務(wù)。因此，在公共生活中保持沉默，不在公眾參與行政決策的制度框架內(nèi)發(fā)表意見，即使不符合公民美德，但確定無疑地受到憲法的保護。(三)行政決策的科學(xué)性不是公眾參與制度的憲法依據(jù)國務(wù)院綱要間接體現(xiàn)了公眾參與能夠提高行政決策科學(xué)性的觀點，我們就此可以按照如下思路，來探討公眾參與制度的憲法依據(jù)：如果行政機關(guān)具有保障行政決策科學(xué)性的憲法義務(wù)(前提一)，而且公眾參與是保障行政決策科學(xué)性的不可或缺的途徑(前提二)，那么，行政機關(guān)就具有讓公眾參與行政決策程序的憲法義務(wù)(結(jié)論)。只有在這兩個前提同時成立的情況下，才能得出結(jié)論，我們首先考察第一個前提是否成立。關(guān)于行政決策、行政立法的科學(xué)性，憲法有一些規(guī)定。首先，根據(jù)憲法第89條第13、14項的規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章;有權(quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。其次，憲法第108條規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定。最后，憲法第104條規(guī)定，縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。從這些條文來看，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)確保其決策是適當(dāng)?shù)?，否則其行為可能被改變或撤銷。此外，國務(wù)院和地方各級人民政府都向全國和地方各級人大報告工作，這種制度安排在某種意義上也可以視為是權(quán)力機關(guān)對于人民政府的行為的適當(dāng)性的監(jiān)督。從憲法的規(guī)定來看，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量追求其行為的適當(dāng)性。至于何為適當(dāng)，憲法并沒有給出一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，而是由國務(wù)院、上級人民政府、以及權(quán)力機關(guān)來判斷。我們在此無需解釋有關(guān)憲法條款中“適當(dāng)”的準(zhǔn)確含義，可以肯定的是，不符合事物的客觀規(guī)律、即不具備科學(xué)性的行為，必然是在憲法意義上不適當(dāng)?shù)?，也就是說，科學(xué)性是適當(dāng)性的下位概念。因此，行政機關(guān)具有盡量追求決策的科學(xué)性的憲法義務(wù)，否則其行為不適當(dāng)。由此可見，第一個前提是成立的。如果第二個前提成立，即公眾參與是保證行政行為科學(xué)性的必要手段，那么，行政機關(guān)為了保證其決策的科學(xué)性，就必須讓公眾參與其決策過程。然而，總體而言，雖然公眾能夠給行政機關(guān)提供一些相關(guān)信息，但是，公眾往往不具備專業(yè)知識，行政機關(guān)則在有關(guān)領(lǐng)域具有相應(yīng)的業(yè)務(wù)知識和能力，而且，即使在行政機關(guān)自身不具有相應(yīng)知識背景的情況下，為了保證決策的科學(xué)性，與其讓公眾參與，還不如讓有關(guān)領(lǐng)域的專家提供專業(yè)意見。由此可見，第二個前提是不成立的，行政機關(guān)無法通過公眾參與來保證其決策的科學(xué)性。綜上所述，雖然行政機關(guān)具有保證其決策科學(xué)性的憲法義務(wù)，但是，公眾參與并非恰當(dāng)手段，因此，行政機關(guān)并沒有通過公眾參與追求決策科學(xué)性的憲法義務(wù)。三、基本權(quán)利條款作為公眾參與的憲法依據(jù)在排除了憲法序言、總綱和國家機構(gòu)部分有關(guān)條款作為公眾參與的規(guī)范基礎(chǔ)之后，我們考察各種類別的基本權(quán)利是否對行政機關(guān)設(shè)定了讓公眾參與其行政決策的憲法義務(wù)。