法律知識阱上慎防起訴狀一本主義下的陷.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法慎防起訴狀一本主義下的陷阱上陳衛(wèi)東一、起訴狀一本主義的選擇1996年我國刑事訴訟法的修改中，被稱之為修法重大亮點之一的就是起訴方式的變革，在經(jīng)歷了十余年的風雨之后，其成效如何已有目共睹，自不必細說。在刑事訴訟法修法規(guī)劃已經(jīng)啟動之際，我們不得不重新面臨著如同當初一樣的選擇。抉擇是謹慎的，也是痛苦的。但可喜的是，我們已有前車之鑒、夷人為師，在系統(tǒng)論科學的指引下，慎防起訴狀一本主義下的陷阱。由“全案移送主義”到“主要證據(jù)復印件主義”，雖然僅僅是檢察官移送案卷材料多寡不同，似乎沒有什么太多的影響，但孰不知“潘多拉”的盒子就此打開，一系列“多米諾骨牌”效應就此發(fā)生，致使1996年刑事訴訟法修法的預期目的大打折扣。有例為證，1996年修改刑事訴訟法的主要目的之一在于增加律師的辯護權，但由于“主要證據(jù)復印件主義”的影響，律師庭前證據(jù)的先悉權因此而名存實亡，曾經(jīng)為修法而歡呼的律師界，在實踐中卻發(fā)出了無奈的感嘆新法反而使辯護更難了、又如，1996年修法的另一重大立法目的是實現(xiàn)庭審方式的改革，把對抗制引入審判程序。為了確立對抗制庭審，必須阻斷公訴程序與審判程序的“接力賽式”的連接，于是起訴方式由全案移送改為主要證據(jù)復印件的移送。但主要證據(jù)復印件的移送并沒有真正起到阻斷預斷、保障庭審對抗制的目的實現(xiàn)，反而喪失了全案移送主義下通過公訴審查防止濫行起訴、保障人權的重要價值。面對“復印主義”的嚴重缺陷性，起訴方式必須改革已經(jīng)成共識，但如何改?目前仍是眾說紛紜，莫衷一是。其主要由兩種觀點：第一種觀點是重新回歸全案移送主義 1。持該種觀點的學者認為，我國在訴訟上無論是過去，還是將來都不可能真正實現(xiàn)判例制度、陪審制度，當事人主義和判例制度、陪審制度密不可分的，因而以判例制度、陪審制為特色的英美當事人主義不是我們未來改革的方向 2，作為當事人主義特色的起訴狀主義自然也不是我們未來的選擇，而以成文法為主的大陸法系職權主義模式才是我們堅持的方向，因此在起訴方式上應堅持職權主義下的全案移送方式。該種觀點在實踐中也得到了例證。在實踐部門，有的地方檢察機關為了節(jié)約復印費用，實際上仍然堅持全案移送的制度。該種觀點雖然具有一定的合理性，但是我們必須清醒地認識到，全案移送主義有著不容忽視的缺陷，它導致法官預斷、庭審形式化、偵查中心主義、審判不中立等諸多弊端。有反對者指出，從世界各國刑事訴訟變革方向來看，都是由職權主義向當事人主義變革，而無一例從當事人主義走向職權主義 3。我國1996年修法正是基于多年來職權主義下全案移送主義所導致的難以克服的缺陷，才進行了朝著當事人主義方向的變革，再次修法我們不能走回頭路?；谝陨显颍朔N觀點并非為主流觀點。第二種觀點是實行起訴狀一本主義。該種觀點是針對目前我國起訴方式的“復印件主義”的缺陷，借鑒日本的做法提出的。為了貫徹1996年修法排除法官預斷，實行庭審的實質(zhì)化，提出實行徹底的“起訴狀一本主義”，甚至有的學者提出借鑒日本的訴因制度 4，從根本上阻斷偵查和審判的連接，實現(xiàn)由偵查中心主義向?qū)徟兄行闹髁x的轉(zhuǎn)變。