民法視野中的動物-動物法律地位分析.doc

法學專業(yè)畢業(yè)論文民法視野中的動物年 級：2009級學 號：200901010057姓 名：劉志鵬指導老師：譚振亭二零一三年三月民法視野中的動物-動物法律地位的分析和保護摘要：關于動物的法律地位問題，我國的私法歷來都是把動物作為客體物來對待的。如果公法對動物的保護附加了什么特殊的行為要求，私法行為也必須遵守。如我國的野生動物保護法對野生動物的繁殖設立了向有關部門申請許可證的制度。自從德國的民法典第90A條規(guī)定“動物不是物”及德國1998年修訂的動物福利法第1條規(guī)定的“基于對伙伴動物的責任心，人類應保護生命和動物的福利”和奧地利2004年修訂的聯(lián)邦動物保護法第1條規(guī)定的“鑒于人類對作為伙伴負有特殊的責任，本聯(lián)邦的目的是保護動物的生命和福利”在法律上把動物的地位上升為人類的“伙伴動物”之后，動物的法律地位問題研究，在我國再次得到了民法學者、環(huán)境法學者和理論學家的重視。一些學者認為，動物只能是特殊的客體；一些學者走得更遠，甚至認為，動物可以成為法律關系的主體。對于這些爭論，有必要結合具體的法理和實踐進行分析。關鍵字：動物；法律地位；法律主體；法律客體目錄引言-1第1章 、動物主體論在私法理論層面的缺陷-11、 動物主體論與基本法律理念的沖突-1（1） 動物與人類無法形成共同的法律觀念-1（2） 動物主體地位扭曲了私法規(guī)范的適用機制-3（3） 動物的行為規(guī)范無法與人類的法律運用共同的法律技術-52、 動物主體論違背私法主體制度的價值觀-63、 動物主體論與私法的基本功能存在邏輯上的沖突-9（1） 確定和維護人的合理利益是私法的基本功能-9（2） 動物主體論有悖于私法的基本功能-134、 動物主體論與私法主一客體理論的沖突-16第2章 、動物主體論在私法實踐層面上的缺陷-171、 動物主體論在私法立法層面上的缺陷-172、 動物主體論在私法適用層面上的缺陷-17第3章 、動物作為法律客體的合理性-241、 對相關社會常規(guī)問題的不同認定導致動物法律地位的爭議-242、 動物客體論是解決動物保護問題的更好理論依據(jù)-26（1） 動物客體論語境下的“義務論”是保護動物的更好依據(jù)-26（2） “義務論”的法哲學依據(jù)：全面的人類中心主義世界觀-293、 動物客體論是人類得以利用動物的法理依據(jù)-31第四章、結論和總結-33參考文獻-34引言：由于現(xiàn)代成文法(尤其是大陸法中的私法)既有由法律規(guī)范所形成的制度體系，又有由學理研究所構建的理論體系，所以，在法律層面上分析動物的法律地位問題，就應該在法學理論和法律實踐這兩個方面展開。本文就主要從這兩個方面人手來分析動物主體論的缺陷和動物客體論的合理性，由此得出結論：在當下的人類社會生活和法律制度中，賦予動物主體地位將在法律理論和法律實踐上造成諸多弊端，所以動物主體論在當下的現(xiàn)實中是不可取的。第1章 動物主體論在私法理論層面上的缺陷一、動物主體論與基本法律理念的沖突 羅斯科龐德早已指出，“我們所思考的法律是由法律規(guī)范、法律技術和法律觀念三部分構成的”，換言之，法律是在為社會所公認的理念基礎之上，通過司法和行政程序，由權威性法律技術加以實施的權威性法律規(guī)范體系。龐德對法律之構成要素的這種詮釋可謂是最基本的關于法律的理念了。動物主體論與這一基本法律理念之間也存在諸多漏洞。以下就圍繞法律觀念、法律規(guī)范和法律技術這三個法律的構成要素來分析動物主體論的缺陷。(一)動物與人類無法形成共同的法律觀念 從認識論的角度講，制定道德或法律規(guī)范的能力不是來自動物的本性，而是來自人類的理性能力，這是動物主體論者也贊成的。詳言之，盡管動物在其本能活動的限度內對外界環(huán)境具有一定的認知能力，但它們不可能對人類的行為規(guī)范具有理性的認知。因為迄今為止，尚無證據(jù)表明動物擁有普遍尊重其所屬群體里一切成員的“權利”的能力，或將尊重權利的義務強加于自身或其他的群體類似成員的能力，所以，動物沒有尊重權利的義務，它們也不可能這樣做。歸根結底，動物不可能具備對于像人類的“十誡”這樣的行為規(guī)范(包括道德規(guī)范和法律)的認知能力是由動物的本性決定的。現(xiàn)在一般都認為，動物的正常生存方式的指標應該是“盡可能增加自己的環(huán)境適應程度”，所以它們會殺害同類以增進自己以及與自己有遺傳、血緣關系的后代的生存可能性，這種行動的結果自然地維持了種族延續(xù)。如此一來，個體間競爭不斷的動物之間應該就沒有類似“十誡”的行為規(guī)范。與其他動物不同，人類除了具有動物的本能，還憑著特殊的意識性活動建立了有異于其他動物之生存目標的其他目標。再者，人類會有意識地反省現(xiàn)狀，并將無意識的或習慣性的習俗和慣例等提升為道德甚至法律的規(guī)范體系。據(jù)此，在人類創(chuàng)造的道德和法律規(guī)范中，就無法將動物當成與人類平等的物種，而賦予與人類同等的地位，且讓其參與制度的運作。所以，動物主體論以“臨宰之牛下跪、流淚，老虎也會報恩”這種出現(xiàn)概率極低的事件作為“動物也具有意志，可以進行意思表示”的論據(jù)，就是過度詮釋的產物，這種觀點不但經不起最一般的反問：“蠢笨如?！辈徽f明牛缺乏像人一樣的認知能力嗎?“人無害虎心，虎有傷人意”不正說明虎沒有像人一樣的道德精神嗎?