和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制(沈?？?-華東政法大學(xué)--教授-2009年1月5日).doc

和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制（上）沈?？?華東政法大學(xué) 上傳時(shí)間:2009-1-5關(guān)鍵詞: 行政訴訟/協(xié)調(diào)和解/機(jī)制 內(nèi)容提要: 最高人民法院倡導(dǎo)的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制與我國(guó)行政訴訟法不適用調(diào)解的規(guī)定不符。行政訴訟法關(guān)于撤訴規(guī)定的立法本意是為了限制撤訴，而不是鼓勵(lì)撤訴。最高人民法院要求各級(jí)法院積極探索行政訴訟的協(xié)調(diào)機(jī)制與法律保留原則不相一致。建立和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大或其常委會(huì)以法律形式進(jìn)行規(guī)范。 以協(xié)調(diào)和解的方式解決行政爭(zhēng)議，已成為法院行政審判工作的中心任務(wù)。最高人民法院要求各級(jí)法院“探索行政訴訟和解制度”。 各地法院也紛紛出臺(tái)了行政訴訟協(xié)調(diào)和解的相關(guān)意見(jiàn)。 同時(shí)，協(xié)調(diào)和解工作也正在全國(guó)法院的行政審判系統(tǒng)“如火如荼”地得到開(kāi)展。 在現(xiàn)實(shí)生活中，行政爭(zhēng)議的增多確實(shí)給社會(huì)和諧造成了不利的影響。尤其是在行政爭(zhēng)議不能得到及時(shí)有效的化解的情況之下，更是使政府與行政相對(duì)人之間的關(guān)系處于一種緊張的狀態(tài)之下，影響了政府與民眾之間和諧的信任關(guān)系的建立。然而，不可否認(rèn)的是，現(xiàn)在所提倡的這一機(jī)制中理念倡導(dǎo)的成分多于制度的建設(shè)。而且，由于沒(méi)有統(tǒng)一的制度規(guī)定，各地法院在實(shí)踐中的做法也不完全一致。對(duì)于一個(gè)與我國(guó)民主法治建設(shè)有重大關(guān)聯(lián)的救濟(jì)制度的確立，僅僅靠一種認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一和理念的支撐是不行的。更何況，作為一種訴訟機(jī)制，由最高人民法院積極倡導(dǎo)并由各地法院自行“探索”也不符合“法律保留”原則的要求。從完善民主法治的角度而言，應(yīng)當(dāng)由法律制度來(lái)加以必要的規(guī)制。 一、行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制與我國(guó)行政訴訟制度中的有關(guān)規(guī)定 筆者認(rèn)為，目前在實(shí)踐中所大力提倡的行政爭(zhēng)議協(xié)調(diào)和解解決的機(jī)制，雖然從大局角度值得肯定。但是，其中凸現(xiàn)出來(lái)的制度缺失問(wèn)題應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。 （一）“協(xié)調(diào)和解”與行政訴訟的“禁止調(diào)解”規(guī)則之間的矛盾 行政訴訟法第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@就明確地在行政訴訟領(lǐng)域排除了調(diào)解手段的運(yùn)用。在這一規(guī)范之下，人民法院審理行政案件，只能以判決的形式確定被訴行政行為的合法與違法，以及原告訴訟請(qǐng)求的合法性。有學(xué)者認(rèn)為，行政糾紛的和解，在我國(guó)經(jīng)歷了一個(gè)從肯定走向否定的過(guò)程。早在行政訴訟制度建立之前，行政案件一直由人民法院的民事庭和經(jīng)濟(jì)庭審理，行政審判規(guī)則主要由當(dāng)時(shí)的民事訴訟法規(guī)定，如民事訴訟法（試行）第3條規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。”據(jù)此，該法關(guān)于和解及調(diào)解的規(guī)定當(dāng)然也適用于人民法院審理行政案件，并認(rèn)為，“當(dāng)時(shí)我們對(duì)行政訴訟中的和解是持肯定態(tài)度的”。 這一觀點(diǎn)與事實(shí)不符。其實(shí)，在我國(guó)行政訴訟法頒布之前，即在適用民事訴訟程序?qū)徖硇姓讣陂g，行政訴訟同樣不得調(diào)解。1985年最高人民法院發(fā)布的關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知中就明確指出：“人民法院審理這種行政案件，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是要以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政處理決定是否合法、正確，因此，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上做出公正的裁決?！?987年最高人民法院在關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用民事訴訟法（試行）的若干問(wèn)題的解答中，再次就行政案件不適用調(diào)解明確作了規(guī)定。1989年頒布的行政訴訟法更加明確地作出行政案件不適用調(diào)解的規(guī)定。唯一的例外是行政訴訟法第67條規(guī)定，行政賠償案件可適用調(diào)解。由此可見(jiàn)，除行政賠償案件之外的行政案件不適用調(diào)解是我國(guó)行政訴訟制度的一貫性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)指出的是，這一規(guī)則的確定，與我國(guó)當(dāng)時(shí)建立行政訴訟制度的宗旨是相適應(yīng)的。行政訴訟法所規(guī)定的立法宗旨是“保證人民法院正確、及時(shí)地審理行政案件，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”，行政訴訟法同時(shí)規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！毙姓V訟是一種司法審查制度，是對(duì)既存的行政行為是否合法的審查和判斷，因而是一種以司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的制度。在這一訴訟活動(dòng)中，法院的根本任務(wù)，就是依照行政法律規(guī)范審查被訴行政行為的合法性，從而達(dá)到保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的。所以，行政訴訟中“不適用調(diào)解”的禁止性規(guī)則為行政訴訟中的根本原則人民法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則的確立奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。 而且，當(dāng)時(shí)我們之所以建立行政訴訟制度，是力圖盡快建立起一種對(duì)行政權(quán)的行使進(jìn)行司法監(jiān)督的制度，并通過(guò)這一制度，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，建立對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)的體制。