同時，為了解決起訴狀一本主義下，辯護律師先悉權問題，建立相應的配套制度，構建我國的證據(jù)開示制度 5。從目前有關起訴狀一本主義和證據(jù)開示文章之多，甚至作為向立法機關推薦的專家建議稿，都確立了該種制度來看，該種觀點已經(jīng)成為主流的觀點。從諸多論著來看，似乎“起訴狀一本主義”可以解決目前我國由于復印件主義所帶來的種種問題，成為一種理想的解決問題的方法 6。筆者認為，從我國刑事訴訟的現(xiàn)狀和世界刑事訴訟發(fā)展的趨勢來看，起訴狀一本主義理應成為我們選擇的方向。其理由有：一是有利于貫徹我國修法理念的一致性。法律應保持穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，這是法律發(fā)揮作用的首要條件，修法理念更應該保持連貫性、統(tǒng)一性和繼承性。我國1996年刑事訴訟法修改的一個基本理念就是適當引入當事人主義，實現(xiàn)庭審的對抗性，正是基于此對起訴方式進行了改革，其修法的理念無疑是正確的，也是符合刑事訴訟國際化潮流的。但當時由于對起訴方式的作用認識得不充分，欠缺從刑事訴訟整體性和系統(tǒng)性角度考慮，同時考慮到司法實踐的適應性，最后才采用折中主義保守的修法之路。折中的“復印件主義”沒有發(fā)揮起訴狀一本主義的功能，同時也失去了全案移送主義的許多價值。目前我國起訴方式所帶來的問題并非1996年修法的理念的錯誤，更非起訴狀主義本身的缺陷，而是折中主義的缺陷和陷入起訴狀主義的陷阱之故。二是有利于貫徹審判中心主義的價值理念。起訴狀一本主義的意義在于：“第一，排除了法官的先入為主的觀念，實現(xiàn)了公平法院。第二，法官沒有事先接觸證據(jù)的機會，就不得不將證據(jù)調(diào)查委托給當事人。實現(xiàn)了審判中心主義?！?7起訴狀一本主義阻擋了偵查結(jié)果暢通無阻進入審判程序，避免了偵查結(jié)果對審判的預決效力，保障了庭審走向?qū)嵸|(zhì)化，促使了審判中心主義的實現(xiàn)。因此，起訴狀一本主義理應成為我國未來修法的合理選擇。二、起訴狀一本主義的陷阱“起訴狀一本主義”真的是解決我國“復印件主義”所帶來的諸多問道的靈丹妙藥嗎?的確，起訴狀主義可以阻斷法官的預斷，對庭審的實質(zhì)化具有重要的推動作用。但是否只要我們實行了“徹底的起訴狀一本主義”，由“復印件主義”帶給我們的一切尷尬局面就會迎刃而解?起訴狀一本主義是否會帶來其他的負面效應?是否會出現(xiàn)像1996年對起訴方式修改所帶來的辯護方資訊權喪失諸如此類的潛在的價值的失卻所引起的修法失敗?對于這些問題答案是肯定的。如果我們不深刻考察起訴方式對整個刑事訴訟程序的影響，把起訴方式看作是一個孤立單個制度，以形而上的方式去考察和解決問題，必然會“得之桑榆而失之東隅”，重蹈1996年修法的覆轍。刑事訴訟程序是一個結(jié)構嚴密的系統(tǒng)。我們應該以現(xiàn)代系統(tǒng)論的觀點去分析和看待刑事訴訟中每一項制度改革。根據(jù)系統(tǒng)論的觀點，系統(tǒng)具有多元性、相關性和整體性的特點 8。系統(tǒng)的多樣性使每個系統(tǒng)、系統(tǒng)內(nèi)部的每個子系統(tǒng)、元素都以其自己獨特的方式存在并區(qū)別于其他個體，以此作為識別的標志。