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論抵押物轉(zhuǎn)讓的法律效果以對我國物權法第191條的解釋為中心陳永強王建東【學科分類】物權【出處】政治與法律2009年第9期【摘要】物權法第191條規(guī)定抵押物不得轉(zhuǎn)讓，該規(guī)定指向處分行為，它限制了抵押人的處分權，但當事人所訂立的買賣合同有效，僅處分行為相對無效。在未登記的抵押權中，若交易第三人善意，則可無負擔的取得所有權。經(jīng)登記的抵押權，第三人則無善意取得所有權的可能?！娟P鍵詞】抵押權；轉(zhuǎn)讓；處分行為；交易安全【寫作年份】2009年【正文】當今中國的民法問題（制度或規(guī)則）的研究存在一種流行的方法，其基本的思路是：首先擺出問題，其次考察比較法，再次檢討現(xiàn)行法，最后建立一種法律。這種法學方法有破有立，加之國外之“先進”立法經(jīng)驗，可謂圓滿，頗受稱道。其突出的特點是：其一，它對現(xiàn)行法找瑕疵，在先的認為某法律條文或法律規(guī)則或制度是存在問題的，其論證的依據(jù)多是外國法，以此對現(xiàn)行法進行批評。這是一種批判法學。其二，在對現(xiàn)行法進行批判的基礎上，依據(jù)外國法，對本國的法律制度進行改造和設計，提出自己的解決方案，建立一個符合自身價值判斷的法律規(guī)則或制度。這是一種建構法學。批判法學離不開建構法學，沒有建構，有破就沒有立，相反，建構法學則需以批判法學為基礎，這兩者相輔相成，論據(jù)充分，觀點明確。此一方法在對民法實體規(guī)則的研究上，多為盛行。然而，于大陸法系成文法的傳統(tǒng)下，實體法是民法研究的基點，正如英美法傳統(tǒng)中的判例一樣，離開了實體法，民法的研究將成無水之源。而法之功用在于適用，通過對法的適用促進守法，沒有了適用，也就無所謂守法，沒有守法，法律皆成廢紙也。亂了適用，法律將成暴虐之工具。故而，法的適用是法律的核心，也是法律人最重要的工作。前述批判法學意義上的法學研究模糊了法律適用，容易滑入法律虛無主義，使得法學研究多少帶有漠視實定法的自說自話。批判法學不能正確的對待實定法，使得法律人的工作脫離了法學討論的基點，實際上降低了法律人的工作意義，并損毀了法律的權威。與此相連的建構法學則是一種法律理想主義，認為實定法總是不妥當或者立法錯誤，因而，紛紛想建立一種妥當?shù)?、完善的法律制度和?guī)則，他們依據(jù)外國法來加以論證，而每個國家的法律又是不盡相同，有德國模式、法國模式、美國模式等等，因而，因其所依據(jù)的外國模式不同，論證結論難以統(tǒng)一。它的一個后果是“人人立法，各有各法”。這兩種法學對于法律的實踐，無所助益。本文主張一種實踐的法學，以實定法為基礎，以法律適用為核心，歷史研究、比較研究等都服務于此。實踐的法學尊重實定法，以“溫情”來觀察和適用實定法。當然，在社會轉(zhuǎn)型時期，民法學研究應關注社會的發(fā)展與變化，時代生活變了，法律也應隨之進化。因而，在適用法律的時候應從動態(tài)或發(fā)展的角度來觀察和解釋法律。一、物權法第191條的規(guī)范屬性物權法第191條有2款，第1款從正面規(guī)定，在抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓經(jīng)抵押權人同意的，應當將轉(zhuǎn)讓所得用以清償債務或提存；第2款繼續(xù)強調(diào)規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。法律規(guī)范所用的語句結構是“經(jīng)同意應當”、“未經(jīng)同意不得”，這樣一種表達法中，立法者已有意無意將民事法律規(guī)范作為行為規(guī)范來看待，它指示著人們應當如何作為，民事立法作為人類精神導師的角色已顯露無疑。然而法律人所要探究的是：當?shù)盅何锉晦D(zhuǎn)讓時，也就是當這個規(guī)定被違反時，它會產(chǎn)生什么樣的法律效果。因而，第2款將是我們重點討論的對象，“不得轉(zhuǎn)讓”究竟所指為何，其法律性質(zhì)如何？法律規(guī)范可以分為任意性規(guī)范和強行性規(guī)范。任意性規(guī)范乃是指可依當事人之意思而排斥適用的法律規(guī)范，其規(guī)范的對象多是特定當事人之間的利益關系，并不涉及第三人利益和社會公益。故，債法多屬任意性規(guī)范，當事人可自行選擇適用。