而且完全混淆了“動物的感知能力”與“人類的法律觀念”之間的巨大區(qū)別：就算牛下跪和虎報恩說明了動物有一定的感知能力，怎么就能不經論證而由此斷定動物也會理解和具備人類的法律觀念呢? 退一步講，如果要構建人與動物之間的道德與法律規(guī)范，程序正義也要求應當由人與動物來共同構建。但人類與其他動物之間不存在共同的實踐理性，卻存在彼此利益相互沖突而無法完全兼顧的生存競爭(最典型的例子就是人類作為雜食的物種，通過狩獵、畜牧等活動增加了自身生存和發(fā)展的機會)，故此動物完全無法與人類一起平等地構建道德與法律規(guī)范。舍棄最基本的程序正義，怎能奢望人類依據(jù)自己的意識形態(tài)構建自己與其他物種間的道德與法律規(guī)范呢?可見，由于動物與人類無法形成共同的法律觀念，所以，就算依據(jù)動物主體論將動物確立為私法主體，這樣的動物主體也完全是一種“法學的想象”，是一種在動物外表之下被填充了動物主體論者之思維的“偽主體”! （二)動物主體地位扭曲了私法規(guī)范的適用機制不少持動物主體論的學者認為，奴隸、妻子、子女在歷史上都曾經不是權利主體，但后來都獲得了主體地位，由于動物具有與人類一樣的福利(或不被作為工具而對待的利益)，所以，完全可以把動物主體地位的確立看成與奴隸解放、婦女解放一樣的權利擴張的結果。這種觀點不但忽視了人的利益與動物利益的不同，而且完全忽視了私法規(guī)范的適用機制。理由是：奴隸、妻子、子女即使不是法律主體，他她們應得的合理利益與應有的法律地位也是可以通過他她們的自由意志而得以主張的。從法制史上看，他她們可以通過奴隸起義、廢奴運動、女權運動等行為積極地表達其自由意志，以爭取自己應有的合理利益和法律地位。他她們在獲得私法主體地位后，其應得的合理利益與應有的法律地位就可以在相當大的程度上通過其意思自治而得以實現(xiàn)，換言之，用來保障他她們之合理利益的私法規(guī)范一般要通過他她們根據(jù)這些規(guī)范的意思自治行為(如他她們親自締約、結婚、訂立遺囑、行使各種權利)來發(fā)揮作用(除非她們屬于欠缺完全行為能力者)，而不是通過一概為他她們設立的代表人或監(jiān)護人的行為來發(fā)揮作用，否則，他她們將依然是其代表人或監(jiān)護人的傀儡，而非真正的私法主體。反之，按照動物主體論的觀點，動物只能通過“獨立利益代表原則”，在其代表人(只能是人類)的代表之下成為私法主體。在這種動物屬于無行為能力主體的預設前提下，用來保障動物利益的私法規(guī)范完全無法通過動物對這些規(guī)范的理解和運用來發(fā)揮作用(除非動物進化為與人類擁有同樣理性的物種)，而只能通過一概為它們設立的代表人的行為來發(fā)揮作用。這不但會導致私法規(guī)范的適用機制發(fā)生巨變(因為意思自治原則在動物主體制度中完全失效了)，還會在與動物主體有關的私法規(guī)范的適用中造成如下許多難題如何保證代表人的行為符合被代表動物的利益?如何設計監(jiān)督代表人的規(guī)則(以防止代表人濫用權利而損害動物的利益)?就算最基本的一個問題，動物的代表人及其監(jiān)督人如何確定也是很難解決的?？傊?，因為私法的本質在于私法自治，私法規(guī)范的適用很大程度上就要依靠私法主體的自由意志或法律行為來實現(xiàn)，雖然私法中也存在法定主義調整方式，但此種調整方式畢竟不是私法的主要特色，故此私法才有別于主要依靠法定主義調整方式來運作的公法。動物主體論，尤其是它所設計的“獨立利益代表原則”則不但會嚴重扭曲私法規(guī)范主要通過適用意思自治原則來發(fā)揮作用的機制，也會給私法規(guī)范的適用帶來諸多新的難題，實不足取。 (三)動物的行為規(guī)范無法與人類的法律運用共同的法律技術 盡管有些動物表現(xiàn)出了較高的智商，其種群內部也存在政治性的行為規(guī)范，但這些動物之間動物不可能成為人類所制定法律上的主體的一大原因。舉例來說，動物行為學的研究成果表明：黑猩猩社會中有互惠原則這樣的基本道德原則，也有容忍、和解(維和性)和干涉這樣的解決沖突與維持和平之道。那么，從動物主體論的立場看，黑猩猩種群內部的這些行為規(guī)范算不算動物法，亦即關于動物的有法律意義的行為規(guī)范的內容呢?如果不算，那么既然動物主體論聲稱動物具有許多與人類相似的特征因而應該成為道德和法律上的(權利)主體，為何對動物之間真正存在的行為規(guī)范視而不見，不將其確立為適用于動物之間的權利義務規(guī)范呢?可見，如果不把動物之間的行為規(guī)范當成“正宗”的“動物法”，動物主體論顯然就出現(xiàn)了邏輯不一致的硬傷。但是，如果動物種群內部的行為規(guī)范可以算做“動物法”，那么此等自然存在的“法”是否可以與人類制定的“(動物)法”相協(xié)調呢?人類的法律理念能否用來分析自然存在的“動物法”呢?假設可以，那么，自然界產生的“動物法”與人定的“動物法”在權威性法律技術，如立法方式、法律位階(或效力層次)、司法機制上有何異同，又依據(jù)什么標準來確定此等異同呢?比如說，黑猩猩群落中的行為規(guī)范若屬于“動物法”，那么它是否應該算調整黑猩猩之相互關系以及黑猩猩與人之關系的“一般法”，而人類制定的法律是調整黑猩猩與人之關系的“特別法”?就這些問題作出判斷的理由是什么?此等“一般法”和“特別法”有沒有共同的權威性法律技術，亦即可以在黑猩猩和人類中共同實施的立法和司法制度來確保其適用呢?