由于系統(tǒng)的多樣性，容易使人們以形而上學的方式看待元素和個體，出現(xiàn)“見樹不見林”的研究方式。但系統(tǒng)論告訴我們，系統(tǒng)的多樣性是在系統(tǒng)的相關性和整體性中發(fā)揮作用的。系統(tǒng)要素之間、子系統(tǒng)之間相互連接、相互依存、相互激勵、相互補充、相互制約，具有整體的結(jié)構、整體的行為、整體的功能 9。正像自然科學家告訴我們的那樣，在大自然的系統(tǒng)中，太平洋上空一只飛鳥扇動翅膀，都會影響到大氣的環(huán)流。對于系統(tǒng)“關節(jié)點”元素的任何變動，都會引起系統(tǒng)內(nèi)部元素的一系列連鎖性反應，從而造成系統(tǒng)整體功能的秩序的混亂。起訴方式上承審前程序，下接審判程序，它制約著偵查的結(jié)構，保障著審判的公正，決定了審判程序的模式，保障了刑事訴訟系統(tǒng)的閉合性，促使審判程序的自治性，在整個刑事訴訟系統(tǒng)中起著承上啟下的“關節(jié)點”的作用，稍有不慎就會引起程序整體性的紊亂，甚至導致全局性改革的徹底失敗。在系統(tǒng)論思想的指導下，我們重新審視“起訴狀一本主義”，其容易引導我們誤入歧途的陷阱有三：其一，缺乏資訊功能，剝奪了辯方的證據(jù)先悉權。這一點我國現(xiàn)行的起訴方式已經(jīng)給予了很好的例證。這一陷阱已被實踐所識破，諸多學者提出通過證據(jù)開示制度予以補救。此文對這一陷阱不作贅述。其二，容易導致公訴審查功能的缺失，不利于防止公訴權的濫用，保障被告人的人權。三是易于引起庭前的準備程序的簡單化，形成“一步到庭”的審理方式，導致“間斷審理”、“書面審理”、“訴訟拖延”，其意在促進的對抗制庭審難以實現(xiàn)。三、起訴狀一本主義與公訴審查(一)一種理論的誤區(qū)時下，有一種傾向認為公訴審查和職權主義全案移送主義是緊密聯(lián)系的，只有在全案移送情況下，法官在開庭前才能對案件進行全面審查，從而引起法官預斷、庭審流于形式，這正是我們1979年刑事訴訟法的主要缺陷，也是我們1996年對起訴方式修改的主要原因。起訴狀一本主義阻止了法官庭前對案件和證據(jù)的了解，避免了預斷的產(chǎn)生，保障了庭審的客觀性、中立性和消極性。起訴狀一本主義的價值就在于避免庭前公訴審查的存在。一些立法例也為該種觀點提供了支持。我國1996年刑事訴訟法庭前審查由實質(zhì)審查改為形式審查，根據(jù)我國刑事訴訟法第15”條規(guī)定，檢察官的起訴只要符合開庭的形式要件，法院就應當開庭。這實際等于取消了公訴審查。日本被認為是典型的起訴狀一本主義，而日本就沒有公訴審查制度。據(jù)此似乎推論出，起訴狀一本主義和公訴審查是嚴重對立的兩種制度。其實，起訴狀主義和公訴審查并非是對立的，這只是一種理論上的誤讀。眾所周知，起訴狀主義是當事人主義下一項不可或缺的制度。作為當事人主義發(fā)源地的英國和美國，都存在嚴格的公訴審查制度。在英國，公訴審查是由治安法院進行的。對于法律所規(guī)定的可起訴之罪，起訴方必須先將案件起訴到治安法院進行交付審判(Committalproceeding)的審查，以決定起訴的證據(jù)是否充分，是否應將案件交付審判以及案件所適用的審判形式，從而保證被告人免受無根據(jù)的起訴和審判。