因此，“審理行政案件不適用調(diào)解”就成為行政訴訟不同于民事訴訟的一個(gè)重要規(guī)則被規(guī)定在法律當(dāng)中。然而，對(duì)調(diào)解方式的禁止使用并沒(méi)有阻止實(shí)踐中以“變通”的方式進(jìn)行“和解”。實(shí)際上，在行政訴訟法的實(shí)施過(guò)程中，各地的人民法院在行政審判中早已運(yùn)用協(xié)調(diào)和解的方式處理了大量的行政案件。由于為了避免與“不適用調(diào)解”的法律規(guī)定相抵觸，這種方式通常被稱為“行政審判協(xié)調(diào)”，并且也正是由于在法律明文規(guī)定上的“名不正”，使得法院的這一做法顯得明顯的“言不順”，雖然實(shí)際開(kāi)展已久，卻很少有法院公開(kāi)宣揚(yáng)這一做法，而是在一種“靜悄悄”的狀態(tài)下進(jìn)行。 筆者認(rèn)為，目前最高人民法院所大力提倡的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制，以及在行政審判中所積極進(jìn)行的行政訴訟協(xié)調(diào)和解方式的實(shí)踐，實(shí)質(zhì)是一種調(diào)解。只不過(guò)由于行政訴訟法明確禁止在行政訴訟中適用調(diào)解，才改變了提法，將實(shí)際具有調(diào)解特征的活動(dòng)用“協(xié)調(diào)和解”的語(yǔ)言來(lái)進(jìn)行表達(dá)。正如有學(xué)者指出的“將這種解決行政爭(zhēng)議的新方法稱為協(xié)調(diào)和解，實(shí)際上與人們耳熟能詳?shù)脑V訟法專用語(yǔ)調(diào)解沒(méi)有什么區(qū)別”。 而且，最高人民法院在其于2007年3月發(fā)布的關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見(jiàn)中明確將行政訴訟和解機(jī)制納入了訴訟調(diào)解制度的范圍，并明確要求對(duì)行政訴訟案件，“人民法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解”?？梢?jiàn)，最高人民法院實(shí)際上也是將行政訴訟的和解制度作為訴訟調(diào)解制度的一個(gè)方面來(lái)看待的。實(shí)踐中各地人民法院所進(jìn)行的以法院為主導(dǎo)并積極推動(dòng)的所謂“行政訴訟的協(xié)調(diào)和解”也明顯具有調(diào)解的性質(zhì)，實(shí)質(zhì)上就是一種訴訟調(diào)解活動(dòng)，其最終所形成的協(xié)調(diào)和解的結(jié)果實(shí)際上是沒(méi)有調(diào)解書的調(diào)解。這種狀況，與我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法第50條關(guān)于“不適用調(diào)解”的規(guī)定是不相符合的。 （二）我國(guó)行政訴訟制度關(guān)于撤訴的規(guī)定并不是行政訴訟“協(xié)調(diào)和解”的依據(jù) 行政訴訟法第51條規(guī)定：“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”這一規(guī)定，現(xiàn)在成了法院對(duì)行政案件進(jìn)行協(xié)調(diào)和解的主要法律依據(jù)。最高人民法院所提倡的行政訴訟協(xié)調(diào)和解，就是要求法院最大限度地利用這一法律條文規(guī)定的內(nèi)容，盡可能地促使原告以撤訴的方式結(jié)案，以達(dá)到“協(xié)調(diào)和解”的目標(biāo)。 然而，行政訴訟法第51條規(guī)定的立法本意，并不是為了“協(xié)調(diào)和解”而設(shè)立，相反，它是為了限制原告的撤訴、強(qiáng)化法院對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查、監(jiān)督而設(shè)立。我們從行政訴訟法頒布之后，由最高人民法院主編的一部行政訴訟法學(xué)教材中關(guān)于撤訴條件的闡述中，可以明顯地看出當(dāng)時(shí)立法的這種意圖，其中除了申請(qǐng)撤訴者必須是原告和申請(qǐng)撤訴必須在宣告判決或者裁定前提出兩個(gè)形式條件外，還專門提出了兩個(gè)實(shí)質(zhì)性條件：一是“申請(qǐng)撤訴必須自愿。撤訴是原告無(wú)條件放棄訴訟的請(qǐng)求，不得強(qiáng)行動(dòng)員原告撤訴，更不得強(qiáng)迫原告撤訴。原告附條件的撤訴請(qǐng)求，也不得準(zhǔn)許”；二是“申請(qǐng)撤訴必須符合法律規(guī)定。原告自愿放棄權(quán)利不能影響和侵犯國(guó)家、集體和他人的合法權(quán)益，不得規(guī)避法律”。并在上述條件之后，強(qiáng)調(diào)“為了防止發(fā)生違法行為侵害行政管理正常秩序、侵害當(dāng)事人以及其他人的合法權(quán)益，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，原告撤訴，要經(jīng)過(guò)人民法院的審查，只有符合上述四個(gè)條件的情況下，才能裁定準(zhǔn)予原告撤訴。否則，人民法院應(yīng)裁定不準(zhǔn)予撤訴”。 此外，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱若干問(wèn)題的解釋）第49條第2款關(guān)于“原告或者上訴人申請(qǐng)撤訴，人民法院裁定不予準(zhǔn)許的，原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可而中途退庭的，人民法院可以缺席判決”的規(guī)定，則更加強(qiáng)調(diào)了撤訴活動(dòng)中法院干預(yù)的強(qiáng)制性。 所以，無(wú)論是原告自動(dòng)申請(qǐng)撤訴，還是由于被告改變被訴具體行政行為原告同意而申請(qǐng)撤訴，或者是原告由于拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的而被視為申請(qǐng)撤訴的，都必須接受法院的嚴(yán)格審查，這明顯體現(xiàn)了對(duì)撤訴行為進(jìn)行必要的司法控制的意圖。其根據(jù)在于，行政訴訟的目的不僅僅是保護(hù)原告的合法權(quán)益，還包括通過(guò)對(duì)具體行政行為的合法性審查，監(jiān)督、保障行政機(jī)關(guān)依法行政。對(duì)于有明顯違法的具體行政行為原告卻申請(qǐng)撤訴，以及被告明顯違法或失當(dāng)?shù)爻蜂N、變更本來(lái)合法的原具體行政行為而原告同意撤訴等不正?，F(xiàn)象，如果法院一概聽(tīng)之任之，就完全背離了行政訴訟制度設(shè)立的本來(lái)目的。 在若干問(wèn)題的解釋的起草過(guò)程中，就有學(xué)者針對(duì)“只要原告申請(qǐng)撤訴，都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許”的觀點(diǎn)提出了不同意見(jiàn)，認(rèn)為在行政訴訟中有必要規(guī)定法院對(duì)撤訴申請(qǐng)進(jìn)行審查，理由是，首先，原告處分訴權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。