【畢業(yè)學(xué)位論文】（Word原稿）商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究-經(jīng)濟法學(xué)

內(nèi)容摘要 內(nèi)容 摘要 2008 年 12 月 6 日 銀監(jiān)會發(fā)布了商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)險管理指引 ，這一規(guī)定的出臺對缺少直接融資資金的中國并購市場來說是正逢其時。在未來幾年，中國將是全球并購業(yè)務(wù)最活躍的地區(qū)之一，并購規(guī)模將以超常規(guī)速度迅猛發(fā)展 擴張 。由于商業(yè)銀行并購貸款在國內(nèi)屬于新鮮事物，對于其在法律風(fēng)險控制方面的研究尚處于空白階段。如何有效識別商業(yè)銀行在開展并購貸款業(yè)務(wù)過程中的法律風(fēng)險，構(gòu)建一套行之有效的商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制的體系規(guī)范，在當(dāng)前的形勢下是具有重要而緊迫的現(xiàn)實意義。 全文包括引言，正文和結(jié)語三個部分。正文分 為四章： 第一章主要介紹一些與商業(yè)銀行并購貸款有關(guān)的內(nèi)容概述。首先介紹了并購與并購貸款之間的關(guān)系，突出了并購貸款的主要特征就是為并購融資提供貸款服務(wù)的。接著把并購貸款與普通商業(yè)銀行貸款進行區(qū)分比較，雖然二者都屬 于商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)貸款，但是并購貸款卻存在許多特別之處；然后按照商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)險管理指引對并購貸款的規(guī)定，對其 進行了概念界定；本章節(jié)的最后部分闡述了商業(yè)銀行并購貸款給中國當(dāng)前形勢下的銀行和企業(yè)所帶來的現(xiàn)實意義。 第二章首先對并購貸款融資過程中的并購貸款項目與并購貸款業(yè)務(wù)所包含的法律風(fēng)險進行分析， 之后對并購貸款法律風(fēng)險形成的原因進行了論述，進而得出商業(yè)銀行并購貸款的法律風(fēng)險控制確有必要。 第三 章主要結(jié)合近年來出臺的一些并購貸款業(yè)務(wù)會涉及的相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定 ，以并購項目審查，相關(guān)主體審查，法律合同文件審查和貸款擔(dān)保審查等四個法律風(fēng)險控制路徑為著眼點，力圖建構(gòu)一套有效的商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制的體系規(guī)范。 第四章首先指出了商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制體系構(gòu)建過程中所面臨 的 立法層面與操作層面的兩大問題，然后對于如何完善商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制體系提出了有針對性的建議。具體建議包括兩個方面：商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 一方面要 進行并購貸款法律風(fēng)險控制體系 立法層面 的完善；另一方面要進行并購貸款法律風(fēng)險控制體系 操作層面 的完善。 關(guān)鍵詞： 并購貸款 ； 商業(yè)銀行 ； 法律風(fēng)險 ；控制n 9 2008, is a In be of in a on of is a to an to of of in is of is as by it of is to it to of of to it in of of it 業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 in to of In , to we to an to of be by in on in of a to it up on to of 目 錄 引 言 . 