這些問題，恐怕只有在相關動物與人類之間產生了共同的實踐理性的基礎上才能圓滿解決，至少，只有徹底否定(或重構)人類現(xiàn)有的法律理念和法律制度才有解決的希望吧!要接受動物主體論，就要完成這樣的“法律大革命”，我們需要付出這樣的代價嗎?二、動物主體論違背私法主體制度的價值觀 康德主義的道德哲學及其引導下的私法主體制度確立了“具備實踐理性者才能承擔義務，才能成為合格的主體”的原理，據(jù)此，某一理性人既可以對其他的理性人承擔相應的義務，又可以基于其他理性人承擔同樣的義務而享有相應的權利。這樣，理性人就是完全的道德主體和法律主體。相反，就動物而言，或許除了一些高級猿類之外，所有動物的行為都沒有表現(xiàn)出它們能夠理性地了解道德生活的證據(jù)，可見，動物之間普遍不會通過理性反思確立道德規(guī)范，所以動物之間就根本不存在道德義務和道德權利，遑論法律義務和法律權利。動物主體論者也普遍承認，動物不能理解其行動在道德上的意義，動物之間也就不存在任何義務和權利。所以，動物由于缺乏相應的實踐理性而不可能成為道德主體和法律主體。 但是，動物主體論者反對“具備實踐理性(或自由意志)乃是成為道德和法律主體的主要依據(jù)”的觀點，其理由主要集中在以下兩點：第一，不具有實踐理性的幼兒、心智不健全的人也是道德和法律主體，所以具備實踐理性不是成為道德和法律主體的決定性條件；第二，只要生物個體(如人類和一周歲以上的哺乳動物)具有信念和欲望，有感知、記憶和未來感，能感受到痛苦和快樂，有實現(xiàn)欲望的行動能力，有心理同一性，能體驗到個體福利，它們就具有了值得在道德上予以尊重的“固有價值”，也就擁有可以得到理性人的尊重對待的道德權利。這些反對理由值得推敲，它們最大的缺陷是遮蔽了實踐理性和義務在建構道德和法律主體過程中的決定性意義。 就上述第一個理由而言，該觀點失之偏頗，理由是：對于不具備實踐理性的幼兒而言，如果不賦予其權利能力這種主體資格，則其無法成長為具備自由意志的自然人，有悖于私法主體制度旨在維護自由意志的價值觀；對于精神病人、智障者等其他的不具備實踐理性者而言，由于他們也有具備(或恢復)一定程度之理性的可能，而且更重要的4是，理性人(監(jiān)護人和第三人)愿意承擔對他們的照管和尊重義務，所以才使他們也可以獲得權利主體的地位；若不以此等理性人履行上述義務為前提條件，則欠缺實踐理性的生物人根本不可能成為權利主體?？梢?，對于不(完全)具備實踐理性的生物人而言，我們完全可以在康德主義道德理論的語境下，不違背“具備實踐理性乃是成為私法主體的充分條件”的一般原理，為他們享有的主體地位提供充分的依據(jù)；同時，此等欠缺實踐理性的自然人受到保護的規(guī)則也并不與私法主體制度旨在維護主體的自由意志和地位平等的價值觀相抵觸。因此，無實踐理性的生物人并不是基于自身的“固有價值”，而是基于人類共同的實踐理性的認可與理性人所承擔的義務才成為權利主體。因而無實踐理性之生物人的私法主體地位最終還是貫徹私法主體制度的價值觀的體現(xiàn)! 就上述第二個理由而言，生物個體在事實上具有的種種精神能力或心理體驗能力如何能推斷出具有道德和法律意義的固有價值和道德權利呢?康德主義道德理論和德國私法主體制度所蘊含的價值觀反映了這樣的思想：生物人并不因其生理上屬于人類而成為道德和法律主體，而是因人類具有實踐理性，能夠認識到自身行為的正當與否，能夠承擔義務，才能成為真正的道德和法律主體。雖然不(完全)具有實踐理性的生物人(如幼兒和精神病人)也因其具有權利能力而成為了法律上的自然人，但其理性的欠缺使其不具有充分的行為能力，他們也就不屬于完全合格(具有意思自治能力)的私法主體，他們因而要在理性人(如父母)的管教之下成長為合格的自然人，或在監(jiān)護人之理性的約束下抱殘守缺?？梢?，不具有實踐理性的生物人仍然要受到他人之實踐理性的管教和約束才能作為私法主體而存在。所以，生物人乃是基于人類內部的實踐理性而不是基于事實上的生理機能(包括種種精神活動能力)才能成為道德和法律主體!相反，動物主體論者主張把道德和法律主體的構成標準設定為某些生物(包括絕大多數(shù)人類和某些動物)事實上具有的精神活動能力，這就把私法主體制度所認可的主體的獨特價值從倫理層面降到生理層面了，也就意味著：成為私法主體的關鍵條件不再是絕大多數(shù)相關個體能否具有實踐理性并履行義務，而是每個個體能否具有自我意識和欲望、能否體驗到自我福利以及相關心理狀態(tài)；這就完全消解了私法主體制度所蘊含的“能負擔義務者才有價值”的倫理意義，該制度的價值觀也就會淪落到“有欲望有知覺者就有價值”的層面!認同動物主體論，就會抹平倫理上“要做有德者”與自簽存在中“都是缺德者”之間巨大的價值差異，最終使私法主體制度的價值觀喪失其嚴肅的倫理意義！ 可見，動物主體論抹殺了私法主體制度之價值觀的倫理意義，抹殺了“要有德行”與“缺德也行”之間的道德差異，未能經得起私法主體范圍擴張的首要制約因素的檢驗。三、動物主體論與私法的基本功能存在邏輯上的沖突 (一)確定和維護人的合理利益是私法的基本功能法律的一個基本功能就在于確定各種利益的歸屬和保護利益的實現(xiàn)。龐德就此指出，一項法律制度要達到維護法律秩序的目的，就需要：(1)承認特定的利益，該利益可能是個人的、公共的或社會的；(2)確定一個范圍，那些利益應當在這個范圍內通過法律規(guī)范予以承認和實現(xiàn)；(3)盡力保護在確定范圍內得到認可的利益。據(jù)此，私法的基本功能就在于確定市民社會中個人(包括自然人和團體)的利益并保護之私法主體制度以圾私法中權利、義務和責任等規(guī)則的設計都體現(xiàn)了這一點。