建設(shè)工程合同發(fā)包人與承包人的法定解除權(quán).doc

.建設(shè)工程合同發(fā)包人與承包人的法定解除權(quán)中國(guó)建設(shè)工程律師網(wǎng)政策法規(guī)研究室 合同法定解除是指當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定的條件解除合同的行為。合同法第94條，規(guī)定了一般合同的法定解除條件，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： 1因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。2在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。3當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。4當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。5法律規(guī)定的其他情形。法律針對(duì)某些具體合同規(guī)定了特別法定解除條件的，從其規(guī)定。 以上是一般合同的法定解除條件，當(dāng)然適用于建設(shè)工程合同。但是，鑒于建設(shè)工程合同的特殊性，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋就建設(shè)工程合同的法定解除，另行作出了專門規(guī)定，應(yīng)當(dāng)引起建設(shè)工程合同的發(fā)包方和承包方的高度重視。 一、發(fā)包人解除合同的法定條件 司法解釋第8條規(guī)定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： 1、明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； 2、合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； 3、已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； 4、將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。本條是關(guān)于發(fā)包人行使合同解除權(quán)的法定條件。只要承包人具有了上述情形之一，發(fā)包人即可依據(jù)法律規(guī)定解除合同。 1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)。 實(shí)踐中認(rèn)定“以行為表示將不履行合同主要義務(wù)”，多是以承包人的停工行為為依據(jù)的。對(duì)于承包人的停工行為，應(yīng)視具體情況來(lái)認(rèn)定其是不是拒絕履行合同主要義務(wù)。如果因?yàn)榘l(fā)包方未能履行其合同義務(wù)致使承包人不具備施工條件的，則不能認(rèn)為是承包人以行為表示不履行合同主要義務(wù)。如當(dāng)事人在施工合同中約定了發(fā)包方的預(yù)付款義務(wù)、支付進(jìn)度款的義務(wù)以及其他實(shí)現(xiàn)開(kāi)工條件等義務(wù)，但發(fā)包方未履行上述義務(wù)致使承包人開(kāi)工或施工重大困難的，承包人可以停工。這里承包人的停工可認(rèn)為是行使先履行抗辯權(quán)，明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的違約行為。實(shí)踐中，經(jīng)常見(jiàn)到的情況是，承包方為了承攬到工程，在簽訂合同的時(shí)候，將工程價(jià)款壓得很低。在簽訂合同后或者在履行合同中，發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同將不能有任何盈利，甚至賠本。在與發(fā)包方協(xié)商無(wú)果后，擅自停工或者中途退場(chǎng)，這時(shí)則可以認(rèn)定為，以行為表示將不履行合同主要義務(wù)。 2、合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的工期延誤，是承包方的違約行為。如施工者組織能力的因素、發(fā)包方在施工合同中壓縮工期、發(fā)生工期遲延時(shí)未能及時(shí)簽證，致使產(chǎn)生合同糾紛時(shí)，承包人無(wú)法有效舉證。工程未能在合同約定的期限內(nèi)完工，其原因可能是多方面的，不可歸責(zé)于承包人的原因，則不能由承包人承擔(dān)工期延誤的責(zé)任。一般而言，當(dāng)事人會(huì)在合同中約定工期順延的情形，主要包括以下幾個(gè)方面：發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙和開(kāi)工條件；發(fā)包人未能按約定支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；工程師未按照合同約定提供所需的指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；設(shè)計(jì)變更和工程量增加；不可抗力等。工期順延的舉證責(zé)任在承包人，承包人應(yīng)在合同履行過(guò)程中收集和固定這些證據(jù)并及時(shí)簽證確認(rèn)。否則糾紛產(chǎn)生后，承包人將會(huì)因舉證不能而承擔(dān)違約責(zé)任。是否支持發(fā)包人解除合同的主張時(shí)，還應(yīng)適當(dāng)考慮合同工期對(duì)發(fā)包人的合同目的實(shí)現(xiàn)的影響及工程延誤對(duì)發(fā)包人造成的損失大小。如果發(fā)包方為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性的企業(yè)，合同的標(biāo)的為廠房或經(jīng)營(yíng)用房，則可認(rèn)為工期延誤對(duì)發(fā)包方合同目的實(shí)現(xiàn)有重大影響；反之，若為辦公用房或生活用房，則可認(rèn)為工期延誤非重大影響發(fā)包人的合同目的實(shí)現(xiàn)，此時(shí)，應(yīng)不支持發(fā)包人的合同解除主張，但承包人應(yīng)承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的。