1 第一章 商業(yè)銀行并購貸款概述 . 3 第一節(jié) 基本概念分析 3 一、并購與并購貸款 3 二、商業(yè)銀行并購貸款的概念界定 3 三、并購貸款與 普通商業(yè)貸款的區(qū)別 5 第二節(jié) 商業(yè)銀行并購貸款放行的現(xiàn)實意義 6 第二章 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險的分析 . 7 第一節(jié) 并購貸 款融資過程中的法律風(fēng)險 7 第二節(jié) 并購貸款法律風(fēng)險的成因分析 8 第三節(jié) 并購貸款法律風(fēng)險控制的必要性 9 第三章 商業(yè)銀行 并購貸款的法律風(fēng)險控制的路徑選擇 . 12 第一節(jié) 并購項目審查 12 一、合同法的相關(guān)規(guī)定 13 二、公司法的相關(guān)規(guī)定 13 三、反壟斷法的相關(guān)規(guī)定 14 四、證券法與上市公司收購管理辦法的相關(guān)規(guī)定 15 五、國家產(chǎn)業(yè)政策的相關(guān)規(guī)定 16 六、并購項目審批及公告手續(xù)的相關(guān)規(guī)定 16 第二節(jié) 目標企業(yè)與并購方的主體審查 17 一、目標企業(yè)的主體審查 17 二、并購方的主體資格審查 18 第三節(jié) 借款合同與并購合同法律文件審查 19 一、借款合同與并購合同法律文件的真實合法性審查 20 二、借款合同與并購合同法律文件完整性審查 20 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 三、借款合同條款與并購合同條款有效性審查 20 第四節(jié) 貸款擔(dān)保情況審查 21 一、銀行對于保證擔(dān)保的審查 22 二、銀行對于質(zhì)押擔(dān)保的審查 22 三、銀行對于抵押擔(dān)保的審查 23 第四章 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制體系的完善 . 24 第一節(jié) 并購貸款法律風(fēng)險控制體系在立法層面的完善 24 一、構(gòu)建并購貸款法律風(fēng)險控制框架體系 24 二、形成并購貸款法律風(fēng)險控制配套機制 25 三、出臺彌補并購貸款法律風(fēng)險控制盲點的特別法規(guī) 27 第二節(jié) 并購貸款法律風(fēng)險控制體系 在操作層面的完善 27 一、完善政府部門及金融監(jiān)管機構(gòu)的相關(guān)職能 27 二、進一步完善商業(yè)銀行的內(nèi)部控制機制 28 三、完善商業(yè) 銀行并購貸款的風(fēng)險管理體系 29 結(jié)束語 . 30 參考文獻 . 31 致 謝 . 35 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 3 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 on 未定義書簽。 s 未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 aw on 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 s 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 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因此，能夠真正作為論據(jù)資料被引用的文獻并不多，這 也是本文寫作的難點所在。 此外， 由于受信息渠道的限制，缺乏第一手的資料， 對于外國商業(yè)銀行并購貸款的研究文獻也只是一些介紹性的 資料 ，不能提供實用的研 究價值。 “并購貸款”的稱呼來源于我國，國外 的商業(yè)銀行貸款允許用于支付并購價款，因此沒有 2008 年 12 月 3 日， 國務(wù)院 總理 溫家寶 主持召開了 國務(wù)院常務(wù)會議，研究部署當(dāng)前金融促進經(jīng)濟發(fā)展的政策措施。 