以下就以市民社會中個人的利益的特征為切人點來證明這一點。另需說明的是：首先，從法理學上講，人類個體的利益應指人類社會中的個人提出的(或想要得到滿足的)請求、需求或期望以及其他客觀上能給個人帶來的好處，所以，本文所謂“市民社會中個人的利益”即指市民社會的個體成員(包括自然人和團體)提出的(或想要得到滿足的)請求、需求或期望以及其他客觀上能給主體帶來的好處。其次，人類個體所具有的理性(尤其是實踐理性或自由意志)是使人類個體得以成為道德主體和私法主體的一個重要原因，據(jù)此，作為道德主體和私法主體的市民社會中的個人所具有或所追求的利益，也可以基于實踐理性(或自由意志)的原理來予以分析；這是筆者在分析“市民社會中個人的利益”的特征時所遵循的理論依據(jù)。1人的利益具有人為性非自然性 人的利益的首要特性就是“人為性”或“非自然性”“創(chuàng)造性”。人的利益有非常廣泛的范圍，其中有許多利益乃是基于人的理性而創(chuàng)造出來的，而非基于自然規(guī)律或自然界所產生的，這些利益可稱為“人為利益”。詳言之，人類可以基于自身的實踐理性或自由意志開發(fā)無限種類和內容的人為利益，而不像自然狀態(tài)下的動物那樣僅僅基于自然規(guī)律或自然界所產生的有限的資源，即植物、動物和其他自然資源來生存(動物通過這些資源所獲得的好處可以稱為“自然利益”)。比如，人類社會中的許多物質資源(動產、不動產)是利用自然資源所得的人造成果，還有許多經濟資源完全是人為創(chuàng)造抽象存在的(如明星的形象、給付行為、智力成果、股份、網(wǎng)絡虛擬財產)，這些資源體現(xiàn)的利益都是人為利益的典型。此外，自然人在其姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、信用、貞操等方面擁有相應利益，而配偶之間、親屬之間、監(jiān)護人與被監(jiān)護人、繼承人和被繼承人等主體之間也存在利益關系，這些利益是為了確立和保障自然人在主體性要素上的利益(即我國許多學者所謂的“人格利益”)以及配偶、親屬等主體在相互關愛、養(yǎng)育、財產配置與利用等方面具有的身份利益才創(chuàng)造出來的，當然也屬于人為利益。諸多人為利益在私法上通過什么樣的制度來實現(xiàn)呢?首要的制度就是主體制度，因為私法主體就是法律確立的人為利益的歸屬者與利用者。比如，要保護各種有形的物質資源(動產、不動產)與抽象的經濟資源(如給付行為、智力成果、股份)所體現(xiàn)的利益，就需要確立物權主體、債之主體、知識產權主體和其他財產權的主體，這樣才能確保此等人為利益的擁有者享有或實現(xiàn)相關利益；同樣，人格權主體、配偶、親屬、監(jiān)護人與被監(jiān)護人、繼承人和被繼承人等主體，也是為了確立和保障自然人基于主體性要素所生利益(生命、身體、健康等人格利益具有自然利益的屬性，除此以外的人格利益都是人為利益)以及配偶、親屬等主體在相互關愛、養(yǎng)育、財產配置與利用等方面具有的人為利益才創(chuàng)造出來的。所以，正是由于人類會通過其理性創(chuàng)造種種人為利益以滿足自身的需要，法律上才創(chuàng)造了各類主體和權利義務規(guī)則來確立和保障相應的人為利益，這歸根結底也是要維護人的理性和自由，保持人的生命力和發(fā)展文明的創(chuàng)造性。 2人的利益涉及倫理性道德性判斷 人的利益涉及“倫理性(或道德性)”判斷，這一點意味著：人類個體所追求的利益無限繁多，而每一種利益是否都有正當性、是否都應該或都可以)去追求，就是值得實踐理性或道德準則來檢驗的問題了。由此，人的利益產生了“應該(或可以)追求”的“合理利益”與“不應該(或不可以)追求”的“不合理利益”這樣兩種基本類型。比如，在經濟活動中，經營者的行為目的乃是通過營利行為獲得經濟利益，其中涉及的合理利益和不合理利益類型甚多，以價格為例，自由競爭形成的價格與壟斷狀態(tài)下的價格就有合理與不合理之分；以收入為例，合法經營所得與違法行為所得也有合理與不合理之別。在戀愛活動中，自然人開展同性戀的利益，在不同的國家與不同的時期，也有合理與不合理的差異。就算在一般充滿了愛意和溫情的親屬關系中，也存在夫妻、親子、其他親屬之間的諸多合理利益(如未成年子女獲得父母撫養(yǎng)的利益)與不合理利益(如丈夫通過家庭暴力獲得的快感)。 正因為人類個體所能創(chuàng)造出的和可以獲得的利益有合理與不合理之分，所以才需要各類行為規(guī)范(尤其是法律)來調整人類社會中極其復雜和多樣的利益關系。據(jù)此，私法主體也會追求合理或不合理的利益，私法權利即旨在保護私法主體的合理利益，私法義務和責任則是私法權利所體現(xiàn)的合理利益得以實現(xiàn)(或者在此等利益無法實現(xiàn)時提供救濟)的保障，私法責任也往往是私法主體在追求不合理利益時會產生的不利的法律后果。 3人的合理利益具有普世性和固有性 人的合理利益具有普世性和固有性?！捌帐佬浴笔侵溉祟悅€體的“合理利益”乃是“依理依法人人可有”的，“固有性”則指每個人的合理利益“依理依法都應保護”。申言之，從道理和法理上講，在人類社會內部，某一主體所追求的某種好處是不是算得上合理利益，必定要取決于其他主體是不是認可該主體“應該”獲得這種好處。