在行政訴訟中，經(jīng)常出現(xiàn)被告在訴訟過(guò)程中通過(guò)各種方式對(duì)原告施加壓力，進(jìn)行威逼利誘的情況。因此，有必要審查原告的撤訴行為是否自愿。其次，原告的撤訴行為可能導(dǎo)致公共利益的損害，這一點(diǎn)在行政訴訟中比民事訴訟體現(xiàn)得更加突出。行政訴訟制度更應(yīng)當(dāng)考慮公共利益。這一觀點(diǎn)被采納。 因此，無(wú)論是行政訴訟法，還是若干問(wèn)題的解釋，其在強(qiáng)調(diào)對(duì)原告撤訴行為進(jìn)行必要司法干預(yù)方面的立場(chǎng)是一致的。在行政訴訟法頒布之初，有學(xué)者就以“三個(gè)由于”歸納了設(shè)立這一制度的理由：“行政訴訟法上的撤訴與民事訴訟法上的撤訴略有不同。由于行政訴訟解決的中心問(wèn)題是行政行為的合法性問(wèn)題，由于行政機(jī)關(guān)不能處分國(guó)家的職權(quán)，由于原告處分自己的起訴權(quán)不能消除行政行為的違法狀態(tài)，因此，行政訴訟中原告的撤訴權(quán)受到更多的限制。” 從本質(zhì)上說(shuō)，在行政訴訟中規(guī)定法院對(duì)撤訴行為進(jìn)行一定的干預(yù)，體現(xiàn)了我國(guó)行政訴訟制度對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，并從防止無(wú)原則的或者違法的撤訴行為來(lái)維護(hù)公共利益、保證行政權(quán)依法行使的立法本意。例如，由于被告改變具體行政行為而原告申請(qǐng)撤訴的，對(duì)于被告改變被訴具體行政行為的動(dòng)機(jī)、原因以及改變以后的具體行政行為是否合法，是否侵犯公共利益和他人合法權(quán)益，是否以放棄法律原則的方式和內(nèi)容換取原告的撤訴，從而使自己盡快擺脫“被告”的境地，理應(yīng)受到法院的司法監(jiān)控。從另一個(gè)角度說(shuō)，這種限制也是法定的訴訟程序嚴(yán)肅性的體現(xiàn)，既反映了對(duì)法院行政審判權(quán)的維護(hù)，同時(shí)也體現(xiàn)了對(duì)被告訴訟權(quán)利的尊重。一個(gè)行政行為被起訴到法院，法院就依法擁有對(duì)該行政行為的審查權(quán)，被訴的行政行為也就已經(jīng)成為行政訴訟法律關(guān)系的客體。同時(shí)，如果對(duì)原告的撤訴申請(qǐng)不加分析、不加審查、不加限制地進(jìn)行準(zhǔn)許，對(duì)被告的訴訟權(quán)利也是一種無(wú)視。在行政訴訟中，原、被告雙方當(dāng)事人的訴權(quán)是平等而獨(dú)立的，雙方都有追求勝訴判決的權(quán)利。對(duì)于被告來(lái)講，其在訴訟中能動(dòng)地、積極地反映和證明其所作出的行政行為的合法性，就是為了獲得利己的判決，這也是其參與訴訟的唯一目的。然而，如果一味地準(zhǔn)許原告撤訴，就可能使被告積極追求勝訴判決的努力也隨之化為泡影。 而且，對(duì)被告應(yīng)訴的積極性也是一個(gè)打擊，更使其通過(guò)勝訴判決展示其依法行政良好形象的愿望也隨之破滅。因此，從訴訟程序的嚴(yán)肅性以及維護(hù)法院對(duì)行政案件的審判權(quán)的角度出發(fā)，不允許隨意撤訴也是我國(guó)行政訴訟制度對(duì)撤訴行為進(jìn)行限制的立法的目的所在。 但是，從行政訴訟法實(shí)施以來(lái)，法律對(duì)行政訴訟中撤訴行為的限制并沒(méi)有在實(shí)踐中起到應(yīng)有的作用，撤訴率一直居高不下，法院對(duì)撤訴申請(qǐng)幾乎不作任何審查地都予以準(zhǔn)許。曾有學(xué)者針對(duì)行政訴訟法頒布以來(lái)，實(shí)踐中行政案件的撤訴率一直穩(wěn)步上升、居高不下（有個(gè)別地區(qū)居然一度高達(dá)81.7）的現(xiàn)狀（幾乎沒(méi)有哪個(gè)法院在審查撤訴申請(qǐng)后作出過(guò)不準(zhǔn)許撤訴的裁定）感嘆“實(shí)在看不出法律規(guī)定起了什么實(shí)際作用”。(11) 而且，高層司法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)也曾經(jīng)針對(duì)行政案件撤訴率偏高，在原則同意“協(xié)調(diào)解決”的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)“該判決的要大膽判決，不能無(wú)原則動(dòng)員撤訴”。一些法院和法官也曾經(jīng)將“撤訴率偏高”作為行政審判中的一個(gè)問(wèn)題來(lái)看待，把“解決撤訴率偏高”的工作作為經(jīng)驗(yàn)加以介紹。然而，隱藏在撤訴率之后的深層次的原因，是行政機(jī)關(guān)與原告地位的不平衡，以及法院的力不從心。“法院不僅容忍原告撤訴，甚至動(dòng)員原告撤訴。法院可能勸說(shuō)行政機(jī)關(guān)做些讓步，作為原告撤訴的條件；也可能在行政機(jī)關(guān)沒(méi)有任何讓步的情況下，陳明利害，告以不撤訴也只能敗訴的結(jié)果，誘勸原告撤訴。有甚者還向原告許諾只要你肯撤訴，我把全部訴訟費(fèi)退還給你”。“為了規(guī)避行政訴訟不適用調(diào)解的規(guī)定，法院內(nèi)部通常稱之為協(xié)調(diào)處理，實(shí)質(zhì)是沒(méi)有調(diào)解書的調(diào)解”。該學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當(dāng)前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權(quán)缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨(dú)立性和權(quán)威性。撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。結(jié)果是，作為原告的公民、法人或者其他組織的權(quán)利無(wú)法通過(guò)行政訴訟得到理想的保護(hù)，限制撤訴的法律規(guī)定被棄置或規(guī)避。(12) 有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟法第50條“不適用調(diào)解”的規(guī)定，與第51條的規(guī)定有著內(nèi)在的邏輯關(guān)系，其實(shí)也是在避免對(duì)第50條的錯(cuò)誤理解。(13) 其言下之意，就是行政訴訟禁止調(diào)解，但并不禁止和解。筆者卻認(rèn)為，第51條規(guī)定恰恰是對(duì)第50條規(guī)定的強(qiáng)化，即行政訴訟不適用調(diào)解，但即使是和解后的撤訴，也應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督和審查，以防止用“和解”的假象掩蓋違法目的的實(shí)現(xiàn)。若將這兩條結(jié)合起來(lái)理解，其真正的含義就是，在行政訴訟中不但禁止調(diào)解，同樣也禁止無(wú)原則的撤訴與和解！因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)行政訴訟法第51條規(guī)定的立法本意，其根本目的是限制撤訴，而不是鼓勵(lì)撤訴，將其作為人民法院“協(xié)調(diào)和解”的法律依據(jù)來(lái)理解是對(duì)該法條立法本意的一種誤解，至少是對(duì)該條文不夠準(zhǔn)確的一種理解。