我國憲法上規(guī)定的基本權(quán)利，大體可以分為平等權(quán)、選舉權(quán)、自由權(quán)和社會權(quán)。其中，數(shù)量最大的是自由權(quán)條款，我們首先在比較法的框架內(nèi)，分析自由權(quán)是否要求國家向公民提供程序參與的機會。(一)自由權(quán)與程序參與1、域外經(jīng)驗：德國憲法上自由權(quán)的程序參與功能以核電站審批案為例。對是否可以從自由權(quán)條款推導(dǎo)出行政程序參與權(quán)利的問題，德國憲法學(xué)界已經(jīng)有過一些探討。下文對此進行考察，以期在比較法框架內(nèi)，為我們在中國語境下討論這一問題提供些許思路。在一個核電站建設(shè)審批程序中，在原有的核電站規(guī)劃按照規(guī)定進行公告、公示之后，該規(guī)劃發(fā)生了一些改變。據(jù)此，一個住在待建核電站附近的公民認(rèn)為，嚴(yán)格的核電站審批程序，是為了保護利害關(guān)系人根據(jù)基本法第2條第2款享有的生命權(quán)和身體不受傷害權(quán)(即健康權(quán))，據(jù)此她提起行政訴訟并且主張，鑒于核電站的建筑設(shè)計發(fā)生了重大變化，因此，應(yīng)當(dāng)重新啟動一個新的審批程序，即需要按照相關(guān)法律的規(guī)定重新公告、公示，之后由有關(guān)聯(lián)邦機構(gòu)、反應(yīng)堆安全委員會和公眾共同確認(rèn)，新的建筑方式是否能夠保障第三人的安全。在所有審級的行政訴訟中，原告敗訴，最后她向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。在該案件中，一個爭議焦點是，在核電站許可程序中，可能受到影響的第三人是否可以主張其程序權(quán)利被侵犯，還是只能主張其實體權(quán)利被侵犯，即程序權(quán)利是否單獨可訴。有法院認(rèn)為，許可程序中讓利害關(guān)系人參加，是為了行政機關(guān)能有另外一個信息來源，使其在作出決策的時候，能夠兼顧各方面的情況，因此，利害關(guān)系人并不享有可訴的、作為程序權(quán)利的參與權(quán)。在該案中，二審行政法院就持有這種觀點。然而，總體上，認(rèn)為公眾參與的目的僅僅在于擴大行政機關(guān)信息來源的觀點在德國學(xué)術(shù)界受到嚴(yán)厲批評。在環(huán)境保護、核能法領(lǐng)域，都有學(xué)者提出，公眾參與的主要功能并非使得行政機關(guān)獲得更多信息，而是為公民提供有效的法律保護。在司法實踐中，有高等行政法院在環(huán)保法案件的判決中提出，公眾參與并不僅僅服務(wù)于許可機關(guān)的信息收集工作，其主要功能在于保護可能受到影響的相鄰人的利益，使其能夠盡早對可能導(dǎo)致污染的設(shè)施進行抵制。因此，如果利害關(guān)系人主張，違反程序規(guī)定而作出的行政行為導(dǎo)致了對其實體權(quán)利的損害，則行政法院無論如何應(yīng)當(dāng)對這些程序條款是否得到遵守進行審查，即程序權(quán)利是可訴的。聯(lián)邦憲法法院也持有通過程序保護公民基本權(quán)利的觀點。該法院認(rèn)為，個人根據(jù)基本法第2條第2款享有的生命權(quán)和身體不受傷害權(quán)并不僅僅只是針對國家干預(yù)的防御權(quán)。除了不得侵犯這些權(quán)利以外，國家還應(yīng)當(dāng)積極地保護這些權(quán)利不受到第三人的侵害。就核電站的建設(shè)而言，國家應(yīng)當(dāng)就核電對第三人所構(gòu)成的危險提供保護。在該案中，國家立法對核能的利用設(shè)定了許可保留，并對許可的發(fā)放設(shè)定了許多實體和程序條件，因此已經(jīng)履行了保護義務(wù)。這種許可程序是對面臨危險的第三人提供的有效保護手段。