比如，個人是不是擁有正常地生存的合理利益，或者說個人對其生命是否擁有合理利益，必定要取決于人類社會中所有擁有理性的成員是否認為每個人“應該”正常地生存，或者說此等社會成員是否認為每個人的生命“應該”得到尊重和保護。就法律上所涉及的利益而言，更是如此。如果法律認可某一主體擁有某項合理正當?shù)睦?或者法律許可該主體追求某種利益)，則該利益一般即為立法者所代表的公意認為該主體“應該”獲得的好處。據(jù)此，私法權利所保護的利益就是合理利益，就是私法主體普遍可以享有并且都應該得到保護的利益，就具有普世性和固有性。既然人的合理利益具有普世性和固有性，享有此等利益的諸多個人也就普遍獲得了法律主體(尤其是權利主體)的地位。 由人的(合理)利益所具有的上述特征可見，私法的基本功能就在于確定市民社會中個人的合理利益，并通過確立私法主體制度和其他法律規(guī)范來保護此等利益。只要承認私法具有這一功能，我們就會發(fā)現(xiàn)動物主體論與此等功能之間存在邏輯上的沖突！ (二)動物主體論有悖于私法的基本功能 首先需要指出的是，本人并不否認這一點：只要動物個體有求生的欲望，則其生存、繁衍以及受到保護可以算是它們自身的利益。但動物個體利益的范圍和邊界是不明確的，因為與人的利益相比，動物利益不具有創(chuàng)造性、倫理性、普世性和固有性。換言之，第一，自然界中的動物只能依靠自然界的出產物來生存，因而動物之間不存在確保某種創(chuàng)造性勞動所得利益的歸屬和利用問題，這樣就無法產生“哪些創(chuàng)造性勞動所得利益應該歸屬于哪些動物并由其利用”的觀念，也就無法產生動物享有的財產權、動物成為財產權主體等制度。第二，由于動物只能依靠自然界的出產物來生存，而這樣的出產物也包括動物，所以動物之間只能通過相食與相爭構成食物鏈，因而即使作為捕食者的動物吃掉了作為被食者的動物，換言之，即使一種動物通過毀滅另一種動物的生命而存活，也不構成前者不正當或不合理地侵害了后者的合理利益。我們無法使用合理、不合理這樣的范疇來分析動物之間的關系(包括捕食者和被食者之間的關系)。所以，動物之間普遍不存在理解和認可彼此的合理利益的可能性，從動物之間的關系的角度來看，動物利益也就不具存?zhèn)惱硇?。第三，由第二點可以推斷出：從動物之間的關系的角度來看，動物利益不具有普世性和固有性，因為動物利益不存在合理與不合理之分，再加上不能認定且不能確保處于相食與相爭關系中的每個動物個體都可以享有利益并都應該獲得保護。這樣，基于動物利益不具有普世性和固有性，動物之間就無法產生對方不得任意侵犯的生命權、身體權、財產權、親屬權等具有倫理和法律意義的權利義務規(guī)則。由此可見，從動物之間的關系上講，動物個體利益的范圍和邊界是不明確的，而且動物也不具有理解與尊重彼此之“利益邊界”的能力，這導致無法在動物之間確立主體制度和權利義務規(guī)則，這也就是私法基本功能在此“失靈”、動物無法成為私法主體的根本原因。從動物與人的關系上講，在動物利益與人的利益相沖突時，在法律上也需要由人來確定(而不是由動物來確定)動物利益的范圍及其是否應予保護的問題。所以，動物自身的“利益”并不足以成為賦予動物主體資格的依據(jù)，動物只能作為被人類行為支配或受人類行為(包括作為和不作為)影響的對象而存在。總之，在以利益的分配和保護為基本功能的私法上，動物并不具有確定無疑的合理利益，它們更無法積極主張自身應有的合理利益，所以只能作為被動的一方，即客體而存在。 動物主體論主張將動物確立為法律上的權利主體，其基本依據(jù)就是要將動物維持生命、免遭(人類施加的)肉體與精神痛苦的利益與人類的相關利益一視同仁，進而否定人類中心主義，要求通過賦予動物主體地位來保護它們的利益。該理論看不到私法(以及其他許多部門法)所保護的大量人為利益與動物的自然利益的本質不同，看不到私法主體的人為利益的創(chuàng)造和享有乃是實踐理性的產物，而動物的“自然利益”的享有或喪失只是自然狀態(tài)的產物；相反，該理論只是通過簡單類比人和動物都有想要得到滿足的請求、需求或期望以及其他客觀上能給個體帶來的好處，就斷定人的利益和動物利益都具有倫理性、普世性和固有性，進而主張法律應該通過賦予動物權利主體的地位來保護此等利益?？梢?，動物主體論因其對動物利益所做界定的偏差，在邏輯上就有悖于上述私法基本功能所蘊含的法理。 申言之，動物主體論將僅會本能地體驗自然利益(而不會創(chuàng)造出種種新型利益)的動物作為私法主體對待，就否定了私法的基本功能所體現(xiàn)的確保人類創(chuàng)造人為利益、發(fā)展人類文明的價值取向，同時把人類認識到“應該糾正過度利用動物的惡行”的自我反思與糾偏，降低到將人類的人為利益與動物的自然利益、將人類創(chuàng)造文明的能力與動物依賴自然的蒙昧等量齊觀的層次，不亦謬哉! 四、動物主體論與私法主一客體理論的沖突 現(xiàn)代私法中的主體、客體與權利、義務以及責任構成了法律關系的要素，而私法中的法律關系理論邏輯性強且涵攝面廣，具有極為重要的理論意義和實踐價值。故此，私法中的主體和客體都是既有的私法概念和制度體系中的有機組成部分，要在理論上發(fā)展或重構主體和客體制度，就應該嚴謹?shù)刈裱椒ɡ碚摵椭贫润w系的邏輯性，并務實地考量理論創(chuàng)新的可操作性。動物主體論突破了傳統(tǒng)私法中將動物作為客體的理念，主張應該賦予動物私法主體地位，這就與私法中的主一客體理論相抵觸。從私法的角度簡要談一下有些動物主體論者所贊成的“主、客一體論”的缺陷。 