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土地“帶方案”出讓的法律風(fēng)險及防范 土地“帶方案”出讓的法律風(fēng)險及防范2016-05-27 10:58:12 中國土地 作者：劉旭華近年來，部分城市先后開展土地“帶方案”出讓建設(shè)用地使用權(quán)的模式探索，對提升城市建設(shè)品質(zhì)、進一步提高土地利用綜合效益，起到了促進作用。但“帶方案”出讓的開發(fā)項目從土地出讓、確權(quán)登記、項目開發(fā)監(jiān)管、風(fēng)險處置等方面都存在著諸多問題，以致于出讓方、開發(fā)商、業(yè)主對如何處置代建項目常常存在爭議，甚至引起法律糾紛。如何使“帶方案”出讓在探索過程中少走彎路，是擺在我們面前的一個重要的課題。“帶方案”出讓土地開發(fā)利用中存在的問題“帶方案”出讓內(nèi)容沒有統(tǒng)一標準。目前一線城市“帶方案”出讓存在著4種類型，即帶城市計劃方案、帶建設(shè)工程設(shè)計方案、帶基礎(chǔ)設(shè)施方案及帶功能運營要求方案。從二三線城市看，實施操作最多的情況是帶基礎(chǔ)設(shè)施方案出讓。不少地區(qū)將基礎(chǔ)設(shè)施方案外延作了進一步擴大，不但把道路、綠化等基礎(chǔ)配套設(shè)施包括在內(nèi)，而且把公益事業(yè)和公共服務(wù)方面也涵蓋其中，如代建農(nóng)貿(mào)市場、學(xué)校、幼兒園、公共文化娛樂設(shè)施等，把原來由當?shù)卣约撼鲑Y建設(shè)的項目打包到“帶方案”出讓之中。同時，出讓合同沒有對”帶方案”出讓特別約定相關(guān)法律責任等內(nèi)容，使“帶方案”的代建項目財產(chǎn)權(quán)屬性始終處在待定的狀況?！皫Х桨浮表椖砍鲎尫绞讲环ǘㄒ?guī)范。通過近10年土地市場公開交易，公開、公平、公正出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)成為全社會的共識，而“帶方案”出讓卻人為設(shè)置障礙，有“私人訂制”嫌疑。盡管地方政府“帶方案”出讓大都是出于城市規(guī)劃或土地利用效益最大化的綜合考慮，但也有不少情況是利用“帶方案”出讓來圈定前期招商對象，既不符合“三公”的要求，也為權(quán)利尋租提供了方便?！皫Х桨浮表椖颗蟊O(jiān)管存在問題。由于監(jiān)管主體不明，監(jiān)管責任不落實，監(jiān)管失管情況嚴重。隨著一些涉及房地產(chǎn)開發(fā)項目的企業(yè)倒閉或破產(chǎn)，“帶方案”出讓代建項目引起國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險越來越大。“帶方案”出讓土地的法律風(fēng)險缺乏法律法規(guī)和政策的支撐，可能要承擔行政亂行為風(fēng)險。盡管“帶方案”出讓已被廣泛采用，但有關(guān)法規(guī)制度均未對“帶方案”出讓作出具體規(guī)定。由于沒有法律法規(guī)和政策規(guī)定，一旦出現(xiàn)“帶方案”出讓造成國有資產(chǎn)流失時，相關(guān)部門有可能要承擔行政亂為甚至濫用職權(quán)的法律責任。法律關(guān)系上存在轉(zhuǎn)化可能，會造成不能及時救濟的風(fēng)險。土地出讓合同歷來存在著民事性與行政性之爭，但2015年5月1日實施修訂的中華人民共和國行政訴訟法第十二條第一款第（十一）規(guī)定：“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償?shù)葏f(xié)議，列入行政訴訟的范疇?！币灾劣诿襟w再次把民行訴訟之爭推到輿論前端。而且，未來“帶方案”的出讓合同作為行政合同來審理的比例較高，因為帶城市設(shè)計方案、帶建設(shè)工程設(shè)計方案、帶基礎(chǔ)設(shè)施條件、帶功能運營要求的土地出讓合同簽訂目的，是為了實現(xiàn)政府的行政管理目的，不同于平等主體之間設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的民事合同，具有行政法定性等特點。由于行政合同只能通過“民告官”的行政訴訟來完成，作為土地受讓方可以通過行政復(fù)議和行政訴訟途徑保障其合法權(quán)益，而行政機關(guān)則無法通過司法救濟來保護自己的合法權(quán)利。