針對當(dāng) 時 經(jīng)濟形勢，會議提出了 9 條促進經(jīng)濟增長的政策措施。 孫麗云商業(yè)銀行并購貸款及其項目評估研究 J 2009， (5)： 81 關(guān)莉莉 并購貸款破冰 J 首席財務(wù)官， 2009， (1)： 20 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 2 專門的文章對其進行研究。 既便如此，對于商業(yè)銀行并購貸款的理論研究現(xiàn)階段 仍 然是 很有意義且為必要的。 基于并購貸款業(yè)務(wù)開放 將 會面臨巨大的法律風(fēng)險，無論是在立法層次還是操作層次 ，商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制體系都 必 須 重新 構(gòu)建，以配合并購貸款業(yè)務(wù)的順利開展 。 本文 的研究思路主要從法律的角度 入手， 分析 商業(yè)銀行 并購貸款的 法律 風(fēng)險控制 相關(guān) 問題， 突出 了實踐操作性 強 的特點，其中很多問題都是在并購貸款業(yè)務(wù)的實際操作過程中會碰到的難題。 不同于 法 學(xué)碩士專業(yè)論文傾向于 純理論研究 的特點 ， 本 文比較注重理論與應(yīng)用相結(jié)合的研究 方式 。在對商業(yè)銀行并購貸款理論分析研究的同時，提出了 相關(guān)的法律風(fēng)險防范的實際措施， 這種研究思路 契合了法律碩士培養(yǎng)應(yīng)用型高級法律人才的培養(yǎng) 模式 。 文章主體 分為 三 個 部 分進行論述，分別從理論概述，路徑選擇，以及制度完善等三個層次論述商業(yè)銀行 并 購貸款法律風(fēng)險 的 控制 的問題 。本文將結(jié)合近年來 出臺的 一些 并購貸款 業(yè)務(wù)會 涉及的 相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)定 ， 以 并購項目審查，相關(guān)主體審查，法律合同文件審查和 貸款 擔(dān)保審查等四個 法律風(fēng)險控制 路徑 為著眼點， 力圖 建構(gòu) 一套 商業(yè)銀行 并購貸款法律風(fēng)險控制 的 體系 規(guī)范 。 徐鳳菊我國商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)險評價研究 D 武漢：武漢理工大學(xué)， 2009 3 第一章 商業(yè)銀行并購貸款概述 3 第一章 商業(yè)銀行并購貸款 概述 第一節(jié) 基本概念分析 一、并購與并購貸款 所謂 并購 （ M&A），就是 兼并（ 收購（ 的簡稱，用通俗的話來說，就是購買企業(yè)。 在企業(yè)并購時，并購方通常通過內(nèi)部融資和外部融資兩種渠道獲得 并購資金，由于企業(yè)并購?fù)枰罅康馁Y金而企業(yè)內(nèi)部資金畢竟有限， 因此，企業(yè)在戰(zhàn)略并購時 需要大量的外部融資 。而 商業(yè)銀行 并購貸款 是 商業(yè)銀行專門為企業(yè)戰(zhàn)略并購所提供的貸款融資 ，是外部融資的 方式 之一 。 并購貸款簡單地理解就是 商業(yè) 銀行向并 購方或其子公司發(fā)放的，用于支付并購交易的貸款 。 并購貸款 在西方發(fā)達國家的并購交易中是一種被廣泛使用的貸款品種 ，具有 一百 多年的歷史，積累了大量的經(jīng)驗和教訓(xùn)， 而在我國仍是一片尚待開墾的處女地。由于中國一直以來受到貸款通則的限制，商業(yè)銀行的貸 款是禁止用于企業(yè)并購，收購上市公司，進行戰(zhàn)略投資等股權(quán)融資活動， 這也是一直以來，中國金融銀行體系不完善，信貸制度不成熟的現(xiàn)實狀況所決定的 。在西方發(fā)達國家的并購交易中，并購貸款被頻繁使用的直接原因， 主要是因為 這些國 家具有相對完善的金融銀行體系，成熟的信貸制度及多樣化的證券品 種， 所有的 這些 外部條件 都為并購貸款的發(fā)展提供了 有利的 保證。 