這樣，國家就可以在考慮到公共利益的前提下，對公民和核電站經(jīng)營者雙方的基本權(quán)利之間取得一個平衡。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)某绦騺碛行ПＷo基本權(quán)利，因此，基本權(quán)利不僅對所有實體法產(chǎn)生影響，也影響所有與有效基本權(quán)利保護相關(guān)的程序法。同理，基本法第2條第2款規(guī)定的基本權(quán)利，要求國家設(shè)定有利于保障這一權(quán)利的程序。除此以外，該項基本權(quán)利還影響行政程序規(guī)定的運用。核電站審批程序的主要目的，就是針對核電對生命和健康所所帶來的風(fēng)險提供保護。當(dāng)然，這并不意味著所有程序瑕疵都意味著對于基本權(quán)利的侵犯。但是，如果許可機關(guān)忽視了國家為了保護人們生命和健康而制定的程序條款，則有可能構(gòu)成對于基本法第2條第2款所保障的生命權(quán)和身體不受傷害權(quán)的侵犯。簡而言之，以聯(lián)邦憲法法院為代表的德國憲法學(xué)界認(rèn)為，生命權(quán)、健康權(quán)等自由權(quán)對國家設(shè)定了保護義務(wù)。國家立法規(guī)定了利害關(guān)系人參加的程序，本身是對這種保護義務(wù)的履行。因此，公民參與的程序，盡管可能有利于行政機關(guān)收集更多信息，但是，其主要功能在于使得公民能夠通過其參與行為，保護自己的受到威脅的生命權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利。在這種意義上，公民最終是依據(jù)相關(guān)基本權(quán)利而獲得參與行政決策的程序權(quán)利。2、自由權(quán)的防御權(quán)功能不能滿足福利國家時代的權(quán)利保護需求比較法的考察，能夠給我們提供一些啟示。但是，外國憲法理論的觀點，在我國憲法學(xué)說上并不一定成立。以下 因此，我們還需要立足于本國語境，對這一問題進行深入分析。按照通說，自由權(quán)的功能在于防御國家對于個人領(lǐng)域的侵犯。在現(xiàn)實中，行政機關(guān)的決策，往往對公民的自由權(quán)產(chǎn)生影響。在行政決策作出以后，即使公民可以通過行政復(fù)議、訴訟等程序設(shè)置來維護自己的權(quán)益，但是，這種事后的權(quán)利救濟方式，往往具有滯后性，面對已經(jīng)發(fā)生的損害，公民往往處于被動局面，其權(quán)益很難得到全面、及時、有效的保護。相比之下，如果公民能夠參與行政機關(guān)的決策過程，則能夠在決策階段表達(dá)自己的意見，從源頭上避免行政機關(guān)作出影響其權(quán)益的決策，因此，這種事前或者事中的參與，往往是保護公民權(quán)益的最有效手段。因此，我們面臨的問題是：公民能否依據(jù)(可能被侵犯的)基本權(quán)利參與行政機關(guān)的決策程序?為了有效保護權(quán)利，我們似乎應(yīng)當(dāng)作出肯定回答。然而，這方面的最大挑戰(zhàn)，在于突破了傳統(tǒng)基本權(quán)利理論關(guān)于自由權(quán)原則上只具有防御功能的觀點。對此，我們需要從根本上反思憲法規(guī)定自由權(quán)的意義。憲法并非中華民族的自創(chuàng)，而是產(chǎn)生于西方。一百多年前國人選擇了立憲道路，自此走上了憲政的不歸路。既然作為現(xiàn)代民族國家生活方式的憲法來自西方，那么，對于憲法所規(guī)定的基本權(quán)利的探討，也要從歷史上西方憲法通常規(guī)定基本權(quán)利的現(xiàn)象出發(fā)，即需要追溯到十八九世紀(jì)歐美的憲政發(fā)展歷史背景。十六世紀(jì)后，歐洲出現(xiàn)了在確定領(lǐng)土上享有主權(quán)的現(xiàn)代民族國家，然而，國家本身是一個矛盾：在利用其所掌握的最高權(quán)力來維護秩序、保護個人自由的同時，也是一個利維坦，是一個可能侵犯個人權(quán)利的龐然大物。