論《國際商事合同通則2018》并解釋補充CISG的理論.doc

論國際商事合同通則2018并解釋補充CISG的理論 無論是在法院訴訟還是國際商事仲裁實踐中，國際商事合同通則XX (簡稱通則)對聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(簡稱CISG)的適用在內(nèi)容解釋、補充方面均發(fā)揮著重要作用。通則序言宣稱:通則可以被用作解釋或補充國際法律文件的工具。考慮到CISG對國際商事合同關(guān)系調(diào)整的重要性以及CISG與通則的特殊淵源，梳理反思通則解釋、補充CISG的實踐類型、制度依據(jù)無疑是非常有意義的。 一、通則解釋、補充CISG的實踐類型 (一)通則對CISG具體條款的國際性釋義 這種實踐是法院或仲裁庭從CISG第7條第1款的規(guī)定出發(fā)，運用通則來闡明或進一步確認CISG條款的具體含義。比如在荷蘭，上訴法院審理的一個涉及CISG適用的案件，該案中荷蘭買方從法國賣方那里購買貨物但只支付了部分貨款。賣方提起訴訟，不僅主張剩余價款支付，而且要求依據(jù)發(fā)票背面的標準條款對買方的遲延支付處以罰金。該案的焦點問題之一就是發(fā)票背面標準條款的效力問題。荷蘭的上訴法院指出，從CISG對合同成立的規(guī)定來看，任一條款要成為合同的一部分并對當事人產(chǎn)生約束力，必須在要約中得到體現(xiàn)并為受要約人接受。由于CISG對標準條款問題并沒有作特別規(guī)定，為進一步明確標準條款并入合同的條件，法院特別引用了通則第2.1.20條及其評論，對CISG的前述規(guī)定作了進一步明確。法院進而認定，該案標準條款首次出現(xiàn)在發(fā)票背面，不符合CISG在要約中就應得到體現(xiàn)的時間要求，進而得出該案標準條款不產(chǎn)生拘束力的結(jié)論，不支持賣方的罰金請求。 概言之，目前實踐中通則作為明晰CISG條款語言含義的解釋功能，在事由上主要涉及合同成立、變更、習慣做法的形成、減損義務和損害賠償條款等幾個方面。 (二)通則對CISG立法空白或漏洞的替代補充 在國際商事仲裁中，仲裁庭適用通則來補充CISG的成案是最多的，比如維也納商業(yè)聯(lián)合會仲裁院受理的編號為SCH4318和SCH4366的兩個仲裁案件。兩案均涉及賠償金的利息支付問題，但是CISG第78條卻沒有規(guī)定如何確定利息率。仲裁庭認為，根據(jù)當事人的意思自治原則，應該尊重其選擇適用于本合同的法律規(guī)則CISG，根據(jù)CISG第7條第2款的規(guī)定，凡本公約中未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決因此，仲裁員根據(jù)CISG第74條所規(guī)定的對當事人的損失實行完全補償原則，計算損失額則適用通則第7.4.9條第2款的規(guī)定，即利率應為付款地銀行對于最佳借款人通常支付貨幣的平均短期貸款利率。若該地無此利率，則為貨幣支付國家的此種利率。當上述兩地無此利率時，應為貨幣支付國家法律規(guī)定的適當利率，并以此來補充CISG第78條。理由是CISG和通則均規(guī)定了完全補償原則，而且通則構(gòu)成了對同一原則更為完整的表述。 除了利率確定問題外，仲裁庭或法庭實踐還在諸如多付價款之返還地點確定、罰款金額確定、當事人交易行為的約束力以及侵害方當事人賠償對方當事人損失的義務等幾個方面適用。 二、通則解釋、補充CISG的理論依據(jù) (一)否定通則解釋、補充CISG的理論依據(jù) 首先，否定者認為通則充其量僅具商人法屬性，不具有實證拘束力，或者說依據(jù)通則對CISG進行解釋、補充根本不具有國際私法上的正當理由。因為根據(jù)國際私法，法律適用過程中對準據(jù)法的解釋或識別應該遵照相應準據(jù)法體系內(nèi)的特定原則或標準進行解釋和補充，在準據(jù)法未涉及事項時理應根據(jù)相應的國際私法規(guī)則對案件再次進行輔助性或補充性準據(jù)法選擇，而且根據(jù)國際私法規(guī)則重新選擇的規(guī)則必然是國家法或國際法通則不在這個選擇之列。 