二、 商業(yè)銀行并購貸款的概念界定 根據(jù)指引的第四條規(guī)定： “ 并購貸款，是指商業(yè)銀行向并購方或其子公司發(fā)放的，用于支付并購交易價款的貸款。境內(nèi)并購企業(yè)通過受讓現(xiàn)有股權(quán)，認購新增股權(quán)，或收購資產(chǎn)，承接債務(wù)等方式以實現(xiàn)合并或?qū)嶋H控制已設(shè)立并持續(xù)經(jīng) 營目標企業(yè)的交易行為?！睂Υ?，我們可以從以下 陳戈，梁湘毅企業(yè)并購的法律風(fēng)險及防范 M 北京：中國法制出版社， 2007 1 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 4 幾個方面來理解上述 規(guī)定： 第一， 從并購交易行為性質(zhì)來說，并購貸款是商業(yè)銀行經(jīng)營的一種特殊目的債權(quán)業(yè)務(wù)。并購貸款的特殊目的體現(xiàn)在 ：（ 1） 并購方 或其子公司應(yīng)將并購貸款用于帶 有戰(zhàn)略性的控制并購，而非財務(wù)性并購。 戰(zhàn)略投資要求并購方與目標企 業(yè)之間應(yīng)具有較高的產(chǎn)業(yè)相關(guān)度和戰(zhàn)略相關(guān)度，并能夠形成協(xié)同效應(yīng)。（ 2） 并購的方式為受讓現(xiàn)有股權(quán)，認購新增股權(quán)，或 收購資產(chǎn)，承接債務(wù)等。（ 3） 并購的目的是為了合并或者實際控制目標企業(yè)。 （ 4）并購貸款 這種“帶有對企業(yè)控制性”的特殊債權(quán)通常只能以股權(quán)分紅來實現(xiàn) ，還款順序排在普通債務(wù)之后。 第二， 從商業(yè)銀行并購貸款經(jīng)營特點 分析，并購貸款只是 商業(yè)銀行商業(yè)貸款業(yè)務(wù)的一個具體品種，該項業(yè)務(wù)的開展無需進行審批， 資金來源和普通 商業(yè) 貸款一樣，都是負債經(jīng)營。只不過這項貸 款業(yè)務(wù) 的開展 比較特殊，區(qū)別于一般的貸款業(yè)務(wù)，需要有專業(yè)化水平極高的并購貸款盡職調(diào)查團隊，建立復(fù)雜而完整的風(fēng)險評估機制。自 1996 年 以來，監(jiān)管部門對于并購貸款一直是禁止貸款用于股權(quán)性的資本投資。 這就 從法律層面上否定商業(yè)銀行并購貸款業(yè)務(wù)的開展，國內(nèi)商業(yè)銀行只能夠 提供并購領(lǐng)域的財務(wù)顧問業(yè)務(wù)，而無法介入銀行信貸。而今，重新開閘并購貸款， 將有利于為國內(nèi)商業(yè)銀行創(chuàng)造與國外商業(yè)銀行 平等 競爭的 商業(yè)環(huán)境。 第三， 從 并購貸款所涉及的并購各方主體來看 ，指引所規(guī)范的企業(yè)指的是境內(nèi)并購方企業(yè)的交易行為，接受商業(yè)銀行并購貸款的主 體可以是境內(nèi)并購方企業(yè)的并購方，也可以是其子公司 。 也就是說，并購方可以通過其專門設(shè)立的無其他業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的全資或控股子公司進行并購活動。從指引 的 監(jiān)控適用范圍來看， 其適用范圍限于境內(nèi)的并購企業(yè)，境內(nèi)的商業(yè)銀行如何 開展并購貸款業(yè)務(wù)。該 指引 對于境外的企業(yè) ，境外的商業(yè)銀行沒有法律效力，國內(nèi)的監(jiān)管部門對其也沒有監(jiān)管權(quán)力， 因此 ，該指引 對境外企業(yè)及境外銀行不適用。雖 然 該 指引 對于境內(nèi)企業(yè)并 購的目標公司沒有做出明確的規(guī)定，但通過從并購貸款資金的用途來分析 ，并購的目標公司不僅 應(yīng)該 包括境內(nèi)的企業(yè)，也應(yīng)該包括對海外 目標公 參見 1996 年 8 月 1 日施行的貸款通則第 71 條。 第一章 商業(yè)銀行并購貸款概述 5 司的并購。 三、 并購貸款與普通商業(yè)貸款的區(qū)別 并購貸款與普通商業(yè)貸款的主要存在三個方面的區(qū)別： 第一， 還款來源不同。 