在美國，公訴審查分兩個階段，第一個階段是正式起訴前，通過預審和大陪審團的審查;第二個階段是在正式起訴后由審判法官進行的審查，當案件正式起訴到審判法院之后，在法院進入實體審判之前，主持審判的法官必須進行“提審”。在提審階段，當事人雙方可以提出“審前動議(motion)”。在審前動議中，辯護律師可以提出“起訴不成立的動議”(motiontodismiss)，這是對正式起訴書的挑戰(zhàn)。動議的理由可以是起訴沒有達到法定的起訴門檻，或起訴系檢察官的報復性追訴行為，或起訴遲延違反了快速審理法案等。法官經(jīng)審查之后，認為動議成立，就徑行作出“被告人無罪”的判決。在此階段已不是駁回起訴，而是直接宣告無罪?？梢?，公訴審查和起訴狀主義并非嚴格對立的兩項制度。世界主要國家除日本、中國之外，都建立了相應的公訴審查機制。盡管世界上許多國家由于訴訟理念和訴訟制度的不同，庭前程序設立亦各不相同，但在庭前程序中設立公訴審查作為防止公訴權濫用，保障被告人人權的一項重要機制，已為世界各國普遍認可。此外，認為公訴審查必然產(chǎn)生預斷，也是沒有合理根據(jù)的。公訴審查也未必必然產(chǎn)生預斷，在世界上實行公訴審查的國家，為了避免主審法官預斷的產(chǎn)生，一般都實行審查法官和主審法官分離制度。正如ClauseRoxin所說，排除預斷的正確解決之道是，開啟審判程序(公訴審查)之裁定應由其他的審判機關(即“開啟審判之法院”)或由一自己本身的“開啟審判之法官”為之，而非由審判法院法官為之 10。因此，預斷也并非和公訴審查有著必然的聯(lián)系，不能因噎廢食。(二)公訴審查的必要性公訴審查程序是指法院對檢察機關的起訴進行審查，以判斷公訴提起是否符合法定要件，決定是否將案件交付法院審判或準予正式起訴的訴訟活動。其根本的目的在于防止公訴權濫用，保障被告人的人權?！盎诜乐箼z察官嫌疑不足之追訴權的行使，政策上固有設立起訴審查機制的必要，惟不同的訴訟構造，其起訴審查的機制，亦見差異?！?11對被告人提起公訴與國家的刑罰權密切相關，只有當被告人有足夠的犯罪嫌疑時，才允許檢察官代表國家行使刑罰權請求權，使被告人接受法院之審判。起訴必須符合一定的起訴條件，不符合起訴條件之起訴為公訴權之濫用。對此，日本學者團藤重光教授認為：訴訟在已具備實體審判之訴訟條件時，法院即有對案件加以實體審判之職責，故對于檢察官而言，其為有效行使國家刑罰權，而追訴犯罪以獲致法院有罪之實體判決時，同樣須具備訴訟條件，否則即無法獲致國家刑罰權之實現(xiàn) 12。提起公訴就意味著被告人將面臨著承受國家刑罰權的威脅，即使將來被判無罪，審判對被告人帶來的危害也是巨大的?！爱敊z察官對被告人提起公訴后，被告人所涉嫌的犯罪事實將在起訴書中記載而為外界所知，并且他將在公開審判程序中針對所有不利的指控進行答辯，故就被告而言，審判程序的開始就意味著一集-憂慮、折磨與負擔.的集合體將接踵而來。刑事程序被告人的地位系對人的貶抑，因為他必須在公開的審判庭為所控罪名辯護，法院的審判程序因此被認為具有烙印傷痕的效應?！?13在被告人羈押的情況下，審判程序的冗長對于檢察官濫行起訴權的被告人來說尤其是一個巨大的折磨。在我國司法實踐中，檢察機關為了逃避超期羈押的責任，對不符合起訴條件的被告人濫行起訴，此種現(xiàn)象已屢見不鮮。