任意性規(guī)范的用詞多是“有權”、“可以”等。強行性規(guī)范是指當事人不能約定排除適用的法律規(guī)范，其規(guī)范用詞如“應當”、“不得”、“禁止”等。強行性規(guī)范亦可分為強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，強制性規(guī)范是命令為某一行為，而禁止性規(guī)范是命令不為某一行為。使用“應當”這一規(guī)范用語時，其一般屬強制性規(guī)范，使用“不得”這一規(guī)范用語時，一般屬禁止性規(guī)范。任意性規(guī)范秉持私法自治原則并對其予以補充。而強行性規(guī)范則對私法自治予以限制，故其或關公益、或關公序或是保護一方當事人之利益，尤其是經(jīng)濟上處于弱勢地位之一方。禁止性規(guī)范又可以分為取締規(guī)范和效力規(guī)范，依前者，禁止性規(guī)范并不影響法律行為；依后者，法律行為將遭受否定性評價。區(qū)分取締規(guī)范與效力規(guī)范，學者認為“應探求其目的以定之”，并應“斟酌公序良俗、公共利益及各該規(guī)定之體裁等事項”，慎重決定。大陸法系的法學傳統(tǒng)將法律區(qū)分為公法和私法，公法旨在公益，私法僅涉私益。原則上，私法規(guī)范不涉及公益，但民法也為公益留下了空間并提供了通道。當我們探討一個法律行為是否無效時，經(jīng)常需要考慮公法規(guī)范。合同法第52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。該規(guī)范就是公法規(guī)范進入私法領域的一條重要管道，公法的價值判斷由此影響私人對相關利益所作的安排。公法上的禁止性規(guī)范多屬取締規(guī)范，對一事實行為進行評價的模式是“違法制裁”，取締規(guī)范針對事實行為；而私法上的禁止性規(guī)范多屬效力規(guī)范，對一法律行為進行評價的模式是“效力責任”，效力規(guī)范指向法律行為。公法上的禁止性規(guī)范一般不影響私法上法律行為的效力，而私法上的禁止性規(guī)范一般并不對某一行為進行“取締”。民法乃自治法，其主要功能不在于管制，管制是公法的任務，兩者功用不能混同?！疤幚韲液腿嗣耜P系的公法，使用“不得”時幾乎都是行為規(guī)范。反之，規(guī)范人民之間關系的私法，主要功能就在賦予或分配權能，因此提到“不得”時幾乎都是權能規(guī)范，逆反權能規(guī)范的效果，大概也都可以在民法里找到答案。”從而，無須假手于合同法第52條第5項的規(guī)定。民法規(guī)定違反強行法規(guī)范的法律行為無效，旨在為公法規(guī)范進入私法領域提供渠道，以維護法律內(nèi)在價值秩序的統(tǒng)一性。物權法第191條第1款的“應當”一詞指向一事實行為，指引當事人為“清償或提存”的行為，并不涉及法律行為的評價。第2款“不得”一詞指向轉(zhuǎn)讓，“轉(zhuǎn)讓”是一法律行為，故，它涉及一個法律行為的法律效果的評價。若當事人將負有抵押負擔的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，一者不涉及社會公益，二者也不會遭致公法制裁，但它會影響到第三人的利益。故而，法律限制了抵押人的處分權。物權法第191條第2款的屬性不是禁止性規(guī)范中的取締規(guī)范，而是禁止性規(guī)范中的效力規(guī)范，這一效力規(guī)范在民法內(nèi)部為一種權能規(guī)范。權能規(guī)范的“不得”僅是不賦予法律效力，只是法律上的“不能”或“無權”而已。二、詞語的進一步界定：轉(zhuǎn)讓與合同“未經(jīng)不得”這一命令式的語句所禁止的是“轉(zhuǎn)讓”，“轉(zhuǎn)讓”又是指向什么呢？民法通則有5處使用“轉(zhuǎn)讓”一詞，其中3處用來表達轉(zhuǎn)移物權，此外，第91條用以轉(zhuǎn)移合同的全部或部分權利義務；第99條則是企業(yè)名稱權的轉(zhuǎn)讓。合同法有46處使用“轉(zhuǎn)讓”這一術語，集中體現(xiàn)在二處。一是第五章“合同的變更與轉(zhuǎn)讓”，該章中使用“轉(zhuǎn)讓”詞語15次，其中第79條規(guī)定：“債權人可以將合同權利的全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人”，轉(zhuǎn)讓主要是轉(zhuǎn)讓債權。