關于《轉包與分包的法律知識》匯編.doc

（一） 轉包的定義及與之相關的法律法規(guī) 1992年建設部頒發(fā)的建施（1992）第189號工程總承包企業(yè)資質管理暫行規(guī)定第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經(jīng)濟責任的行為?！边@里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。 1996年建設部體改法規(guī)司頒發(fā)的（96）建法法字第14號關于如何界定工程轉包和分包問題的復函的相關規(guī)定， 1998年頒布施行的建筑法第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。” 1999年頒布施行的合同法第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。 2000年1月30日，國務院頒布施行的建設工程質量管理條例第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。” 2005年1月1日起，由最高人民法院頒布施行關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋，該解釋中有七個條款涉及到非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的法律后果的內容。 因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。（二）轉包的法律特征及本質屬性1轉包的法律特征根據(jù)轉包的概念并結合建設部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號關于如何界定工程轉包和分包問題的復函的相關規(guī)定，筆者認為轉包具有下列法律特征：（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經(jīng)濟責任。轉包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人， 轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系。（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包后，在轉包人并不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關系，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔連帶責任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，建筑法第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！币虼宿D包人與轉承包人應就建設工程的質量對原合同發(fā)包人承擔連帶責任。2轉包的本質屬性 要分析轉包的本質屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉包后，轉包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止？第二，轉包后，轉承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關系？ 第一個問題，轉包后，轉包人是否退出了原合同關系，原合同關系是否終止？轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務即不履行全部的合同義務，但這并不等同轉包人退出了原合同關系，簡單地說，轉包人不履行合同義務不一定表示轉包人退出合同關系。退出合同關系從法律上分析就是解除合同的行為，但當事人不履行合同約定的義務并不必定導致合同的解除，按照我國合同法的規(guī)定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉包人轉包工程不履行合同的主要義務，按照我國合同法九十四條規(guī)定，原合同發(fā)包人或承包人有權要求解除合同，我國合同法第九十四條第一款及第（二）項規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”。同時我國合同法對解除合同的程序進行了規(guī)定，我國合同法第九十六條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币虼?，在轉包的情況下，因轉包人不履行合同主要義務，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉包人解除合同的情況下，原合同并不因轉包人轉包工程而自然解除。如果轉包人與發(fā)包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意：轉包人轉包工程的，合同關系就即時解除，那么轉包并不會導致原合同解除。同理，轉包也不會導致合同關系的終止。我國合同法第九十一條規(guī)定了導致合同終止的幾種情形，我國合同法第九十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（一）債務已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務；（六）債權債務同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形?！憋@然，轉包不屬于上述規(guī)定其中的任何一種情形即轉包也不必定導致原合同關系的終止。因此，轉包后，轉包人并沒有退出原合同關系，轉包人在原合同中的當事人地位并沒有改變，發(fā)包人或承包人仍然可以要求轉包人按照原合同的約定履行義務。 第二個問題，轉包后，轉承包人是否取代了原合同中轉包人的當事人的地位， 如果不是，轉承包人與原合同的發(fā)包人或承包人之間建立了什么樣的合同關系？如前文所分析，轉包行為因違反我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以，轉包關系中，轉包人將原合同中權利與義務概括轉讓給轉承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉包人與發(fā)包人或承包人原合同關系中的轉包人變更為轉承包人的這個變更合同主體的行為因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉承包人根本不可能取代轉包人在原合同中的當事人地位。