目前在行政訴訟中，法院所積極推進(jìn)的以各種協(xié)調(diào)的方式促使當(dāng)事人達(dá)成和解、并以原告撤訴為最終訴訟結(jié)果的審理方式，并沒(méi)有明確的法律依據(jù)。以和解的名義所進(jìn)行的“協(xié)調(diào)”，實(shí)際上與訴訟調(diào)解的方式無(wú)異，這種做法與我國(guó)行政訴訟制度的相關(guān)規(guī)定以及立法的本意還有抵觸之嫌。 注釋: 最高人民法院于2007年1月發(fā)布的關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)提出了“探索行政訴訟和解制度”的要求；在同年3月發(fā)布的關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見(jiàn)中又進(jìn)一步指出，對(duì)行政訴訟案件，人民法院可以根據(jù)案件實(shí)際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解。人民法院要通過(guò)行政訴訟案件的和解實(shí)踐，不斷探索有助于和諧社會(huì)建設(shè)的多種結(jié)案方式，不斷創(chuàng)新訴訟和解的方法，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，不斷完善行政訴訟案件和解工作機(jī)制。 如上海市、廣東省、重慶市、山東省等地的高級(jí)人民法院、一些地方的中級(jí)人民法院，甚至一些基層法院都已經(jīng)制定了行政訴訟協(xié)調(diào)和解的規(guī)定。 藺耀昌：行政爭(zhēng)訟中的和解與調(diào)解，載行政法學(xué)研究2006年第3期。 于安等編：行政訴訟法學(xué)，法律出版社1997年版，第210頁(yè)。 姜明安：“協(xié)調(diào)和解”：還需完善法律依據(jù)，載法制日?qǐng)?bào)2007年4月4日第3版。 馬原主編：中國(guó)行政訴訟法教程，人民法院出版社1992年版，第220頁(yè)。 馬懷德主編：中國(guó)行政訴訟法，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第129頁(yè)。 甘文：行政訴訟司法解釋之評(píng)論，中國(guó)法制出版社2000年版，第109頁(yè)。 羅豪才、應(yīng)松年主編：行政訴訟法學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第219220頁(yè)。 江必新主編：中國(guó)行政訴訟制度的完善，法律出版社2005年版，第195頁(yè)。 (11) 何海波：行政訴訟撤訴考，載中外法學(xué)2001年第2期。 (12) 何海波：行政訴訟撤訴考，載中外法學(xué)2001年第2期。 (13) 梁鳳云：行政訴訟和解并未遭遇制度瓶頸，載法制日?qǐng)?bào)2007年5月13日第2版。出處:華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)(滬)2007年6期 和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制（下）沈?？?華東政法大學(xué) 教授上傳時(shí)間:2009-1-5 關(guān)鍵詞: 行政訴訟/協(xié)調(diào)和解/機(jī)制 內(nèi)容提要: 最高人民法院倡導(dǎo)的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制與我國(guó)行政訴訟法不適用調(diào)解的規(guī)定不符。行政訴訟法關(guān)于撤訴規(guī)定的立法本意是為了限制撤訴，而不是鼓勵(lì)撤訴。最高人民法院要求各級(jí)法院積極探索行政訴訟的協(xié)調(diào)機(jī)制與法律保留原則不相一致。建立和諧統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大或其常委會(huì)以法律形式進(jìn)行規(guī)范。 二、由法院“積極探索”行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制有違“法律保留”原則 在行政審判實(shí)踐中所進(jìn)行的“協(xié)調(diào)和解”，基本上都以法院主導(dǎo)的方式積極主動(dòng)地進(jìn)行，如由法官“積極主動(dòng)地”做原告和被告的工作，在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間做大量的溝通、說(shuō)服、教育、解釋、普法等工作，最終促使案件和解結(jié)案。而且，在訴訟的各個(gè)階段都進(jìn)行協(xié)調(diào)，在立案階段協(xié)調(diào)、在庭審前協(xié)調(diào)、在庭審中協(xié)調(diào)、在宣判前協(xié)調(diào)，不但在一審中協(xié)調(diào)，而且還在二審中協(xié)調(diào)，甚至還在再審和執(zhí)行過(guò)程中協(xié)調(diào)，可以說(shuō)，這種協(xié)調(diào)工作已經(jīng)與民事訴訟調(diào)解“貫穿于訴訟的整個(gè)過(guò)程”沒(méi)有任何區(qū)別，唯一的區(qū)別就是法院最后不能出具調(diào)解書。尤其要指出的是，各地法院都在行政訴訟中根據(jù)自己的理解進(jìn)行“積極探索”，對(duì)于“協(xié)調(diào)和解”的范圍、程序、規(guī)則，以及“和解”結(jié)果的法律效力，各個(gè)法院的認(rèn)識(shí)和做法并不完全一致，只要原被告之間達(dá)成“和解”，最終使原告在訴訟程序上撤訴，就達(dá)到了“協(xié)調(diào)和解”的目的。法院這種“積極探索”的合法性實(shí)在是值得探究。 在訴訟中，無(wú)論是以判決、裁定的形式處理案件，還是以“調(diào)解”或者“和解”的方式處理案件，都是訴訟程序法律制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)用和體現(xiàn)。行政訴訟制度是一種訴訟制度，法院執(zhí)行行政訴訟法、行使對(duì)行政案件的審判權(quán)是一種司法行為的體現(xiàn)，它應(yīng)當(dāng)遵循訴訟制度以及與此相關(guān)的司法制度所確立的原則和規(guī)范。同樣，由法院在行政訴訟中所實(shí)施的“協(xié)調(diào)和解”是行使行政審判權(quán)的一種方式之一，也理應(yīng)屬于司法活動(dòng)的組成部分。 既然如此，按照我國(guó)憲法第62條、第67條的規(guī)定，特別是立法法第8條和第9條的規(guī)定，訴訟制度也好，司法制度也好，都屬于法律保留原則的范疇，即只能由全國(guó)人大及其常委會(huì)以法律的形式來(lái)加以規(guī)范。任何訴訟制度的變革，或者司法制度的改革，都應(yīng)當(dāng)是全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法事項(xiàng)，人民法院不應(yīng)該、也根本沒(méi)有權(quán)力去“積極探索”，更不應(yīng)當(dāng)在全國(guó)人大及其常委會(huì)對(duì)法律沒(méi)有作出進(jìn)一步的規(guī)定和修改之前，就以文件或者講話的形式提倡或者“號(hào)召”各級(jí)法院去“積極探索”這種“新機(jī)制”，“人民法院工作的一切出發(fā)點(diǎn)和歸屬，都是依照法律的規(guī)定從實(shí)體和程序兩個(gè)方面獨(dú)立行使審判權(quán)，它絕對(duì)沒(méi)有任何對(duì)法院體制和訴訟制度等事項(xiàng)進(jìn)行改革的權(quán)力”，(14) 同樣，對(duì)于人民法院大張旗鼓地所進(jìn)行的“協(xié)調(diào)和解”，也有學(xué)者明確地指出，“根據(jù)行訴法第50條的規(guī)定，法院確實(shí)不能在審理行政案件時(shí)調(diào)解和以調(diào)解方式結(jié)案。