另一處是第18章“技術合同”，該章有23處使用“轉(zhuǎn)讓”一語。其中第342條規(guī)定：“技術轉(zhuǎn)讓合同包括專利權轉(zhuǎn)讓、專利申請權轉(zhuǎn)讓、技術秘密轉(zhuǎn)讓、專利實施許可合同。”該章所涉及的轉(zhuǎn)讓主要是知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓。物權法大量使用“轉(zhuǎn)讓”一詞，尤其在物權變動的規(guī)則中，物權“轉(zhuǎn)讓”與物權的“設立、變更和消滅”并立，物權法中，轉(zhuǎn)讓的對象主要是物權，當然還可以是知識產(chǎn)權、股權以及債權。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第2條的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于房地產(chǎn)交易的一種方式，交易還包括抵押和租賃。該法在第四章“房地產(chǎn)交易”中專門規(guī)定一節(jié)“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”，并在第37條對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作了定義：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為?！庇纱丝芍?，“轉(zhuǎn)讓”乃是財產(chǎn)或權利在民事主體之間的轉(zhuǎn)移。就不動產(chǎn)而言，“轉(zhuǎn)讓”還需要登記，否則不能實現(xiàn)權利的移轉(zhuǎn)。從現(xiàn)行法律文本來看，不論是合同法還是物權法，“轉(zhuǎn)讓”一詞與“合同”一語顯有區(qū)別。合同旨在產(chǎn)生一項權利，主要是債權；而轉(zhuǎn)讓則是對一項既存權利的變更。在轉(zhuǎn)讓法律關系中，喪失權利的一方為出讓人，取得權利一方為受讓人。在合同法律關系中，則視具體合同而名之，如買賣合同，一方為出賣人，他方為購買人。合同用于權利的發(fā)生，而轉(zhuǎn)讓指向權利的變更。既然，“轉(zhuǎn)讓”與“合同”不同，那么，“轉(zhuǎn)讓合同”是否受合同法的調(diào)整呢？從合同法第342條規(guī)定的“技術轉(zhuǎn)讓合同”來看，至少涉及技術的知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓受合同法的管轄。但合同法是否僅止步于此呢？合同法第五章規(guī)定的是“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”，債權轉(zhuǎn)讓、債務承擔皆屬中國合同法的領域，而債權轉(zhuǎn)讓、債務承擔均涉及一項權利的移轉(zhuǎn)，而不是一項權利的產(chǎn)生，嚴格意義上講，它并不屬債法的領域。故，我國合同法事實上采納了廣義合同的概念，合同并不僅僅是發(fā)生債的效果的協(xié)議。這一點由合同法第2條的規(guī)定進一步確證，該條對合同下了定義：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！蔽覈ㄉ系摹昂贤辈粌H是“設立”，而且是“變更”和“終止”，其對象是“民事權利義務關系”，而不限于“債之關系”。這種廣義的合同概念為“物權合同”的解釋適用留下了空間，至少合同法并不排除“物權合同”。事實上，合同法中已經(jīng)對諸如債權讓與合同、債務承擔合同、抵銷合同等“準物權合同”作出了規(guī)范，這些合同顯然不是債權意義上的負擔行為，而是處分行為。依此，合同法第51條關于無權處分的合同的效力問題也可以由此得以解釋。在我國現(xiàn)行法中，“合同”概念是廣義的，它并不僅限于債。其次，“轉(zhuǎn)讓”一詞的含義既包含依法律行為產(chǎn)生的權利移轉(zhuǎn)行為，也包括非依法律行為的權利移轉(zhuǎn)行為?！稗D(zhuǎn)讓合同”則顯然是一種依法律行為的權利移轉(zhuǎn)。這一法律行為不能等同于負擔行為，作為負擔行為的債權合同，依據(jù)雙方當事人意思表示一致即可生效，而作為產(chǎn)生權利移轉(zhuǎn)效果的物權合同則依據(jù)物權法的規(guī)定，一者需要形式要件，物權法中的合同采用形式強制，均需書面形式，如第138條、第144條的建設用地使用權出讓轉(zhuǎn)讓合同，第157條的地役權合同及抵押合同、質(zhì)押合同等。