有些環(huán)境法學學者提出的且作為其動物主體論之依據(jù)的“主、客一體論”不論在環(huán)境法學上的合理性如何，在私法上難以成立。比如，“主、客一體論”認為，“法律行為的發(fā)起者或權利的享有者(或義務的承擔者)是主體，法律行為的承受者(或對象)或權利(義務)所指向的對象是客體”，這一點在私法上根本無法成立。比如，在每一個私法法律關系之中，每一項權利的行使必然涉及相應的義務人；在每一項雙方民事行為中，一方當事人作出意思表示時都會指向對方當事人，難道作為權利或意思表示指向對象的義務人和民事行為當事人同時又能夠成為私法上的客體么?顯然不能，否則違背私法主一客體理論的基本原理。再如，從私法權利的角度來看，旨在保護主體利益的權利也是主體自由意志的外部定在，而權利的客體則是權利的外部定在，故此，權利的客體是私法所保護的主體利益的具體表現(xiàn)，也是權利主體的自由意志和利益的交匯點；在“主、客一體論”的邏輯下，權利主體、權利與權利客體的這種區(qū)分將完全失靈，權利主體的自由意志和利益、此等意志和利益的雙重外部定在(權利和客體)將完全陷入“主一客一體”這個概念和邏輯的黑洞中，變成混沌莫測的“三位一體”。這樣，法律關系理論將完全坍塌!其實，在私法中早已存在某些情況下屬于主體但在某些情況下又成為客體的事物，比如企業(yè)法人(或特定語境下的“營業(yè)財產”)，在正常經營過程中是主體，在企業(yè)的并購過程中又會處在客體的地位上，但這種現(xiàn)象完全不必用“主、客一體論”這樣的“法學新發(fā)明”來解釋，而只需運用既有的民商事法律關系理論就可以解釋相關現(xiàn)象、解決相關問題了。所以，基于“主、客一體論”來論證動物之私法主體地位的觀點不能成立。第二章、動物主體論在私法實踐層面上的缺陷 法律制度要調整復雜的社會關系并指引社會成員的行為，故此，關于法律制度的設計一定要顧及此等設計在立法和司法上的可操作性，否則，難以落實和操作的制度設計就只是鏡花水月，沒有價值。動物主體論的一大缺陷就是缺乏私法實踐層面上的可操作性，以下就從私法的立法和司法兩個方面來揭示此等缺陷。 一、動物主體論在私法立法層面上的缺陷 總的來說，將動物設立為私法主體，將對整個私法制度體系帶來劇烈沖擊。比如，在主體制度上，是否傳播傳染病的害蟲和野生珍稀動物都具有權利能力，從而一只傳播乙腦病毒的蚊子和一只大熊貓具有平等的主體地位?在法律行為制度上，一個人與一個動物結婚的行為(在我國就發(fā)生過名為王晉的一個男子搞的“娶頭騾子”的“行為藝術”)是否具有與人類結婚一樣的法律效力?在財產法制度上，一個人立遺囑將其所有的一幢房子讓其寵物貓繼承，則其死后，該房是否可以依照遺囑來繼承?是否應以該寵物貓作為所有權主體進行房屋所有權登記?如果可以，則如何操作?并且，貓死后房屋會不會發(fā)生繼承問題比如能否讓該貓的“后代”繼承)?在侵權法制度上，動物侵害人類以及動物侵害動物適用何種歸責原則?承擔何種責任?諸如此類問題，恐怕除了讓造物主來制定適用于人和所有動物的“自然法”外，別無良策。 具體地說，動物主體論在設想動物權利的范圍時，還會在私法體系內遇到如下難題： 其一，動物權利的范圍如何確定?一般地講，動物能否享有財產權和人身權?在動物主體論的語境下，答案是肯定的。但馬上就會產生許多棘手的問題：(1)就財產權而言，動物能否享有物權和債權?在動物主體論看來，似乎可以，比如動物因人的贈與以及寵物因主人遺囑而繼承遺產時，可以享有物權(所有權)；動物受傷害時，也可以享有損害賠償?shù)膫鶛?。但此等權利如何確認和行使?比如，是否應以寵物作為所有權主體來完成其繼承之房屋的所有權登記?如果可以，則尚需確定動物之獨特主體身份的其他配套制度，比如，動物的姓名權或其他足以表明其獨特主體地位的身份權(以防止“冒名頂替”)。并且，該寵物如有后代，則其死后房屋會不會發(fā)生房屋的繼承問題?如果可以，則尚需能夠確定動物之血緣關系的“動物家庭法”的配套制度。如果認可動物因受傷害而享有的債權，則如何及時獲知野生動物被傷害的事實、如何查證被誰傷害、如何適用訴訟時效以確保權利及時行使呢?對于寵物的此等損害賠償請求權而言，也還可能存在如何與主人的權利相并存的難題。(2)就人身權而言，上面的分析已經涉及這一問題，也已經表明要認可動物的財產權就有必要認可動物的人身權。那么，動物能享有哪些類型的人身權呢?生命權、健康權、身體權、自由權、類似姓名權的確認其身份的權利，是動物主體論者會主張的，但動物的這些權利通過作為人類的代表人監(jiān)護人來行使時也會產生不少難題。此外，還需論證動物的其他人身權的可能性問題。比如，動物主體論認為動物是具有精神生活的，據(jù)此，動物可以受到精神傷害，那么，能否確立受害動物的精神損害賠償制度呢?如果可以，如何確定賠償方式呢?似乎可以考慮確立精神損害撫慰金，但如何確定賠償數(shù)額呢?還有，動物親屬之間是否享有親屬權和繼承權呢?比如，某一動物因傷害致死，則其親屬特別是后代能否獲得賠償?某一動物因受傷害獲得賠償之后，賠償金尚未使用完畢該動物死亡的，其后代能否繼承剩余的賠償金?這些問題，都需動物主體論者給出令人信服的回答，如果其答案是肯定的(認為上述動物權利都可成立)，則其應提出可以操作的方案；如其答案是否定的，又會違反動物主體論的“(對人和動物)平等尊重”這一主導原則。可見，動物主體論在法理邏輯上陷入了“豬八戒照鏡子，里外不是人”的兩難境地。 其二，動物權利如何與人的權利義務相協(xié)調?