法院如果這樣做，確實(shí)違法，至少在形式上是違法的。但是這種違法并不能以變換一種表述，用協(xié)調(diào)和解取代調(diào)解而就能使之合法。如果這樣做，那是很危險(xiǎn)的。法院如果帶這個(gè)頭將危及整個(gè)法治的大廈。因?yàn)榉ㄖ问紫仁切问椒ㄖ巍薄?15) 筆者認(rèn)為，提倡人民法院對(duì)于行政案件的“協(xié)調(diào)和解”進(jìn)行“積極探索”，只能會(huì)助長(zhǎng)法院不依法辦事的傾向，更嚴(yán)重的是，法院可以將法律拋棄在一邊，為了所謂的“社會(huì)效果”，而積極地去進(jìn)行“協(xié)調(diào)和解”，從而達(dá)到原告撤訴的目的。比如，根據(jù)各地法院的“協(xié)調(diào)和解”實(shí)踐的情況和一些法院“協(xié)調(diào)和解”的規(guī)定，法院在訴訟的任何程序、任何階段都可以“協(xié)調(diào)和解”，而相應(yīng)的已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政裁判應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待？廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問(wèn)題的意見(jiàn)出臺(tái)時(shí)，該院有關(guān)負(fù)責(zé)人告訴記者，“意見(jiàn)設(shè)計(jì)了許多具有突破性意義的制度，是一個(gè)全新的嘗試”，“此次出臺(tái)的意見(jiàn)的核心內(nèi)容有二：一是關(guān)于協(xié)調(diào)結(jié)案的方式。行政案件除了單獨(dú)提起的行政賠償案件以外，人民法院不得制作調(diào)解書并以調(diào)解的方式結(jié)案，而且，二審或者再審程序中，通過(guò)協(xié)調(diào)，原告申請(qǐng)撤訴，應(yīng)如何結(jié)案，目前法律沒(méi)有作出相應(yīng)規(guī)定。意見(jiàn)規(guī)定，法院可用裁定撤銷原審裁判，以準(zhǔn)許一審原告撤回起訴的方式結(jié)案，既符合相關(guān)法律的規(guī)定，也方便了當(dāng)事人。據(jù)悉，近年來(lái)省法院對(duì)于二審行政案件協(xié)調(diào)和解的，均采用這種方式結(jié)案，取得了良好的效果。二是關(guān)于和解協(xié)議的落實(shí)。由于行政案件通過(guò)協(xié)調(diào)達(dá)成的協(xié)議無(wú)法像民事審判一樣，用調(diào)解書的形式將協(xié)議的內(nèi)容以法律文書的形式確定下來(lái)，因而和解協(xié)議主要靠各方自覺(jué)履行，目前并不具有法律約束力。一旦當(dāng)事人任何一方反悔不履行和解協(xié)議，法院不能強(qiáng)制執(zhí)行，容易形成尷尬局面”，所以，“意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)各級(jí)法院在送達(dá)裁定書之前要慎重考慮協(xié)議的履行情況，盡可能促使協(xié)議各方在送達(dá)裁定書之前履行完畢各自的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)的最終成效”。對(duì)于上述這段介紹，筆者不禁產(chǎn)生疑問(wèn)，第一，一個(gè)理應(yīng)依法由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行規(guī)范的訴訟制度，一個(gè)省的高級(jí)人民法院有必要進(jìn)行“全新的嘗試”嗎？而且，它設(shè)計(jì)“許多具有突破性意義的制度”的權(quán)力是從哪里來(lái)的？第二，行政訴訟法和若干問(wèn)題的解釋明確規(guī)定，申請(qǐng)撤訴以及審查撤訴申請(qǐng)并作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定，應(yīng)當(dāng)是“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前”，當(dāng)判決已經(jīng)作出甚至生效（如在再審程序中），對(duì)原審起訴行為的撤訴就不可能存在，而廣東高院卻規(guī)定“法院可用裁定撤銷原審裁判，以準(zhǔn)許一審原告撤回起訴的方式結(jié)案”，還認(rèn)為“既符合相關(guān)法律的規(guī)定，也方便了當(dāng)事人”，不知其這種規(guī)定和認(rèn)識(shí)的法律依據(jù)何在？第三，對(duì)于和解協(xié)議的執(zhí)行問(wèn)題，由于和解協(xié)議不具有法律約束力“一旦當(dāng)事人任何一方反悔不履行和解協(xié)議，法院不能強(qiáng)制執(zhí)行，容易形成尷尬局面”倒是道出了“協(xié)調(diào)和解”最關(guān)鍵的尷尬問(wèn)題，也反映了目前的協(xié)調(diào)和解由于缺乏法律依據(jù)而處于的矛盾境地。然而，山東省高級(jí)人民法院行政訴訟和解暫行規(guī)定倒是“積極探索”了這一問(wèn)題，該規(guī)定將行政爭(zhēng)議已經(jīng)得到妥善解決作為法院和解結(jié)案的前提條件，對(duì)于當(dāng)事人之間達(dá)成了和解協(xié)議，但在法定審限內(nèi)無(wú)法履行完畢的，法院可以裁定中止案件，給予一定的履行期限，力爭(zhēng)在訴訟階段履行完畢，到期仍然無(wú)法履行的，恢復(fù)訴訟，及時(shí)作出裁判。對(duì)于行政訴訟和解結(jié)案的方式，山東省高級(jí)人民法院行政訴訟和解暫行規(guī)定規(guī)定，和解結(jié)案的方式一般采用裁定準(zhǔn)予撤訴或撤回再審申請(qǐng)的形式，同時(shí)可以根據(jù)案件具體情況，在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內(nèi)容，明確被訴行政行為不再執(zhí)行。同時(shí)規(guī)定，對(duì)于和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢，原告堅(jiān)持不撤訴或撤回再審申請(qǐng)的，法院可以裁定終結(jié)訴訟，并在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內(nèi)容，明確原裁判意見(jiàn)不再執(zhí)行。(16) 筆者同樣質(zhì)疑上述規(guī)定的法律依據(jù)，因?yàn)槿舾蓡?wèn)題的解釋第52條所規(guī)定的終結(jié)訴訟的情形并不包括上述情況，更不存在可以“在裁定理由部分載明和解協(xié)議的內(nèi)容，明確原裁判意見(jiàn)不再執(zhí)行”的終結(jié)訴訟裁定。以上足以說(shuō)明各地法院在“協(xié)調(diào)和解”問(wèn)題上的各行其是，有很多與法律不相符合的情形存在。究其原因，就是最高人民法院要求各地法院“積極探索”的結(jié)果。我國(guó)是法制統(tǒng)一的國(guó)家，訴訟制度是國(guó)家重要的法律制度，如果都允許各地的法院根據(jù)自己的理解去對(duì)訴訟制度“積極探索”，法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性何在？