轉包后，轉承包人與原合同發(fā)包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權利與義務的，轉承包人也無權要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發(fā)包人主張工程價款。綜上，轉包的本質屬性就是，轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人完成原合同中約定的全部建設工程任務，在轉包人不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實合同關系。二、轉包的形態(tài)轉包在建設工程實務中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標準可以進行不同的分類：1.依據(jù)轉包的方式及轉承包人的人數(shù)，轉包的形態(tài)可分為：直接轉包與變相轉包。所謂直接轉包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉包給某一施工人；所謂變相轉包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。直接轉包與變相轉包兩者只是形式的不同，并無實質的區(qū)別，其本質均是轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人實際完成全部的建設工程任務。因此，建設部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。2.依據(jù)轉包的次數(shù)，轉包的形態(tài)可分為：一次轉包與層層轉包。所謂一次轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后不再轉讓的行為；所謂層層轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉讓的行為。三、轉包的認定（構成要件）及司法實踐中任何認定轉包1.轉包的認定 根據(jù)轉包的定義，構成轉包必須具有以下兩個要件：（1）首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構；承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內部機構的行為，屬于承包人的內部分工即經(jīng)營策略的范疇。（2）其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。2.轉包與內部承包、勞務分包的關系及司法實踐中任何認定轉包（1）轉包與內部承包的聯(lián)系與區(qū)別 內部承包一般表現(xiàn)為以總公司的名義對外承攬工程，但總公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責?？蓺w納為兩種具體的模式：第一，總公司和分公司之間的內部承包模式所謂總公司和分公司之間的內部承包模式就是指總公司承包建設工程后，并不實際履行建設工程合同的權利與義務，而是將承包的全部建設工程任務轉給下屬的分公司承包的行為。 要界定總公司與分公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國公司法的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構，沒有獨立的法人資格，其權利與義務均為總公司來承擔。我國新公司法第十四條第一款規(guī)定：“公司可以設立分公司，設立分公司應向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！币虼耍艺J為總公司和分公司之間這種內部承包方式，因不具備前文所述轉包的構成要件，并不是合同法和建筑法意義上的轉包，只是公司內部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。四、關于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中非法轉包、違法分包規(guī)定相關的其他幾個法律問題 1、在原承發(fā)包合同有效但承包人非法轉包、違法分包建設工程施工合同時，原承包人應承擔的法律責任。非法轉包、違法分包建設工程行為無效系指原承包人向轉承包人轉讓建設工程承包合同的行為無效，或是承包人違法分包建設工程的行為無效，但是這并不影響原承包人與發(fā)包人之間原承、發(fā)包合同的效力。在原承、發(fā)包合同有效但承包人非法轉包、違法分包建設工程施工合同時，原承包人在按照解釋第四條的規(guī)定承擔行政責任的同時，還應當就其非法轉包、違法分包建設工程的行為對發(fā)包人承擔違約責任。依據(jù)解釋及其他有關法律法規(guī)的規(guī)定，原承包人對于發(fā)包人的違約責任有以下幾個方面：一是依據(jù)解釋第八條之規(guī)定，發(fā)包人可以請求解除建設工程施工合同；二是依據(jù)解釋第十條之規(guī)定，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同后，還可以要求實施非法轉包、違法分包行為的原承包人賠償因此給自己造成的損失；三是依據(jù)建筑法第六十七條第二款之規(guī)定，對于因非法轉包工程或違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準給發(fā)包人造成的損失，發(fā)包人可要求原承包人及接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。根據(jù)上述規(guī)定，在發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人對于承包的工程有非法轉包、違法分包行為時，可以有多種主張權利的選擇，如：發(fā)包人在發(fā)現(xiàn)承包人對于承包的工程有非法轉包行為時，可以解除原承、發(fā)包合同并要求原承包人承擔違約責任，同時與轉承包人訂立新的建設工程施工合同；也可以宣布承包人與轉承包人所訂立的轉包合同無效，并要求原承包人在承擔違約責任的同時繼續(xù)履行承、發(fā)包合同。發(fā)包人在發(fā)現(xiàn)承包人有違法分包行為時，可以在維持原承、發(fā)包合同的同時，宣布承包人與違法接受分包的實際施工人所訂立的違法分包合同無效，并要求承包人在承擔違約責任的同時繼續(xù)履行合同；也可以在維持原承、發(fā)包合同，要求承包人在承擔違約責任的同時，接受承包人與違法接受分包的實際施工人所訂立的分包合同，要求承包人與實際施工人繼續(xù)履行合同并對分包的工程履行合同義務，承擔連帶責任；發(fā)包人還可以在宣布承包人與違法接受分包的實際施工人所訂立的違法分包合同無效的同時，選擇解除原承、發(fā)包合同并要求原承包人承擔違約責任或賠償責任。