比如，如果認可激進、強勢的動物權利論，認為應廢除人類對動物的一切利用(如湯姆雷根和加里L弗蘭西恩的觀點)，則人類不對動物享有任何權利，只有動物對人類享有權利，那么，假設有人傷害動物致死，則該行為人有無賠償責任?若有，向誰賠償?“權利人動物”已死，無需向其賠償，若該動物有“近親屬”，則應向后者賠償么?若行為人殺死群居的具有血緣關系的若干動物，亦即“一窩打盡”，又該如何賠償?向該動物種群賠償么?道理何在?這還不算如何確定“死者的近親屬”的實務操作中的難題。如果認可弱的動物權利論，認為人類也可以對動物享有一些權利(戴維德格拉齊亞所歸納的“道德地位意義上的動物權利觀”似即認同此等弱的動物權利論)，比如認可寵物豢養(yǎng)的合理性，則動物權利與主人的權利如何協(xié)調?申言之，寵物的權利(如身體權)與主人的物權如何協(xié)調?主人訓練寵物是否屬于侵犯寵物的自由權和身體權?主人拋棄寵物上的所有權，是算尊重寵物的自由權，還是算侵害寵物對主人享有的撫養(yǎng)請求權(或屬于不履行對寵物的撫養(yǎng)義務)?另外，寵物被人傷害的，則動物權利受到侵害，侵權行為人當然應該賠償動物的損失(可以包括肉體損害和精神損害)，而且，主人的物權以及精神利益也往往會受到損害，從主人的角度講，侵權人也理應賠償其物權和精神利益的損失，但一個損害的多重賠償對于侵權人來說合理嗎? 此外，動物主體論為了將其主張落到實處，提出了建立相應的動物利益代表機構(為動物設立代表人監(jiān)護人，由后者行使動物所享有的權利)的制度設計，這種設計同樣有許多缺陷。首先，就建立相應的動物利益代表機構的設想而言，這種設計對于家養(yǎng)動物有一定可行性，但對于數(shù)量龐大、種類眾多的野生動物，又該如何為其設定代表人監(jiān)護人?是為每一個動物設定一個代表人監(jiān)護人，還是為每一種動物設定一個代表人監(jiān)護人?承擔這樣巨大的社會成本可行嗎?其次，又怎能保證代表人監(jiān)護人的行為符合被監(jiān)護動物的利益呢?為解決這一問題，在動物權利的代表或監(jiān)護制度中，就需要設計監(jiān)督代表人監(jiān)護人的規(guī)則，如設立監(jiān)督人，以防止代表人監(jiān)護人濫用權利而損害動物的利益，但是與動物的代表人監(jiān)護人難以確定一樣，監(jiān)督人也難以確定，比如，為每一個動物確立一個監(jiān)督人，還是為每一類動物確立一個呢?就算能夠確定此等監(jiān)督人，還有其他難題。比如，在如何維護動物權利的具體問題上，如果動物的代表人監(jiān)護人與監(jiān)督人意見不一致，比如，一項開發(fā)項目涉及所開發(fā)區(qū)域內動物的死傷和遷徙，如果動物的代表人監(jiān)護人與監(jiān)督人就項目是否可以立項意見不一時，還要有相關的爭議解決機制。如果動物的代表人監(jiān)護人與監(jiān)督人惡意串通實施損害動物利益的行為時(此等串通行為發(fā)生的概率恐怕不會太小)，還要有另外的懲處機制這些牽一發(fā)而動全身的難題，恐怕是動物主體論者也始料未及和難以解決的吧? 總之，動物主體論的觀點在動物權利的范圍和行使、動物義務和責任的承擔以及動物利益的代表制度等問題上，根本不具有可操作性。二、動物主體論在私法適用層面上的缺陷 動物主體論主張賦予動物訴訟資格來落實動物權利，但動物行使訴訟權利并不具有法理基礎和可行性。退一步講，即便我們不考慮此等設計的可行性問題，如果賦予動物權利和訴訟資格，我們也仍然會遇到一個難題：如何確定人類在制度化地利用動物中發(fā)生的不正當行為的責任主體?詳言之，在假定存在可以歸責的行為人的意義上，“權利”概念預設了個體主義的思想。在某個人虐待其動物伴侶時，動物權利所預設的個體主義理論模式通常是適用的，因為確定一個明顯的違法行為人是有可能的。但在確定制度化地利用動物，主要存在于農場和實驗室中的相應的違法行為人時，動物權利所預設的個體主義理論模式就不適用了，因為在這些情形中，要確定誰應對侵犯動物的權利承擔責任是很困難的。比如，在動物農業(yè)中，誰應該對作為人類食物而喂養(yǎng)的動物所受的悲慘待遇承擔責任?是農場工人，農場主，農業(yè)綜合公司，動物制品的零售商，還是消費者?當然，對于主張取消動物之財產地位的動物主體論來說，農場主最有可能侵害了其動物的權利；不過，這種觀點并不完全準確，因為動物的所有人有時也是使動物免受非所有人侵害的保護者。 另外，我國的動物主體論者經常以美國的如下兩個判例作為其規(guī)則設計的依據(jù)：判例一，馬薩諸塞州一位84歲的老婦人西達戴頓死后，其尸體被她生前喂養(yǎng)的貓吃掉了，法官將該貓判處死刑。判例二，普林斯頓市有一條叫“波”的狗，常欺負別的家犬，導致數(shù)位居民聯(lián)名起訴到法院，經陪審團審判，裁決“波”無罪釋放。這兩個案例也被這些論者認為是美國在司法實踐上賦予動物主體資格的例證。這是值得商榷的。首先，動物作為訴訟主體(被告)的現(xiàn)象早在中世紀歐洲大陸的世俗和教會法院就出現(xiàn)了。正如前文所述，當時針對動物的訴訟程序與普通的訴訟程序是不一樣的，這些程序被用于針對那些屬于教會法院的訴訟對象的害蟲和害獸(因為它們被認為是上帝送來用于懲罰人類罪行的)；不過，在世俗法院，馴化動物致人死亡的案件也根本沒有審判。據(jù)此，這種案件中的動物顯然可以成為責任主體，卻不是權利主體。其次，自康德創(chuàng)立其倫理哲學以來，大陸法系多數(shù)國家都將識別能力/判斷力這一適格者屬性作為確定責任主體的依據(jù)。