人民法院“積極探索”行政案件的“協(xié)調(diào)和解”機(jī)制征求過(guò)人大的意見(jiàn)嗎？令人遺憾的是，自人民法院強(qiáng)調(diào)“積極探索”行政案件的“協(xié)調(diào)和解”機(jī)制至今，我們沒(méi)有看到全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)此有任何說(shuō)法。 筆者還想指出的是，雖然行政訴訟法對(duì)“不適用調(diào)解”有明確的規(guī)定，但現(xiàn)在提倡的行政訴訟的“協(xié)調(diào)和解”做法實(shí)際上在各地的行政審判實(shí)踐中已經(jīng)“悄悄地”存在了多年。然而，如果這一做法是合法的話，以前為什么沒(méi)有看到大張旗鼓的宣傳和提倡？相反不但是法院“靜悄悄”地進(jìn)行，而且法官和學(xué)者都還曾為撤訴率過(guò)高而產(chǎn)生過(guò)憂慮。行政訴訟法雖然已經(jīng)被列入修訂議程，但在至今還一字未動(dòng)的情況下，為什么會(huì)得到大力提倡并得到大張旗鼓地宣傳？這些現(xiàn)象，本身就說(shuō)明法院的“積極探索”不具有充分的合法性。 在國(guó)外和一些地區(qū)，行政爭(zhēng)議的和解和調(diào)解已經(jīng)在法律中得到了承認(rèn)并被運(yùn)用到行政爭(zhēng)議解決的實(shí)踐當(dāng)中。如聯(lián)邦德國(guó)行政法院法第106條對(duì)行政爭(zhēng)議在法庭上的和解程序作了規(guī)定。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這些經(jīng)驗(yàn)和制度對(duì)我國(guó)行政訴訟制度的進(jìn)一步完善與發(fā)展確實(shí)具有一定的借鑒意義。然而，在我們的法律對(duì)“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”的規(guī)定還沒(méi)有修改，以及對(duì)“協(xié)調(diào)和解”還沒(méi)有作出明確的制度安排的前提之下，就由法院在沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)則的前提下自行“積極探索”行政訴訟的和解協(xié)調(diào)機(jī)制，并且法院所積極進(jìn)行的“協(xié)調(diào)和解”工作，猶如展開(kāi)了一場(chǎng)“勞動(dòng)競(jìng)賽”，競(jìng)相爭(zhēng)比誰(shuí)“和解協(xié)調(diào)”的案件最多，原告的撤訴率最高，更是與我國(guó)行政訴訟法對(duì)行政案件必須依法審判的要求不相符合。這種狀況的出現(xiàn)，不但不能對(duì)法治建設(shè)有所幫助，反而會(huì)動(dòng)搖我們剛剛建立起來(lái)的法治根基。尤其在我國(guó)行政訴訟的實(shí)踐還沒(méi)有完全被公眾所信任的情況下，貿(mào)然在法律之外進(jìn)行“協(xié)調(diào)和解”的探索，以撤訴比例為衡量辦案質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，(17) 只能更加增加公民對(duì)行政訴訟制度的不信任感，也增加對(duì)法院實(shí)施這一舉措動(dòng)機(jī)的懷疑。在我國(guó)人民代表大會(huì)制度的體制之下，一切司法活動(dòng)都必須置于法律之下。人民法院的職權(quán)只能由法律規(guī)定?！皩?duì)法規(guī)的理解不應(yīng)按法官們認(rèn)為最好的見(jiàn)解，而應(yīng)按照實(shí)際上通過(guò)法律的立法者們的意圖”。(18) 所以，任何在法律之外所進(jìn)行的司法工作的“探索”，都不應(yīng)當(dāng)具有合法性。 三、行政訴訟的“協(xié)調(diào)和解”必須以完善法律制度為前提 （一）行政訴訟協(xié)調(diào)和解現(xiàn)象的現(xiàn)實(shí)存在 上述分析，并不代表筆者反對(duì)建立行政訴訟的協(xié)調(diào)和解制度，也不表明筆者對(duì)實(shí)踐中“協(xié)調(diào)和解”所起的正面作用的一概否定。相反，筆者提倡在修改和完善現(xiàn)行行政訴訟制度的基礎(chǔ)上，在法律制度上建立統(tǒng)一和諧的行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度。 雖然我國(guó)行政訴訟法有“不得調(diào)解”的硬性規(guī)定，然而，實(shí)踐中協(xié)調(diào)和解解決的行政案件的數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了以判決形式所解決的行政案件數(shù)量。說(shuō)明現(xiàn)行立法對(duì)行政訴訟調(diào)解所采取的排斥態(tài)度并沒(méi)有阻止事實(shí)上的和解在實(shí)踐中的大量存在?！拔覀兛吹降氖?，法院對(duì)撤訴申請(qǐng)幾乎一律綠燈放行，面對(duì)幾十萬(wàn)起撤訴申請(qǐng)，極少有不準(zhǔn)許的。不許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。調(diào)解結(jié)案的現(xiàn)實(shí)需求，不是一個(gè)法條所能夠禁得住的”。(19) 與其讓這種“猶抱琵琶半遮面”的現(xiàn)象長(zhǎng)期游離于法治之外，不如順應(yīng)實(shí)踐的客觀需要，承認(rèn)其合法性，并用法律加以明確的規(guī)范，使行政訴訟的協(xié)調(diào)和解在法律的范圍內(nèi)運(yùn)行，也使隨意進(jìn)行協(xié)調(diào)和解、片面追求社會(huì)效果、甚至假借“協(xié)調(diào)和解”之名侵犯公共利益、他人合法權(quán)益的現(xiàn)象得到有效的防止和遏止。這也是構(gòu)建和諧社會(huì)對(duì)于制度建設(shè)的要求。 然而，如何從制度角度建立行政訴訟的協(xié)調(diào)和解機(jī)制，卻是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。最高人民法院表示，“要抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問(wèn)題的司法解釋，為妥善處理行政爭(zhēng)議提供有效依據(jù)”，(20) 但司法解釋的作用與效力畢竟有限。根據(jù)第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議的規(guī)定，最高人民法院司法解釋的權(quán)限范圍是“屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”，最高人民法院發(fā)布的關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定中也明確“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，由最高人民法院作出司法解釋”。雖然該規(guī)定第5條中稱“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，但其法律效力與全國(guó)人大或者其常委會(huì)制定的法律不可比擬是一個(gè)客觀的事實(shí)。而且，司法解釋不能違背法律，更不能在法律之外創(chuàng)制規(guī)則也是眾所周知的道理。 