代建項目財產(chǎn)權(quán)具有債權(quán)屬性，可能要承擔作為普通債權(quán)被破產(chǎn)清償?shù)娘L(fēng)險。將土地出讓金轉(zhuǎn)變?yōu)榇椖?，其債?quán)屬性不改變。目前地方政府實施操作的帶基礎(chǔ)設(shè)施方案出讓，其實質(zhì)是犧牲地方政府應(yīng)得的土地出讓金作為代價?！皫Х桨浮背鲎尩拇椖康膬r值已經(jīng)從土地出讓金的起始價中扣除，土地估價公司在按基準地價測算土地價時，先測算出不“帶方案”的土地價格，再減去“帶方案”項目的實際造價，得出該宗地的起始價。根據(jù)物權(quán)理論，我國實行“登記生效主義為主、登記對抗主義為輔”的原則，只有依法對代建項目進行首次登記才能確定物權(quán)地位。代建項目未登記前作為財產(chǎn)權(quán)始終表現(xiàn)為債權(quán)的屬性，不具有物權(quán)支配權(quán)、絕對權(quán)。當土地受讓方整個項目因經(jīng)營狀況不佳出現(xiàn)倒閉和破產(chǎn)的時候，代建項目作為普通債權(quán)不能對抗善意第三人提出以代建項目清償其債務(wù)的請求。實際上是國有資產(chǎn)的土地出讓金因土地受讓方破產(chǎn)而被清償，最終地方政府為其不作為、亂作為買單。完善“帶方案”出讓合同，為代建項目設(shè)置 “防火墻”規(guī)范出讓合同的特別約定。一是對出讓規(guī)則要進行實體性審查，尤其是作為合同主要條款的規(guī)劃設(shè)計條件更要嚴格審查，要明確代建項目各項技術(shù)經(jīng)濟指標，明確代建項目土地供應(yīng)是劃撥還是出讓，是否可以獨立分宗，不能分宗的分攤面積計算方法等。二是對明確合同的特別約定條款，要明確代建開竣工時間，明確代建項目權(quán)利歸屬（即明確土地用益物權(quán)和建筑物的所有權(quán)的歸屬）及歸屬的時間節(jié)點，合同盡可能約定代建項目不受第三人追償?shù)葪l款。三是明確法律責任追究。要明確雙方當事人的權(quán)利義務(wù)及不履行合同的違約責任，并約定一方違約時另一方有權(quán)就“帶方案”出讓代建項目提起訴訟權(quán)利，避免被認定行政合同只有“民告官”，不能“官告民”的尷尬，為合同建立第一道“防火墻”。規(guī)范“帶方案”出讓土地首次登記。一是取得物權(quán)的效力。根據(jù)物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。土地受讓方繳清土地出讓金后，向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請土地登記。不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)查驗出讓合同的權(quán)屬來源材料，不動產(chǎn)界址、空間界限等。如果規(guī)劃設(shè)計條件及出讓合同中明確是劃撥土地，就可單獨分宗進行登記。如果規(guī)劃涉及條件和出讓合同中沒有明確約定，但鑒于“帶方案”出讓的代建項目屬公益性項目，且宗地具有可分性，經(jīng)國土、規(guī)劃等部門同意后，根據(jù)國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見（國土資發(fā)2012134號）規(guī)定辦理分宗登記手續(xù)。二是取得“準物權(quán)”的效力。如果的確不能分宗登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以將“帶方案”出讓的代建項目涉及宗地記載在不動產(chǎn)的登記薄上，并在不動產(chǎn)權(quán)證上進行備注。通過公示表示物權(quán)的設(shè)立，取得絕對權(quán)和對世權(quán)效力。三是取得對抗第三人的效力。不動產(chǎn)登記機構(gòu)在對“帶方案”出讓代建項目抵押時，明確抵押宗地中排他條款，明確“帶方案”出讓代建項目及所涉土地不屬于抵押之列，從而排除土地受讓方作為債務(wù)人不能履行債務(wù)或出現(xiàn)合同約定的情形時，債權(quán)人取得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，為保護地方政府在“帶方案”出讓土地中應(yīng)有的合法權(quán)益建立第二道“防火墻”。積極尋求司法救濟和仲裁救濟。當出現(xiàn)土地受讓方不履約合同約定的情形時，出讓方一般都要積極尋求司法