并購 貸款與普通商業(yè)貸款均是銀行向 借款人發(fā)放的貸款，借款人按期還本付息，銀行與借款人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但并購貸款的復(fù)雜性 和風(fēng)險性要高于普通貸款。普通商業(yè)貸款的還款來源主要是借款人 的經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而并購貸款的還款來源則不僅限于此，更包括 了借款人在并購交易完成后因合并或?qū)嶋H控制目標企業(yè)而可獲得的收入； 當(dāng)借款人是并購方為實施并購而專門設(shè)立的無其他業(yè)務(wù)經(jīng)營活 動的全資或控股子公司時，該種 收入更成為并購貸款的主要還款來源。 第二， 審貸程序不同。 并購貸款和普通商業(yè)貸款的審貸程序及著眼點亦有所不同，發(fā)放普通貸款主要審查借款人的償債能力，而發(fā)放并購貸款除 遵循普 通貸款的審查程序外，同時亦應(yīng)審查并購行為的合法合規(guī)性 以 及借款人能否通過并購行為提 高其核心競爭力及盈利能力。 第三， 回收風(fēng)險不同。 與普通商業(yè) 貸款相比，并購貸款的回收更不容易估算。被并購方的企業(yè)，雖然在行業(yè)中占有一定地位，有收購價值，但多是一些出現(xiàn)財務(wù)問題的企業(yè)。在收購這些企業(yè)之后，由于并購對象本身存在經(jīng)營問題，這些企業(yè)未必在短期內(nèi)能夠產(chǎn)生現(xiàn)金流 。并購貸款的最大特點，不是以借款人的償債能力作為借款的條件，而是 以 被并購對象的償債能力作為條件 ，銀行除了關(guān)注并購的可行性，擔(dān)保的安全性之外，還應(yīng)當(dāng)將目光投放于并購貸款發(fā)放前的風(fēng)險 。 對銀行而言， 由于并購方向銀行申請并購貸款時，并購行為尚未完成，銀行對并購行為的判斷多為評估預(yù)測的結(jié)果， 存在極大的不確定性，如果并購失敗，可能直接影響借款人的償債能力。因此 ，相較于普通商業(yè)貸款來說，并購貸款所面臨的法律 風(fēng)險更高。 佚名 貸款承諾函里的機關(guān) 商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 6 第二 節(jié) 商業(yè)銀行并購貸款 放行 的現(xiàn)實意義 商業(yè)銀行并購貸款的推出 ，對于緩解當(dāng)前的 國內(nèi)金融危機以及經(jīng)濟危機 ，促進中國并購市場的發(fā)展，優(yōu)化資源配置具 有重大的現(xiàn)實意義的。 主要表現(xiàn)在以下三個方面： 第一， 從 銀行來說， 商業(yè)銀行并購貸款推出打通了銀行市場與資本市場之間的通道。一直以來，投資并購業(yè)務(wù)是投資銀行的領(lǐng)域，由于法律制度規(guī)范的限制，銀行業(yè)的資金不能進入資本市場 ， 而并購貸款恰恰可以抓住并購意向方這一弱點， 能夠 參與并購，而不是簡單地收取息差收入。并購貸款業(yè) 務(wù)放開可以使銀行參與股權(quán)投資，這將給銀行帶來豐厚的經(jīng)營利潤 ，致使業(yè)務(wù)范圍僅限于 財務(wù)顧問類企業(yè)與投行，投資方面的業(yè)務(wù)要依賴券商的時代一去不復(fù)返 ，銀行業(yè)務(wù)就有更多的自主創(chuàng) 新權(quán)。 第二， 從 企業(yè)來說， 商業(yè)銀行 并購貸款的推出 為企業(yè)并購重組提供了更多的可能 。一般來說，無論是 上市公司并購還是海外收購 ，其所涉及的并購 資金 數(shù)額龐大，數(shù)以萬計的。而商業(yè)銀行可以依托其資金優(yōu)勢，為 并購活動提供 主要 的收購資金來源， 以 解決企業(yè)在并購交易中 所 面臨的債務(wù)融資 不足 問題。 通過并購使我們企業(yè)能夠重組 ， 夠好的兼并不好的 ， 優(yōu)勝劣汰 ，這 樣 可以 優(yōu)化配置 產(chǎn)業(yè)資源 ， 進行 產(chǎn)業(yè)升級 和行業(yè)整合 ， 實現(xiàn) 可持續(xù)發(fā)展的目標 。 