動物可以成為責任主體的觀點與侵權歸責的這種思想基礎是格格不入的。事實上，上述案例中的動物之所以成為被告，還是完全基于人的主觀好惡和利益判斷，試想：一個狼崽子吃掉其“狼媽媽”，人們會把它告上法庭嗎?當然不會。那么上述案例中的貓和這個狼崽子又有什么質的區(qū)別呢?一個所有權人養(yǎng)的兩條狗之間存在欺凌現(xiàn)象，這個所有權人會把他的狗告上法庭嗎?當然不會。那么上述案例中的“波”和這條狗又有什么質的區(qū)別呢?所以，在上述案例中，訴訟的提起僅僅出于這兩個原因：人把自己的主觀好惡強加于無辜的貓，受欺之狗的所有人不能直接處置作為他人所有權之客體的“波”；而判決的結果也只是英美國家中享有很大自由裁量權的法官的即興發(fā)揮罷了，根本不具有任何普適性。最后，如果把上述案例作為在司法上賦予動物主體資格的例證，那我們將面臨無法解決的難題：動物應該承擔什么樣的義務和責任?應該如何判斷動物履行義務和責任的能力?舉一個簡單的例子：在弱的動物權利論的語境下，如果一只警犬不能“圓滿完成上級交給的任務”，那么這個“公務員”(可以設想的一種動物“主體”)該承擔什么法律責任?能不能完成任務由誰來判斷和監(jiān)督?由人來的話，人和狗畢竟不同，“子非狗，安知狗之能與不能”?由其他警犬來的話，又會產生這個“判斷者”與人的溝通問題!所以，上述案例根本不能成為在司法上賦予動物主體資格的例證。綜上，動物主體論在私法制度適用的層面上也缺乏可操作性，未能經得起私法主體范圍擴張所需的“可行性證明”這一制約因素的檢驗。第三章、動物作為法律客體的合理性 要合理地分析和解決當代發(fā)生的動物法律地位的爭議，我們首先需要明確的是：動物法律地位之爭議的現(xiàn)實根源是什么?或動物法律地位之爭所針對的社會常規(guī)問題是什么?由于動物法律地位的爭議是人類提出的法律問題，這一問題的出現(xiàn)，就必然根源于與動物有關的一般性(人類)社會問題的出現(xiàn)。對動物法律地位問題的不同解答，也就意味著對于相關一般性社會問題的不同解決方案。 一、對相關社會常規(guī)問題的不同認定導致動物法律地位的爭議 本人認為，當代關于動物法律地位的爭議首先來源于現(xiàn)代人類社會中的這一社會常規(guī)問題：限制人類對動物這種自然資源的過度利用，保護各類物種，維護生態(tài)平衡，保證人類的可持續(xù)發(fā)展。在否認動物擁有法律主體資格的動物客體論的語境下，這一點不難理解；對于環(huán)境倫理學中持動物主體論的學說而言，這一點實際上也是成立的。詳言之，環(huán)境倫理學中持動物主體論的學說分為人類中心主義的主張和非人類中心主義的主張兩大類，前一種主張所針對的社會常規(guī)問題與本文的界定是一致的；后一種主張則持較為激進的觀點，其中的動物權利論、生物平等主義以及生態(tài)整體主義中的大地倫理學和深層生態(tài)學大都認為每一種生命形式都擁有生存和發(fā)展的權利，保護動物和生態(tài)系統(tǒng)是出于對所有生命形式和生態(tài)系統(tǒng)的道德關懷。我認為，后一種主張雖然在理論上將其立論前提確立為對所有生命形式和生態(tài)系統(tǒng)的道德關懷，但在實踐上，它擬解決的社會問題仍然是對人類破壞生態(tài)之行為的約束和矯正，而不是對動物和物種之生存狀態(tài)的約束和矯正(否則就與其所倡“對所有生命形式和生態(tài)系統(tǒng)的道德關懷”相矛盾了)。所以，從理論對實踐所提出的“應該怎么做”的層面上講，不管對動物的法律地位問題持動物主體論也好，持動物客體論也罷，我們要解決的社會常規(guī)問題都涉及這一項：如何通過法律途徑來控制和規(guī)范人類的行為，以避免對動物的不當行為，保護動物應有的福利，進而保護生態(tài)的平衡；這是動物主體論和動物客體論的共同之處。不過，從理論所論證的“為什么這么做”的層面上講，動物主體論認為：動物的(權利)主體地位的理論所反映的社會常規(guī)問題乃是人類需要確立動物在道德上和法律上的應受尊重的地位，進而廢除人類對動物的利用；而動物客體論則認為：保護動物(但并不賦予其法律主體地位)所反映的社會常規(guī)問題乃是需要約束人類對動物的過度利用行為(但并不一概否定人類利用動物的合理性)，通過合理地保護動物來確保動物的應有福利和良好的生態(tài)環(huán)境。可見，在“需要保護動物”的問題上，動物主體論和動物客體論的主張及其所認定的社會常規(guī)問題都具有共性，在“能否利用動物”的問題上，動物主體論和動物客體論的主張及其所認定的社會常規(guī)問題則各不相同。接下來要考慮的就是，在“需要保護動物”和“能否利用動物”的兩個問題上，動物主體論和動物客體論中的哪一種學說更具有理論上的說服力和實踐上的可操作性?2、 動物客體論是解決動物保護問題的更好理論依據(jù) (一)動物客體論語境下的“義務論”是保護動物的更好依據(jù) 如上所述，在動物保護問題上，不論持動物主體論還是持動物客體論，它們所要解決的社會常規(guī)問題都是如何通過法律控制和規(guī)范人類的行為，而不是控制和規(guī)范動物的“行為”。所以，即便認可動物主體論，動物的“權利”也還是要通過人的“代理”才能實際行使，一切都要歸結到人類的行為這一層面上來，法律規(guī)則的設計才具有實際意義。而前文的分析已經證明，動物主體論在法理邏輯和法律操作的層面都難以適用，所以，動物主體論提出的“動物權利”只是一種權利擴張中的“符號置換”(科斯塔斯-杜茲納語)，亦即只是一種法律話語的