其次，否定者認為沒有理由相信通則制定的原則與CISG具有同一性，更談不上是一個同一的規(guī)則體系，他們從根本上不具有解釋學上的同一邏輯，更不能想當然地認為通則和這些國際統(tǒng)一法律文件具有同一性。CISG作為國際貨物買賣的統(tǒng)一規(guī)則只是在締約國之間就某些買賣合同層面的問題達成了妥協(xié)性一致，這種一致性并不是一種跨國商事合同交易的普適規(guī)則，因而它從規(guī)則理念上從來不是一套可以統(tǒng)一國際貿(mào)易的指引性規(guī)則;而通則則旨在為全球貿(mào)易交易提供一套完整、最優(yōu)、均衡的規(guī)則體系，它確實是一套統(tǒng)一國際貿(mào)易的指引性規(guī)則。兩者存在根本性的立法理念差異。 (二)肯定通則解釋、補充CISG的理論依據(jù) 首先，贊成者認為通則之所以可以成為解釋國際統(tǒng)一法律文件的工具，源自通則具有國際商事合同法一般原則的品格，并且符合維也納條約法第31條第3款的規(guī)定。因為對于國際立法來說，由于各國的法律傳統(tǒng)、法律術(shù)語、解釋原則并不統(tǒng)一，用國內(nèi)法來解釋國際立法常常會導致同一條款具有不同的含義，使國際立法面臨支離破碎的風險。避免碎片化解釋的較佳途徑是，法院和仲裁庭一般都傾向于用國內(nèi)法規(guī)定的原則和標準來解釋國際立法。用通則這樣的國際性中立規(guī)則體系對CISG等國際性法律文件進行國際性釋義，不僅有助于國際性法律文件的統(tǒng)一適用，而且有助于維護國際性法律文件的自主性。 其次，CISG自身立法就傾向于用國際統(tǒng)一的標準來解釋，其第7條第1款規(guī)定:在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要。贊成者認為，CISG的這項規(guī)定是基于這樣一個推論，國際立法的解釋需考慮到其國際性，該國際性決定了對于這種法律規(guī)范必須進行獨立的解釋。即，對于這種法律中所使用的定義和概念只能就它們本身進行解釋，而不得根據(jù)任何國家國內(nèi)法中相應的定義和概念的含義對它們做出解釋。用通則對國際立法進行解釋就可最大限度地滿足國際性的要求，這是因為通則本身的規(guī)范就具有國際性通則是由來自不同文化和法律背景的專家們通過全面比較研究而制定的，在起草每一具體條文時，專家們都盡量使用最中性的法律語言，即便個別情況下出現(xiàn)了某一個國家的法律所特有的條款或概念，也絕不是在其原有意義上的沿襲使用。 筆者認為，肯定論更符合實踐。原因在于通則與CISG具有規(guī)則的同一性，且根據(jù)獨立性、統(tǒng)一性解釋原則，援引通則無疑更易實現(xiàn)CISG釋義的國際性，具體理由在下文有闡述，故不贅述。 三、通則解釋、補充CISG的實踐建議 司法實踐中，國內(nèi)法庭和涉外仲裁庭普遍對通則被用來解釋和補充CISG持肯定態(tài)度。稍有遺憾的是，這些法庭通常在援引通則對CISG進行解釋和補充時并不附加理由說明或者籠統(tǒng)地說它們屬于CISG第7條第2款所說的一般原則。筆者在支持這種實踐做法之余，認為法庭應在充分闡述通則和所解釋對象CISG同一性的基礎(chǔ)上，恰當?shù)匾媒忉寣ο笾械慕忉屢?guī)則，從而將通則自然融入到解釋對象之中，以實現(xiàn)解釋對象的自主性解釋和國際性釋義。 (一)通則解釋、補充CISG的同一性問題 就通則和CISG的同一性而言需要解決兩個問題:一是總體上通則和CISG是秉承同一理念發(fā)展而來的合同法規(guī)則;二是通則較CISG更完善，可以用來補充、解釋CISG 。 