例如，霍布斯指出，人的自由，依賴于國家用武力保證法律施行;然而，主權(quán)代表人(即國家)的所有行為都得到了每個臣民的授權(quán)，因此，國家可以對臣民做包括處死在內(nèi)的任何事情。 對個人的安全而言，用憲法對國家權(quán)力進行約束，就極其重要。在憲法上規(guī)定基本權(quán)利來保障公民的自由，是防范國家權(quán)力作惡的有效手段。與此相應(yīng)，當(dāng)時的基本權(quán)利主要是自由權(quán)，而且分別針對來自國家的各種具體侵害行為：例如，宗教自由針對宗教迫害;言論自由和出版自由針對國家對言論、新聞的壓制;人身自由針對國家隨意逮捕公民的行為，等等。在國家的對內(nèi)任務(wù)主要是利用國家權(quán)力維持秩序的夜警國家時代，個人自由面臨的威脅主要來自國家的侵害行為，針對各種可能的侵害行為的自由權(quán)能夠有效保護公民的自由。然而，從世界范圍來看，兩百年之后，尤其在二戰(zhàn)之后，國家的任務(wù)發(fā)生了深刻的變化，不再限于維護現(xiàn)有的秩序，而是延伸到了各個領(lǐng)域，在各個方面引發(fā)深刻變革。國家對社會生活的干預(yù)程度極深，導(dǎo)致公民依賴于國家提供的、包括基礎(chǔ)設(shè)施在內(nèi)的眾多公共產(chǎn)品。在這一背景之下，公權(quán)力主體的很多行為，本身并不屬于對公民的侵害，但是其對公民所產(chǎn)生的影響絲毫不亞于傳統(tǒng)的侵害。例如，國家建設(shè)高速公路的行為，是典型的完善基礎(chǔ)設(shè)施的行為，本身并不是對公民的處罰，但是，對附近居民而言，高速公路的噪音對其生活的影響程度甚至超過了一般意義上的侵害。由此可見，在進入福利國家時代之后，固守自由權(quán)的防御權(quán)功能理論，僅僅限于防范國家對公民的直接的侵害行為，已經(jīng)不能夠?qū)€人提供全面的保護，無法滿足新的歷史階段提出的權(quán)利保護要求。3、結(jié)論：程序參與是自由權(quán)在福利國家時代的新功能以上基于夜警國家時代過渡到福利國家時代的歷史背景所進行的考察表明，傳統(tǒng)的防御權(quán)功能理論，能夠很好地解決如何保護公民不受國家直接侵害的問題，就此而言仍然有其價值;但是，面對國家在侵害行政領(lǐng)域之外的行為對公民所構(gòu)成的威脅，這一理論無能為力。對于其權(quán)利可能被行政決策影響的公民而言，賦予其參與行政決策程序的權(quán)利，是維護其權(quán)利的有效、甚至是唯一有效的途徑。有鑒于此，我們認(rèn)為，自由權(quán)的功能不應(yīng)當(dāng)僅僅限于防御來自國家的侵害，還應(yīng)當(dāng)肯定公民根據(jù)自由權(quán)享有參與行政決策的權(quán)利。換言之，自由權(quán)本身包含了程序參與的權(quán)能，相關(guān)公民有權(quán)直接根據(jù)自由權(quán)參與行政決策程序。如果剝奪其參與機會，本身就有可能構(gòu)成對其基本權(quán)利的侵犯。如果多數(shù)公民可能受到影響，則這意味著有關(guān)行政行政必須在公眾參與的框架內(nèi)作出，在這種情況下，自由權(quán)就成為公眾參與的憲法依據(jù)。當(dāng)然，從自由權(quán)推導(dǎo)出程序參與的權(quán)利，的確是對傳統(tǒng)防御權(quán)理論的一個突破。但是，如果從有效保護權(quán)利的角度來看，這并非對傳統(tǒng)理論的動搖，而是一種補充和發(fā)展。無論是自由權(quán)的防御權(quán)功能，還是其程序參與功能，最終都統(tǒng)一于對公民的權(quán)利提供全面的保護。從比較法的角度來看，德國基本權(quán)利理論已經(jīng)將程序參與視為基本權(quán)利的功能之一，印證了自由權(quán)在福利國家時代應(yīng)當(dāng)保障公民程序參與權(quán)利的客觀規(guī)律，在實踐中也取得了良好的效果，這也從經(jīng)驗的角度說明從自由權(quán)推導(dǎo)出程序參與的權(quán)能是可行的。