質(zhì)量不合格不能通過(guò)竣工驗(yàn)收，工程就不能投入使用，發(fā)包方的合同目的就會(huì)落空。如果承包人拒絕修復(fù)，當(dāng)然應(yīng)允許發(fā)包人解除合同。這里的工程質(zhì)量不合格，只能是限于工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格。只有工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，才可能認(rèn)定為發(fā)包人的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。對(duì)于非主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量瑕疵，則應(yīng)當(dāng)以減少價(jià)款或者支付違約金等救濟(jì)方式解決，而不能解除合同。 4、發(fā)包方非法轉(zhuǎn)包和違法分包。對(duì)于轉(zhuǎn)包行為和分包行為應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于分包，則不宜一刀切認(rèn)為發(fā)包方都可以行使解除權(quán)。如果分包單位是具有分包工程相應(yīng)資質(zhì)，且其資質(zhì)等級(jí)或施工能力和總承包人相當(dāng)甚至高于總承包人，則不一定一律支持發(fā)包人的主張。對(duì)于轉(zhuǎn)包，如果工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包方也可以主張按照實(shí)際施工人的資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款。不一定非要提出解除合同。二、承包人解除合同的法定條件 司法解釋第9條規(guī)定， 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： 1、未按約定支付工程價(jià)款的； 2、提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； 3、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 可以看出，承包人解除合同的條件要嚴(yán)于發(fā)包人。承包人只要具備了司法解釋第8條規(guī)定的4種情形之一，發(fā)包人就可以解除合同。但是，發(fā)包人具備了司法解釋第9條規(guī)定的情形，還必須達(dá)到了“致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)”的條件，承包人才能解除合同。那么，合理期限是幾天呢。建設(shè)工程中一般履行合同義務(wù)的期限一般為28天。如果沒(méi)有特別約定，可以以28天為限。因此，承包方催告以后，28天發(fā)包方還不履行義務(wù)的，承包方才有權(quán)解除合同。 1、發(fā)包人未按約定支付工程款。合同若沒(méi)有約定承包人的墊資義務(wù)，則發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)支付工程款的合同義務(wù)。合同法規(guī)定，一方當(dāng)事人不履行合同主要義務(wù)，經(jīng)對(duì)方催告后，在合理期限內(nèi)仍不履行的，對(duì)方可以解除合同。然而，司法解釋中，則限定該不履行主要義務(wù)的違約行為還要達(dá)到了承包人無(wú)法施工程度，即履行困難。所以，承包方以發(fā)包方拒付工程款為由解除合同，必須符合以下條件時(shí)。第一、有拒付工程款的事實(shí)；第二、達(dá)到了承包方無(wú)法繼續(xù)施工的程度；第三、承包方要催告；第四、催告以后28天內(nèi)，發(fā)包方還不履行合同義務(wù)的，承包方才有權(quán)解除合同。第五、解除合同要通知到發(fā)包方。否則，承包方要對(duì)逾期完工承擔(dān)違約責(zé)任。2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。法律及行政法規(guī)規(guī)定了承包人對(duì)發(fā)包方提供的建筑材料、設(shè)備和構(gòu)配件有檢驗(yàn)的義務(wù)，未經(jīng)檢驗(yàn)或檢驗(yàn)不合格的，不得使用（見(jiàn)解釋第12條、合同法第256條和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第29條）。這一義務(wù)的設(shè)定，是為了確保建設(shè)工程的質(zhì)量。若違反這一義務(wù)，建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，承包人被推定為具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，承包人要提供相應(yīng)的反證則是相當(dāng)困難的。因此，此時(shí)，賦予承包人合同法定解除權(quán)具有一定的制度意義。但實(shí)踐操作中，承包人是否會(huì)援引該條行使合同解除權(quán)則不無(wú)疑問(wèn)。為合理有效規(guī)避承包人的責(zé)任，承包人應(yīng)在合同中約定：發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未更換的，承包人可自行更換，費(fèi)用由發(fā)包方承擔(dān)，工期相應(yīng)順延。 3、發(fā)包人不履行其他協(xié)助義務(wù)發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)視施工工程的內(nèi)容不同而不同，一般包括提供甲供建筑材料、提供施工場(chǎng)地、辦理施工所需的相關(guān)手續(xù)、提供施工圖紙等等。 三、合同解除后的處理原則司法解釋第十條規(guī)定： 建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按