第三， 從并購行業(yè)的市場發(fā)展規(guī)律來看，當(dāng)并購行業(yè)處于 經(jīng)濟周期高峰期時，最適合換股收購； 而在市場最低谷的時候最適 合用現(xiàn)金收購。在當(dāng)前國際金融危機這個大背景下，各國 經(jīng)濟 處于 下滑 趨勢 ， 各大銀行紛紛緊縮銀根，減少放貸， 多數(shù)企業(yè)急需要 注入現(xiàn)金以使企業(yè)擺脫困境， 這時用現(xiàn)金去收購資產(chǎn)可以使得價值效益的最大化， 收購方可以利用市場價值規(guī)律，以更加低廉的價格 拿到 優(yōu)質(zhì) 資產(chǎn) 和 項目 。 當(dāng)前， 國內(nèi)一些有核心競爭力的企業(yè) ，可以借助并購貸款這一有力的融資工具 ，走出國門 ，收購那些 被 嚴重低估 市值的 境外 資產(chǎn) 。第二章 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險的分析 7 第二章 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險的分析 第一節(jié) 并購貸款融資過程中的法律風(fēng)險 從 實際的企業(yè)并購 操作過程來看，并購貸款的開展 會 涉及到各種各樣的風(fēng)險 ， 指引的第二章第八條對并購貸款業(yè)務(wù)流程所面臨的各種風(fēng)險做了評估。并購貸款 業(yè)務(wù)開展的 風(fēng)險包括：戰(zhàn)略風(fēng)險，法律合規(guī)風(fēng)險，整合風(fēng)險，經(jīng)營風(fēng)險以及財務(wù)風(fēng)險等 。 本章主要是從并購貸款 法律合規(guī)風(fēng)險的角度來論述商業(yè)銀行并購貸款的風(fēng)險防范及控制。 在分析并貸款法律風(fēng)險時，需要商業(yè)銀行對于并購相關(guān)的主體資格、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)、交易結(jié)構(gòu)、擔(dān)保、批準登記、勞動關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系、對外投資等進行深入全面的調(diào)查和分析。 并購貸款的法律風(fēng)險即指并購貸款項目的合法合規(guī)性， 是 商業(yè)銀行 開展 并購貸款業(yè)務(wù) 時所面臨 的一種特殊風(fēng)險。這里的法律風(fēng)險是指在并購 活動中，因操作不當(dāng)可能違反有關(guān)法律規(guī)定而導(dǎo)致并購失敗的風(fēng)險。 具體涉及到兩個方面，一方面是并購 項目 的法律風(fēng)險，另一方面是貸款業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險。 并購 項目 的法律風(fēng)險來自于多方面，而且 經(jīng)常 和其他風(fēng)險 交織在一起。其 所涉及的法律法規(guī) 非常復(fù)雜， 法律風(fēng)險貫穿并購活動的始終， 商業(yè)銀行對并購項目 進行盡職而有效的法律調(diào)查， 也就成了 一道 必不可少的 法律 風(fēng)險防范程序 。 商業(yè)銀行對并購項目進行 法律風(fēng)險 審查 時 主要從兩個關(guān)鍵點入手， 這包括 以下兩點 ： 并購項目本身 在并購交易過程中 是否會涉及違反環(huán)保 法，公司法， 反壟斷法以及國家的相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策等法律 法規(guī)； 并購項目主體資格 和貸款項目主體 資格是否符合合同法，擔(dān)保法等相關(guān)法律法規(guī)的要求。 在考察并購貸款 業(yè)務(wù)的法律 風(fēng)險時，我們重點從借款的合同關(guān)系為導(dǎo)向，兼顧貸款擔(dān)保關(guān)系，通過合同條款來控制并購貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險。