綜上所述，我們認(rèn)為，在行政決策可能影響公民自由權(quán)的情況下，有關(guān)公民可以依據(jù)其基本權(quán)利參與行政決策程序。(二)平等權(quán)、選舉權(quán)、社會權(quán)和程序參與下面，我們考察自由權(quán)之外的其他類型的基本權(quán)利是否構(gòu)成、以及在多大程度上構(gòu)成行政決策中公眾參與的憲法依據(jù)。1、平等權(quán)憲法第33條第2款規(guī)定的平等權(quán)要求國家平等對待公民。這并不意味著一刀切富人和窮人交相同數(shù)量的稅，并不是憲法平等權(quán)的要求。恰恰相反，國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)公民的不同情況，對不同公民進行合理的區(qū)別對待：對相同情況，國家應(yīng)當(dāng)相同對待，對不同情況，則應(yīng)當(dāng)進行不同對待?；氐奖疚乃接懙膯栴}，那么，平等權(quán)是否要求公眾參與行政決策呢?這方面有兩個理由似乎支持我們對這一問題作出肯定的回答。首先，和自由權(quán)的情況類似，通過參與行政決策，公眾有機會在第一時間對侵犯公民平等權(quán)的決策提出異議，從而避免行政機關(guān)侵犯公民的平等權(quán)，而不是使得公民只能在行政決策已經(jīng)侵犯其平等權(quán)的情況下尋求法律救濟。其次，平等權(quán)似乎要求國家平等對待各種基本權(quán)利。也就是說，如果自由權(quán)可以作為公眾參與的憲法基礎(chǔ)，那么，平等權(quán)(以及選舉權(quán)、社會權(quán)等其他基本權(quán)利)也構(gòu)成公眾參與的憲法依據(jù)，否則國家至少在表面上優(yōu)待自由權(quán)可能被侵犯的公民，而歧視了其他類型基本權(quán)利面臨威脅的公民。這兩點考慮是否成立，有待下文進一步考察。就第一點理由而言，平等權(quán)在某種意義上是一個形式上的權(quán)利，它禁止國家通過不合理的區(qū)分對待來歧視公民。在侵犯公民平等權(quán)的情況下，公民總是有一項實體基本權(quán)利被侵犯，例如就業(yè)歧視侵犯了公民的勞動權(quán)，高校招生方面的歧視侵犯公民的受教育權(quán)。因此，如果說可能被侵犯的實體基本權(quán)利已經(jīng)構(gòu)成了公眾參與的憲法規(guī)范基礎(chǔ)，再將平等權(quán)視為行政決策中公眾參與的依據(jù)，似乎多此一舉。就第二點理由而言，的確，平等權(quán)要求同等情況同等對待，不同情況不同對待。然而，雖然所有基本權(quán)利都是憲法上直接規(guī)定的權(quán)利;但是，不同種類的基本權(quán)利之間，也的確存在差異，我們正是根據(jù)這些差異對基本權(quán)利進行了分類。不同基本權(quán)利面臨被侵犯的風(fēng)險，如果屬于相同情況，則應(yīng)當(dāng)平等對待，即都要求國家規(guī)定公眾參與程序來預(yù)防侵犯行為的發(fā)生;如果它們屬于不同情況，那么，從自由權(quán)能夠推導(dǎo)出國家具有讓公眾參與行政決策的義務(wù)，并不意味著其他基本權(quán)利也構(gòu)成了公眾參與的規(guī)范基礎(chǔ)。不同種類的基本權(quán)利在這種意義上是否屬于相同情況，則取決于下文對不同種類的基本權(quán)利本身進行具體分析。由此可見，盡管表面上存在一些將平等權(quán)視為公眾參與的憲法依據(jù)的理由，但是這些理由經(jīng)不起推敲，因此，平等權(quán)并不是公眾參與行政決策的憲法基礎(chǔ)。2、選舉權(quán)和被選舉權(quán)和平等權(quán)不同，憲法第34條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)屬于嚴(yán)格意義上的公民政治權(quán)利，這些權(quán)利只能在選舉中行使。選舉程序的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)有利于切實有效保障公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。