有學(xué)者針對(duì)這一問(wèn)題也明確指出，司法解釋不能修改法律的明文規(guī)定。一件利國(guó)利民，建設(shè)和諧社會(huì)的好事，為什么要以違法的方式去做呢？人大修法，并非“難于上青天”，如果對(duì)一部法律全面修改工程太大，難度太大，我們完全可以先修改其中迫切需要修改的一個(gè)或兩個(gè)條款?！盀榱吮ＷC行政審判中的法治統(tǒng)一，我們必須協(xié)調(diào)行訴法第50條和第1條的矛盾。怎么協(xié)調(diào)呢？無(wú)疑應(yīng)該修改行訴法第50條，變?nèi)嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣贿m用調(diào)解為人民法院審理行政案件，可適用調(diào)解，可調(diào)解的行政案件的范圍和調(diào)解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定”。(21) 筆者認(rèn)為，這一見(jiàn)解應(yīng)當(dāng)是符合客觀實(shí)際的一種思路。應(yīng)當(dāng)在對(duì)行政訴訟法實(shí)施情況進(jìn)行全面分析和評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，由全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)憲法和立法法所規(guī)定的職權(quán)，對(duì)行政訴訟法第50條的規(guī)定進(jìn)行必要的修改，賦予法院對(duì)一定范圍內(nèi)的行政案件有進(jìn)行調(diào)解的權(quán)利。通過(guò)這一修改，可以將實(shí)踐中實(shí)際存在的以“協(xié)調(diào)和解”的名義所進(jìn)行的行政案件調(diào)解、協(xié)調(diào)納入法治的軌道。然后，在正在進(jìn)行的行政訴訟法的修改過(guò)程中，明確規(guī)定人民法院在不違反法律、不違背公共利益或不侵犯他人合法權(quán)益的前提下，可以對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解的規(guī)則，并對(duì)行政訴訟調(diào)解的具體程序規(guī)則作出規(guī)定。 （二）行政訴訟協(xié)調(diào)和解必須在完善法律規(guī)范的前提下進(jìn)行 同樣，對(duì)于以原告撤訴為最終訴訟結(jié)果的行政訴訟的協(xié)調(diào)和解機(jī)制，也必須在完善法律規(guī)范的前提下進(jìn)行。協(xié)調(diào)和解與調(diào)解的最根本的區(qū)別，就是在訴訟結(jié)果上原告是否撤回起訴。由于行政訴訟的相對(duì)復(fù)雜性及行政機(jī)關(guān)地位和職權(quán)的特殊性，對(duì)行政訴訟和解，我們不必拘泥于法院是否應(yīng)當(dāng)參與以及是否主動(dòng)積極地提出和解建議的問(wèn)題。相反，充分運(yùn)用法官的專業(yè)地位和依法擁有的釋明權(quán)，促使和解的合法形成，也是及時(shí)化解糾紛、定分止?fàn)帯⒆畲蠡貙?shí)現(xiàn)案結(jié)事了所必需。既然和解機(jī)制已經(jīng)成為司法實(shí)務(wù)界基本的共識(shí)，與其由各地法院紛紛制定不甚統(tǒng)一的行政訴訟協(xié)調(diào)和解規(guī)則和意見(jiàn)，不如以法律的形式將其統(tǒng)一，以體現(xiàn)法律對(duì)訴訟制度的統(tǒng)一規(guī)范。 1.應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟協(xié)調(diào)和解應(yīng)當(dāng)遵循的原則。最高人民法院提出了“要在查清事實(shí)，分清是非，不損害國(guó)家利益、公共利益和其他合法權(quán)益的前提下”促使當(dāng)事人達(dá)成和解，各地法院所制定的協(xié)調(diào)和解規(guī)則中也規(guī)定了一些原則。由于各地法院都是從自己對(duì)行政案件協(xié)調(diào)和解機(jī)制的理解角度來(lái)制定規(guī)則，有必要統(tǒng)一相應(yīng)的基本原則。筆者認(rèn)為，合法原則、有限協(xié)調(diào)原則、程序規(guī)范原則以及和解的實(shí)效性原則等應(yīng)當(dāng)作為協(xié)調(diào)和解的原則加以明確的規(guī)定。其中最主要的是協(xié)調(diào)和解的合法原則，應(yīng)當(dāng)包括對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合法性審查的要求，以避免有些法院片面追求和解而在對(duì)行政行為不作任何審查的前提下就進(jìn)行協(xié)調(diào)和解的情況出現(xiàn)，從而使行政訴訟的協(xié)調(diào)和解符合行政訴訟法的宗旨和基本原則的要求。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人自愿和查清事實(shí)，分清是非，不損害國(guó)家利益、公共利益和其他合法權(quán)益的內(nèi)容。 2.應(yīng)當(dāng)以具體的法律規(guī)定明確行政訴訟協(xié)調(diào)和解機(jī)制適用的范圍。針對(duì)實(shí)踐中有些法院不分范圍地對(duì)行政案件進(jìn)行協(xié)調(diào)和解、片面追求高撤訴率的狀況，應(yīng)當(dāng)對(duì)可以進(jìn)行協(xié)調(diào)和解的案件進(jìn)行規(guī)定。 第一，行政裁量行為是行政訴訟協(xié)調(diào)和解的主要范圍。在行政裁量的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)享有一定的選擇權(quán)，其確實(shí)可以為協(xié)調(diào)和解的成立奠定基礎(chǔ)，法院可以通過(guò)協(xié)調(diào)，使行政機(jī)關(guān)選擇既符合公共利益和其法定職權(quán)的合理行使要求，又能夠?yàn)楫?dāng)事人所接受的和解方案，從而促使原告撤訴。如根據(jù)若干問(wèn)題的解釋第56條第2項(xiàng)規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問(wèn)題的，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。筆者一直對(duì)該條的規(guī)定持有異議。因?yàn)?，被訴行政行為合法但不合理，說(shuō)明被訴行政行為還是存在問(wèn)題的，原告的起訴至少在情理上有其一定的合理性，如果簡(jiǎn)單地適用駁回訴訟請(qǐng)求的判決至少對(duì)原告提起行政訴訟的信心是一個(gè)打擊。雖然行政訴訟是對(duì)被訴行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)合理性問(wèn)題原則上不予審查。但是，簡(jiǎn)單地駁回訴訟請(qǐng)求，案件是可以結(jié)了，然而原告所要請(qǐng)求法院解決的問(wèn)題還是沒(méi)有得到解決，可能會(huì)導(dǎo)致原告的上訴、申訴乃至不斷的上訪、信訪，案結(jié)事未了，從而不利于社會(huì)的和諧。如果將其納入和解協(xié)調(diào)的范圍，在法院的指導(dǎo)下，由被告對(duì)自己不合理的行政行為作符合合理性要求的適當(dāng)修正，從而促使原告在認(rèn)可的前提下撤訴，既徹底解決了案件，也使原告受到行政機(jī)關(guān)合理、公正對(duì)待的權(quán)益得到了充分的保護(hù)，同時(shí)也可以使行政機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的合法性與合理性要求有全面的認(rèn)識(shí)。 