從兩套規(guī)則的演變歷史來看，我們可以清晰地感受國際統(tǒng)一合同立法的演進軌跡，國際統(tǒng)一合同立法首先源自國際統(tǒng)一私法協(xié)會的ULIS與ULF，期間經(jīng)由UNCITRAL達成了CISG，而后繼續(xù)發(fā)展為現(xiàn)在的國際統(tǒng)一私法協(xié)會通則。CISG和通則是歷史發(fā)展進程中秉承共同法律理念且載有類似規(guī)則的國際合同統(tǒng)一立法的兩座豐碑，盡管前者的立法方式為國際條約，后者為國際合同法律重述。但是它們都處理了大致相同的合同問題，恰如Perillo先生說:在某種程度上，此兩文件涵蓋的是相同的領(lǐng)域，只不過通則是一個較好的、成熟的文件。這種成熟直接根基于國際貿(mào)易實踐要求、合同法規(guī)則體系的內(nèi)在發(fā)展。更為重要的是，通則與CISG均是國際商事合同法律規(guī)則體系，他們之間不是競爭關(guān)系，而是在調(diào)整國際商事合同實踐中并行發(fā)揮著非常重要的作用。因為通則采用法律重述的形式避免了與CISG在法律效力上的正面沖突，這也使得它們彼此之間在不同層面恰恰起到相互配合、互為補充的關(guān)系，包括通則很多條款可以視為CISG的總則規(guī)定通則在具體規(guī)則設定上較CISG更加完整、科學且詳細。 (二)通則解釋、補充CISG的援引性問題 就解釋依據(jù)的援引而言，傳統(tǒng)上國際統(tǒng)一法是依照相應國內(nèi)法規(guī)定的原則和標準進行解釋和補充，但現(xiàn)在越來越多的法庭和仲裁庭傾向于在國際法律文件的解釋和補充上堅持統(tǒng)一性和自主性原則。這種做法在一些公約中得到了明確認可，即很多公約都己經(jīng)規(guī)定了自己的解釋規(guī)則，其中以CISG第7條的規(guī)定最為典型。此外諸如此類的規(guī)定，在近期很多國際公約中都有發(fā)現(xiàn)，如1980年羅馬公約第18條、1988年國際融資租賃公約第6條第1款、1994年墨西哥公約第4條等。發(fā)展的趨勢是，國際統(tǒng)一法律文件的解釋越來越脫離法律實證主義的痕跡，嚴格依據(jù)國內(nèi)法進行解釋已日益被具有超國家淵源的非實證約束力規(guī)則和原則取代。 實踐中通則解釋和補充CISG的主要制度依據(jù)是 CISG第7條，該條規(guī)定:(1)在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要。(2)凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。就CISG第7條而論，這個制度依據(jù)要求法庭在運用通則等資源解釋和補充CISG時必須遵循四個原則，即國際性釋義原則、促進CISG統(tǒng)一適用原則、誠信善意解釋以及依據(jù)一般原則補充的原則。這些原則均可借助于通則的援引而更好實施。比如，在CISG的解釋過程中，參考通7恿則對于解釋者在觀念中克服CISG的地方性釋義具有非常重要的工具性作用，從而也能有效地維護CISG的國際性。又如，為達成CISG解釋上的統(tǒng)一，作為CISG姊妹的通則成為各法庭在遵循此原則時不約而同的共同選擇，這顯然有利于CISG的統(tǒng)一適用。 四、結(jié)語 從目前的實踐情形來春通則在CISG的規(guī)則解釋和補充中都得到了運用?？紤]到CISG的國際性質(zhì)和通過解釋促進統(tǒng)一適用的目標，在二者就特定事項秉承相同原則和理念的前提下，我們應當鼓勵通則在解釋、補充CISG中的運用。法庭運用通則解釋、補充CISG的司法實踐，除了上述實踐列舉的事項外(即合同成立、變更、習慣做法的形成、減損義務和損害賠償條款等幾個方面的國際性釋義與利息計算中的利率確定、多付價款之返還地點、罰款金額確定、當事人交易行為的約束力以及侵害方當事人賠償對方當事人損失的義務等幾個方面的漏洞補充)，筆者認為就制度層面分析而論通則至少還可以在以下幾個方面發(fā)揮作用。比如對根本違約、補救權(quán)利、補救通知與終止合同三者之間的關(guān)系，不可抗力具體效果的國際性釋