商業(yè)銀行在開展并購貸款業(yè)務(wù)時，在進行有效的盡職調(diào)查和風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上， 李飛商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務(wù)的意義及風(fēng)險分析 J 財會研究， 2009， (17)： 49 徐鳳菊我國商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)險評價研究 D 武漢：武漢理工大學(xué)， 2009 15 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 8 通過借助借款合同中的具 體條款來體現(xiàn)貸款的信用結(jié)構(gòu)以及相應(yīng)的風(fēng)險防控機制，進行風(fēng)險固定，監(jiān)測， 控制和處理。 由于法律風(fēng)險貫穿整個并購活動過程當(dāng)中 ， 所以 并購前的風(fēng)險控制，并購是否順利完成，并購?fù)瓿珊蠼?jīng)營情況怎樣等都可能危及貸款安全。 由此可見，借貸合同 應(yīng)當(dāng) 盡可能地預(yù)見并購貸款業(yè)務(wù)中的全部法律風(fēng)險， 其 合同條款的內(nèi)容 要 重點突出了保護貸款人利益的一些關(guān)鍵條款的作用 ； 同時 ，銀行可以通過對主合同進行擔(dān)保規(guī)則的設(shè)置，以貸款擔(dān)保的形式將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給借款人，擔(dān)保方或者第三人。 第二節(jié) 并購貸款 法律風(fēng)險 的 成因分析 過去的十四 年里， 中國人民銀行頒布的 貸款通則 一直禁止開放商業(yè)銀行并購貸款業(yè)務(wù)， 其 主要原因是由于開展此 項業(yè)務(wù)的時機不成熟，缺乏相應(yīng) 控制風(fēng)險的根本手段和措施之一 。而如今為了應(yīng)對國際金融危機，國內(nèi)金融監(jiān)管部門放松了對 經(jīng)營 商業(yè)銀行并購貸款 業(yè)務(wù) 的管制。 但是，這并 不意味著 商業(yè)銀行已經(jīng) 能夠 防范 并購貸款 業(yè)務(wù)開展所面臨的各種 法律風(fēng)險， 并購貸款法律風(fēng)險的形成有其獨特的原因， 主要表現(xiàn)在 以下三 個方面： 第一 ， 我國多數(shù)商業(yè)銀行對并購風(fēng)險的防范能力較為薄弱，對于并購行為的風(fēng)險評價體系也尚不成熟，一定程度上制約了并購貸款的發(fā)展。 按照指引的要求， 并不是所有的銀行都能開展并購貸款業(yè)務(wù)， 開展并購貸款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行應(yīng)具有與其并購貸款業(yè)務(wù)規(guī)模和復(fù)雜程度相適應(yīng)的足夠數(shù)量的熟悉并購相關(guān)法律、財務(wù)、行業(yè)等知識的專業(yè)人員。 就目前國內(nèi)銀行自身的風(fēng)險管控能力而言，人才儲備的匱乏、缺少懂得并 購貸款業(yè)務(wù)的 專業(yè)團隊，將是商業(yè)銀行從事該項創(chuàng)新業(yè)務(wù)的重大障礙。 并購貸款業(yè)務(wù)通常被視為業(yè)務(wù)產(chǎn)品條線中的高風(fēng)險業(yè)務(wù)類型，銀行要求從事該業(yè)務(wù)的員工 須 具備多年投資銀行工作經(jīng)驗，甚至要求 其有 從事 并購 交易 和 破產(chǎn) 等法律方面 的 從業(yè) 經(jīng)歷。 此外，開展并購貸款業(yè)務(wù)的銀行還 徐潔勤，張寧通過合同條款控制并購貸款風(fēng)險 J 中國金融， 2009， (13)： 53 一旦并購貸款管理開閘 促進安防企業(yè)發(fā)力 J 中國安防， 2009， (1 141 馮靜生對健 康發(fā)展并購貸款的思考 J 中國發(fā)展觀察， 2009， (10)： 50 第二章 商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險的分析 9 必須具有完善的信用調(diào)查系統(tǒng)。 