因此，“就公訴審查的目的來說，主要是為了保護被告。” 14此外，公訴審查制度還兼具多重附隨性價值功能。雖然公訴審查就其主要價值來說，在于防止濫行起訴，實現(xiàn)人權保障，但從整個程序效益來說，公訴審查還具有多重附隨性的功能。就其附隨性功能來說，因訴訟模式的不同，呈現(xiàn)出不同的價值功能。在職權主義訴訟模式下，公訴審查的附隨性功能主要表現(xiàn)為：(1)案件分配的功能。通過公訴審查之后，根據(jù)案件的性質(zhì)和情況，把案件分配到不同的審判程序和審判法院，一定程度上保障了案件得到迅速處理。法國初步預審之后，根據(jù)案件的性質(zhì)，分別將案件移送到輕罪法院、違警罪法院，或起訴審查庭進一步審查。德國中間程序之后對案件的移送管轄作出決定，不需要移送管轄的，直接指出審判案件的法官。(2)證據(jù)調(diào)查、保全的功能。無論是法國的預審程序，還是德國的中間程序，一項重要的功能就是依據(jù)當事人的申請或依職權進行證據(jù)的調(diào)查、調(diào)取、保全和排除，為法庭的順利進行提供保障。(3)對被告人的人身保全措施作出裁定。(4)促使審判順利進行的功能。公訴審查程序，通過把一部分不符合審判條件的案件排除在審判之外，保證進入審判程序的案件可以得以順利進行，節(jié)約了訴訟成本。在當事人主義模式下，公訴審查程序的附隨性功能主要有三項：(1)證據(jù)開示的功能。通過開庭預審程序，辯護方可以知悉控訴證據(jù)。美國預審程序?qū)τ谵q護方來說，一個重要的收益就是能夠從預審中獲悉控方的證據(jù)。(2)促使辯訴協(xié)商的達成。通過預審，辯方了解到了控方證據(jù)，同時控方證據(jù)經(jīng)歷初步庭審考驗，雙方可能都會再次體驗到開庭審判對自己的不利之處，這就容易促使控辯雙方協(xié)商一致。(3)保障庭審順利進行的功能。通過把沒有達到起訴門檻的案件排除在庭審之外，保證庭審的順利進行，節(jié)約司法成本。(三)公訴審查的實效性有的學者或許會提出，公訴審查在理論上確實有必要，但公訴審查在實踐中的實效性卻令人懷疑。的確，在談論公訴審查時，我們不得不對公訴審查的實效性進行關注。對公訴審查無用性批評主要來自德國學者對德國中間程序?qū)嵭缘呐u，以及美國學者對美國預審制度和大陪審團審查制的批評。在德國，由于中間程序中有99%的案件被裁定準予開啟審判程序，因此有的學者提出所謂中間程序防止濫行起訴實際上是空談。對于該種觀點德國通說認為，就這些數(shù)字來說也不足以作為否定中間程序效應的依據(jù)。Roxin教授認為，無論如何，中間程序所提供的拒絕開啟主審程序的可能性，對于被告而言是具有相當?shù)囊饬x。雖然在實務上的諸多案件，法院經(jīng)常不假思索、直截了當就裁定開啟主審，但是，正好就在某些特別重要的案件上，中間程序發(fā)揮了關鍵的控制功能，曾經(jīng)轟動一時的“明鏡周刊案”便是一例。這些學者主要從中間程序具有保護被告人人權的功能，來肯定中間程序的價值 10。此外，贊成者對批評者提出了更有力的反駁，他們認為，駁回起訴率之所以低的原因，并不能說明中間程序在控制濫行起訴的無效性，相反，正是由于中間程序的控制功能，才迫使檢察官更慎重起訴。因此，數(shù)字并不能說明什么?！盃幷撝?