第二，在行政裁量之外的領(lǐng)域，同樣可以在不違背合法性的前提之下進(jìn)行必要的協(xié)調(diào)和解。行政訴訟中的“協(xié)調(diào)和解”其實(shí)并不局限于促使原被告雙方在與被訴行政行為有關(guān)的行政裁量權(quán)范圍內(nèi)達(dá)成“合意”。很多時(shí)候，被訴行政決定的確違法，并且相關(guān)法律并未授予被告有關(guān)的裁量權(quán)。只是在爭(zhēng)議中，被告可能并未發(fā)現(xiàn)自己行政行為的確違法或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但未能及時(shí)改正。這時(shí)，法院就可出面協(xié)調(diào)，做被告的工作，令被告及時(shí)履行撤銷或改變被訴行政決定的法定義務(wù)，以換得原告的自愿撤訴。此外，行政訴訟發(fā)生有可能僅僅是因?yàn)樵鎸?duì)法律或事實(shí)存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，這時(shí)，法院如果做出解釋、澄清或指導(dǎo)等“協(xié)調(diào)”而導(dǎo)致原告認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤并“自愿”撤訴，就并不需要被告方作出“讓步”和“妥協(xié)”，從而也并不涉及公權(quán)力能否處分的問(wèn)題。(22) 筆者認(rèn)為，除上述情況外，被告不履行法定職責(zé)的案件同樣可以適用和解。法院經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為被告不履行法定職責(zé)的行為確實(shí)客觀存在的，也可以通過(guò)與被告溝通，指出其行為的違法性，并促使其盡快履行法定職責(zé)。在被告履行職責(zé)行為已經(jīng)完成的情況下，由原告撤訴。筆者認(rèn)為，上述范圍內(nèi)的和解，既維護(hù)了行政權(quán)必須依法、充分行使的法律原則，也維護(hù)了原告和被告的權(quán)利。更主要的是，原告、被告在不傷和氣和避免對(duì)立的情況下達(dá)成了和解，解決了爭(zhēng)議，從而在一定程度上促進(jìn)了社會(huì)的和諧。 因此，對(duì)協(xié)調(diào)和解的范圍作出一定的界定，可以在法律制度上明確可以協(xié)調(diào)和解的案件范圍。目前一些地方法院在其各自的規(guī)定中對(duì)協(xié)調(diào)和解所適用的案件作了規(guī)定，但從統(tǒng)一法律適用的角度說(shuō)，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定來(lái)加以統(tǒng)一。 3.應(yīng)當(dāng)明確協(xié)調(diào)和解的程序規(guī)則。合法、合理的程序規(guī)則是協(xié)調(diào)和解是否有效的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，也是體現(xiàn)法院協(xié)調(diào)工作公正性的具體體現(xiàn)。同時(shí)，程序的嚴(yán)謹(jǐn)可以提高法院和解協(xié)調(diào)工作的公信力。 第一，對(duì)在什么程序中進(jìn)行和解應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定。一般應(yīng)當(dāng)在法院對(duì)具體行政行為的合法性審查進(jìn)行以后再協(xié)調(diào)和解比較妥當(dāng)。只有這樣，才能在查清事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行和解協(xié)調(diào)，也符合“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”的行政訴訟基本原則。在實(shí)踐中，有些法院在對(duì)被訴具體行政行為不作任何審查的情況下就進(jìn)行協(xié)調(diào)和解（如在立案階段就進(jìn)行協(xié)調(diào)和解），這樣的做法值得商榷。在對(duì)具體行政行為是否合法不進(jìn)行審查的情況下進(jìn)行協(xié)調(diào)和解，就難以做到“查清事實(shí)，分清是非”，也難以分辨最終所達(dá)成的和解協(xié)調(diào)協(xié)議是否符合“不損害國(guó)家利益、公共利益和其他合法權(quán)益”的要求。行政主體與相對(duì)人的法律地位雖然在理論上是平等的，但不容否認(rèn)的是，公民、法人或者其他組織要與行政機(jī)關(guān)在“公堂”上對(duì)峙至今仍需要相當(dāng)大的勇氣，所以，法院?jiǎn)?dòng)協(xié)調(diào)程序應(yīng)當(dāng)以“原告申請(qǐng)”為條件，以避免原告被迫選擇和解?！盀楸苊庠嬖诨蛎骰虬档拿{迫之下與被告和解，行政訴訟中的和解協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)在司法機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查、對(duì)行政行為合法性有了明確判斷的前提下進(jìn)行。當(dāng)原告在被訴行政行為合法的情況下提出撤訴，可以比較合理的推定原告的自愿是真實(shí)的；或者雖然被訴行政行為不合法，但被告已經(jīng)改變或撤銷了原行政行為，原告因此而提出撤訴，法院也有合理理由推定原告的自愿是真實(shí)的。但是，假如已經(jīng)確認(rèn)被訴行政行為違法并且被告未采取合法合理的補(bǔ)救措施，而原告申請(qǐng)撤訴的，法院就應(yīng)當(dāng)考慮原告是否受到脅迫，并可基于保護(hù)公民合法權(quán)利以及公共利益的需要而裁定不允許撤訴。并且，如果原告不申請(qǐng)撤訴，就應(yīng)當(dāng)視為協(xié)調(diào)和解并未成功，法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決”。(23) 此外，在一審程序中進(jìn)行和解協(xié)調(diào)，促使原告撤訴，現(xiàn)在至少可以從文字表述上遵循了行政訴訟法第51條的規(guī)定進(jìn)行，但在二審或者再審中，通過(guò)人民法院的協(xié)調(diào)和解，使一審原告撤回原來(lái)起訴的，尚沒(méi)有明確的法律依據(jù)。因此，可以在總結(jié)各地經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)二審和再審程序中的協(xié)調(diào)和解程序從法律上作出明確的規(guī)定。 第二，和解協(xié)調(diào)的參加人問(wèn)題。協(xié)調(diào)由哪些人員參加，同樣也是一個(gè)重要的程序問(wèn)題，必須在法律中有明確的規(guī)定。如果僅僅是由原被告雙方參加和解，這一程序是不完整的。因?yàn)榭赡軙?huì)涉及第三人對(duì)和解協(xié)議不予認(rèn)可的問(wèn)題。如果這樣，糾紛不但沒(méi)有徹底解決，甚至還會(huì)因此而產(chǎn)生新的糾紛。畢竟，是否“侵犯他人合法權(quán)益”，除了客觀標(biāo)準(zhǔn)之外，還有主觀標(biāo)準(zhǔn)。如果第三人不同意這個(gè)和解協(xié)議，認(rèn)為這