在這種意義上，憲法第34條要求選舉程序能夠有效保障公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。然而，選舉程序完全不同于行政決策程序，不涉及通常意義上的行政決策，因此，選舉權(quán)和被選舉權(quán)并不構(gòu)成行政決策中公眾參與的規(guī)范基礎(chǔ)。3、社會權(quán)和一些國家的憲法不規(guī)定社會權(quán)的做法不同，我國憲法規(guī)定了一些社會權(quán)，其中一項典型社會權(quán)是公民根據(jù)憲法第45條第1款第1句在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。 社會權(quán)往往依賴國家的具體立法，尤其是社會保障立法。在相關(guān)法律規(guī)定了公民在何種情況下享有要求國家進行何種給付的權(quán)利之后，相關(guān)行政機關(guān)適用法律，依職權(quán)或者依照相關(guān)公民的申請，確定公民有權(quán)要求國家向其提供何種給付。理論上，如果公民不參與相關(guān)的行政決策程序，不提供對其有利的信息，則行政機關(guān)的相關(guān)決策可能會影響公民切實享有社會權(quán)。就此而言，似乎社會權(quán)也要求國家允許公民參與相關(guān)的行政程序。然而，在公眾參與問題上，社會權(quán)和自由權(quán)之間的存在一些重大區(qū)別。首先，如果在沒有公眾參與的情況下行政機關(guān)作出決策，則公民的自由權(quán)可能受到不可挽回、或者很難彌補的損害。例如，行政機關(guān)批準(zhǔn)在某地建設(shè)機場的許可一旦生效，鑒于行政行為的公定力，通過訴訟途徑要求法院撤銷這一許可較為困難，而如果已經(jīng)開工，則撤銷許可還將導(dǎo)致已投入資金的浪費;相反，在許可程序過程中中公眾反對建設(shè)機場獲得成功的可能性較大，如果機場建設(shè)的計劃因此擱置，則因為尚未開工，對國家的成本也較低。相比之下，如果行政機關(guān)在相關(guān)公民沒有參與的情況下作出的行政行為侵犯公民依法享有的社會權(quán)，公民的相應(yīng)損失并非不可彌補，因此，事后救濟并不會導(dǎo)致權(quán)利保護的不足。因此，事先的程序參與，并非有效保護公民社會權(quán)的要求。其次，在典型的需要向自由權(quán)可能受影響的公民提供程序參與機會的情形中，公民往往都是相關(guān)行政程序中第三人(例如居住在規(guī)劃機場周邊的居民)，而不是行政相對人。在公眾不參與的情況下，這些行政程序并不會無法進行。與此不同，在行政機關(guān)就公民根據(jù)法律享有的受益權(quán)作出行政行為的時候，有關(guān)公民直接就是行政相對人，能夠直接參與相關(guān)的行政程序，而并不存在向本來無權(quán)參與行政程序的公民提供參與機會的問題。在這一點上，社會權(quán)和自由權(quán)之間存在根本的區(qū)別。與此相應(yīng)，為了有效保障自由權(quán)，從自由權(quán)條款能夠推導(dǎo)出行政相對人之外的、具有利害關(guān)系的公民參與行政決策的權(quán)利，但這并不適用于社會權(quán)。因此，我國憲法上規(guī)定的社會權(quán)，并不構(gòu)成公民參與行政決策的規(guī)范基礎(chǔ)。(三)小結(jié)：自由權(quán)為行政決策中公眾參與的憲法依據(jù)由以上分析可知，在行政決策可能侵犯公民自由權(quán)的情況下，公民依據(jù)其自由權(quán)而不是其他基本權(quán)利，有權(quán)參與行政機關(guān)的決策程序。如果有不確定多數(shù)公民的自由權(quán)有受行政決策侵害之虞，則行政機關(guān)有義務(wù)在公眾參與的制度框架內(nèi)作出決策，以使得所有利害關(guān)系人有機會影響行政機關(guān)的決策。本文得出的這一觀點，與朱芒的論點相契