2、關于冒用勞務分包作業(yè)資質及勞務分包作業(yè)轉包或再分包的法律后果等問題。 在建筑市場中，雖然勞務分包作業(yè)屬于相對簡單的工作形式，但仍然要求應當具備一定的資質。建設部在建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準的規(guī)定中，將勞務作業(yè)企業(yè)分為十三種，每一種分包企業(yè)的資質分為一級、二級，并對每種作業(yè)的承包人應當具有的資質等級標準及作業(yè)的具體范圍做出了規(guī)定。既然每種勞務作業(yè)的承包人都須具有一定的資質等級標準及作業(yè)范圍，那么在實際的建設工程實務中就會存在勞務分包作業(yè)資質等級低，甚至沒有勞務分包作業(yè)資質而冒用他人的勞務分包作業(yè)資質情形的可能，或者出現(xiàn)將勞務分包合同轉包或再分包等情形。建設部和國家工商行政管理總局于2003年8月發(fā)布的建設工程施工勞務分包合同示范文本中，就有禁止勞務分包人將合同項下的勞務作業(yè)轉包或再分包給他人的規(guī)定。而解釋中沒有關于冒用他人的勞務分包作業(yè)資質或勞務分包作業(yè)轉包或再分包等行為的處理規(guī)定。當出現(xiàn)上述冒用他人的勞務分包作業(yè)資質或將勞務分包作業(yè)轉包或再分包等情形時，可借鑒解釋中關于承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同時的處理原則進行。即人民法院可以根據(jù)民法通則的相關規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。發(fā)包人或總包人、承包人可以要求解除勞務作業(yè)分包合同并要求冒用勞務分包作業(yè)資質的勞務分包人，或勞務分包作業(yè)轉包人或再分包人承擔違約責任或賠償責任。但是，如果冒用勞務分包作業(yè)資質及勞務分包作業(yè)轉包或再分包的工程經(jīng)竣工驗收合格，則冒用勞務分包作業(yè)資質的勞務作業(yè)分包人、勞務分包作業(yè)轉承包人或接受勞務再分包的實際施工人要求參照勞務分包合同支付工程價款時，也應當予以支持。3、解釋與建筑法、招投標法等相關規(guī)定之間的銜接與沖突。 本文前述第二.（二）.3項及第四.1項所提到的建筑法第67條之具體內容是：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。 承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！?上述條款針對非法轉包、違法分包行為規(guī)定了行政和民事兩個方面的法律責任。對于上述第一款所規(guī)定的行政責任，系將非法轉包、違法分包建設工程行為取得的利益界定為非法所得，并規(guī)定行政機關可以依照職權予以收繳即“沒收非法所得”。而最高人民法院也正是根據(jù)此條款等相關規(guī)定，再結合民法通則中第134條“人民法院審理民事案件，可以收繳當事人進行非法活動的財物和非法所得”之規(guī)定，設定了解釋第四條“收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”之規(guī)定。應當說，解釋第四條的規(guī)定不但不與建筑法的規(guī)定相矛盾，且系源于建筑法的相關規(guī)定。6 但是上述條款的第二款即民事責任部分，與解釋相關規(guī)定的原意有著明顯的不同。對于有關非法轉包建設工程行為的法律責任，建筑法的規(guī)定是，因轉包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包的單位承擔連帶賠償責任。而依據(jù)解釋規(guī)定的原意及理解與適用的相關說明，系認定轉包在理論上為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉移。合同一經(jīng)轉讓，轉讓人即退出原合同關系，受讓人取得合同當事人的法律地位，因此轉讓人對于轉讓后受讓人的履行行為不再承擔民事責任。相比較而言，解釋對該民事責任的規(guī)定內容更加合理，因為該處規(guī)定符合合同法關于合同概括轉讓后合同權利義務的處理原則，也能使當事人的權利與義務相平衡，符合合同公平、誠實信用的基本理念。特別是在發(fā)包人認可合同轉讓這一事實、并與合同受讓人形成事實上的合同權利義務關系的情況下，如果再責令轉讓人承擔其轉讓后他人實際履行合同的情況下所發(fā)生的法律責任，確實有違法律規(guī)定的原有意思與基本精神。當然，發(fā)包人雖不能要求非法轉包人承擔轉讓后的合同履行責任，但如前所述，發(fā)包人有權利要求非法轉包人承擔對于原承包合同的違約責任和由于其非法轉包行為給發(fā)包人所造成的損失。對于建筑法上述涉及非法轉包建設工程行為的民事責任，可作狹義理解，即可以理解為：如果工程不符合規(guī)定的質量標準系由轉包人非法轉包前的合同履行行為所造成，或與其非法轉包前的合同履行行為有關，則應由轉包人與接受轉包的單位承擔連帶賠償責任。當然，此連帶賠償責任不影響發(fā)包人追究轉包人因其非法轉包行為而對于原承、發(fā)包合同所應承擔的違約責任。 另外，還應防止利用非法轉包方式規(guī)避招投標程序的行為。招投標法第3條規(guī)定了在我國境內必須進行招標的項目，該法第49條并規(guī)定了違反該法規(guī)定，必須進行招標的項目而不進行招標的法律后果。由此可見，對于必須進行招標的項目，如果不進行招標是為法律所絕對禁止的。如果當事人之間相互串通，在承包人通過招標方式取得某建設工程承包權后，又通過轉讓的方式將建設工程承包權轉讓給另一施工單位，發(fā)包人對此轉讓又給予了承認，則等于另一施工單位未經(jīng)招投標程序即取得了承包人的權利，此種情形應是招投標等法律規(guī)定的立法本意所不允許的。7雖然說，合同的概括轉讓屬于市場主體所應當享有的權利，但通過轉讓工程承包權來規(guī)避招投標法律則屬于違反法律規(guī)定的行為，筆者認為，有關主管部門應當采取相關措施對此種行為進行預防及打擊。4、關于涉及實際施工人的幾個問題 （1）關于實際施工人的范圍。關于實際施工人的范圍，有三種情況：第一、按照解釋中的文義，實際施工人包括轉承包人、違法分包合同的承包人以及沒有資質而借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立建設工程施工合同的承包人；第二、根據(jù)建設部房屋建筑和市政工程基礎設施