這些都是 我國商業(yè)銀行所缺失的， 直接 導(dǎo)致國內(nèi)銀行在開展并購貸款業(yè)務(wù)過程中內(nèi)控機制缺失，風(fēng)險防范能力不足。 第二 ， 從并購業(yè)務(wù)操作 實踐 上 看，并購成功率 較 低， 導(dǎo)致 了 商業(yè)銀并購貸款 不能全額 回收的高風(fēng)險 。 實際 并購的成功率往往 不足 百分之五十 ，而并 購貸款是以并購企業(yè)未來的現(xiàn)金為第一還款來源， 商業(yè)銀行將可能被動成為股權(quán)承接者，從國外商業(yè)銀行發(fā)放并購貸款的經(jīng)驗看，被動性的股權(quán)承接者（ 將是難以回避的問題 。 因此 ， 一旦企業(yè)整合不成功，銀行所發(fā) 放的并購貸款就將面臨著無法收回的境地， 這也是商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務(wù)所面臨法律風(fēng)險的最主要來源 。 第三， 按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，商業(yè)銀行在持有用于抵債的股權(quán)問題上尚存在法律障礙。 根據(jù) 中華人民共和國商業(yè)銀行法第 四十二 條規(guī)定，“商業(yè)銀 行因行使抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之 日起兩年內(nèi)予以處分”。這意味著，按照中華人民共和國商業(yè)銀行法的規(guī)定，用于抵債的股權(quán)在銀行手中只能持有兩年。 這一 規(guī)定本意是為了避免銀行將貸款長期掛賬處理以隱瞞貸款實際損失，而實際操作過程中，商業(yè)銀行難免會因 為 行使質(zhì)押權(quán)或者抵押權(quán)而長期持有（大于或等于兩年）并購公司的股權(quán)，在這種情況下銀行持有的股權(quán)必須在兩年內(nèi)處分的 規(guī)定 與 并購貸款實踐操作存在不同步的“音調(diào)”。如果依然遵循 商業(yè)銀行法的 現(xiàn)行 規(guī)定 ，勢必 會使從事并 購貸款的商業(yè)銀行在并購貸款活動中背負潛在 的非經(jīng)營性風(fēng)險 。 第三節(jié) 并購貸款法律風(fēng)險控制的必要性 中國 商業(yè)銀行 的 并購貸款業(yè)務(wù) 才剛剛起步 ， 無論是 并購理論還是操作實踐 都不完善，沒有成熟的風(fēng)險控制參照模式。 當(dāng)前國外并購風(fēng)險控制理論中比較有代表性的有：英國漢森公司 所堅持的“最壞風(fēng)險估計理論” 。 “股權(quán)承接”又稱“股權(quán)附帶”， 指在以債務(wù)為主的融資中加上少量股份或認股權(quán)證 。 鄭宇嬰， 賈晉平 淺議我國商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務(wù)存在的問題及建議 J 海南金融， 2009，(8)： 20 英國漢森公司：專營公司并購，前身時漢森家族的運輸公司，在 20 世紀 80 年代末和 90 年代，被列為英國十大公司之一，漢森公司至 1989 年底，創(chuàng)下了連續(xù) 26 年保持無間斷利潤增長記錄。漢森公司 18963 年開始致力于公司并購業(yè)務(wù)的傳奇生涯，并且擁有多起 成功收購案例，值得注意商業(yè)銀行并購貸款法律風(fēng)險控制研究 10 漢森理論的哲學(xué)思想是看下限，即不但要計算收購后的收益，更要看清風(fēng)險。在確定能夠贏多少之前，應(yīng) 該計算清楚那些方面可能出現(xiàn)問題及其引起的嚴重的后果。漢森公司的 做法是建立“最壞情景”分析，只有在當(dāng)最壞情形出現(xiàn)時 ， 出賣目標公司的各個部分仍然能夠抵償收購資金時，漢森公司才會進行收購。雖然漢森理論主要應(yīng)用在漢森公司的專 營并購實踐中，但其在并購活動中所主張的“最壞風(fēng)險估計理論”是可以