相反，合同法中的合同則采形式自由原則，形式強制為例外；二者需要公示要件，物權的移轉(zhuǎn)在不動產(chǎn)須登記，動產(chǎn)須交付；三者需要當事人具有處分權。負擔性的債權合同與處分性的物權合同最大的不同在于法律效果方面，債權合同只產(chǎn)生一項對人的請求權，而物權合同的效果則是對物的支配權，請求權的實現(xiàn)需要相對方的配合，而支配權是權利人單方意思的獨斷。其實，合同與轉(zhuǎn)讓是一個交易的二個步驟，先訂立合同，然后移轉(zhuǎn)權利。關于這一點，蘇永欽先生指出，債權契約的本質(zhì)是“負擔”（Verpflichtung），故契約二字，在德文就有“承受”（sich vertragen）之意，從經(jīng)濟面來看，可說是交易的開端。物權契約，如果也借用債權契約之名的話，卻完全沒有負擔的性質(zhì)，基本上它只是履行負擔的“處分”（Verfgung），從經(jīng)濟面來看，差不多就是交易的結束。三、處分限制與交易安全物權法第191條的禁止規(guī)定指向“轉(zhuǎn)讓”，當一項財產(chǎn)設立抵押后，法律就不再允許其移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權利，但買賣卻仍然是可以的，抵押人仍可以與第三人訂立買賣合同，設立債權、債務。自民法體系角度而言，買賣合同規(guī)定在債法，適用債法的原理。而轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定在物權法中，適用物權法的原理。該項禁止規(guī)定并不構成對合同自由的限制，因該規(guī)范調(diào)整的是抵押人與抵押權人之間的利益關系，當?shù)盅喝伺c第三人訂立買賣合同時，該合同僅產(chǎn)生債權、債務，不對現(xiàn)存權利直接發(fā)生影響，抵押權人的利益不受影響，抵押標的物仍在，抵押權仍在，故而，以負有抵押權的財產(chǎn)為標的物的買賣合同仍然是有效的。這一點也由最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第9條的規(guī)定所明確，該條規(guī)定“故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實”而訂立的買賣合同可以被“撤銷或解除”。在負有抵押的財產(chǎn)的買賣合同中，若抵押人無隱瞞財產(chǎn)已抵押的情形，則買賣合同完全有效；若抵押人隱瞞抵押的事實，購買人則可以撤銷合同使之無效，并依該第9條規(guī)定主張懲罰性賠償。當我們考察轉(zhuǎn)讓合同的效力時，則需要按照物權法的規(guī)則來加以辨別。依據(jù)物權法第6條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權變動須經(jīng)登記才有效，動產(chǎn)物權變動則須經(jīng)交付。此外，因轉(zhuǎn)讓合同乃是移轉(zhuǎn)一項既存的權利，故而，原則上只有當出讓人具有權利的處分權限時，轉(zhuǎn)讓行為才能引起權利的直接轉(zhuǎn)移、變更或消滅。處分行為以處分人具有處分能力（處分權）為要件，處分能力者，乃是指為有效處分行為之法律地位，系處分人與被處分權利之間的一種關系。有處分能力人，法律上便是享有處分權之人。處分權源自被處分的權利本身，由原權分離而來，是一種原權的權限。因而，處分權原則上屬于權利人，如所有權人對其所有權、用益物權人對其用益物權、擔保物權人對其擔保物權、債權人對其債權等。權利人的處分權也會受到限制，在一定情形可以歸權利人以外的人所享有。處分權之限制，主要有二種情形：一為依當事人的法律行為約定讓與禁止者；二為依法律直接規(guī)定讓與禁止者。在前者，當事人依法律行為禁止讓與者，需就所讓與之權利種類而個別決定其效力。在債法中，債權內(nèi)容得由當事人自由決定，故當事人約定禁止債權讓與者，為有效之法律行為。相反，在物權法中，實行物權法定原則，若當事人約定禁止物權的處分，則違背了該強行法，屬無效法律行為。在后者，法律出于對特定第三人利益的保護或出于公益的考量，經(jīng)常對處分權做出限制，如破產(chǎn)法中破產(chǎn)人的處分限制、共同共有財產(chǎn)中處分須經(jīng)其他共有人同意、法定代理人處分未成年人的財產(chǎn)須為其利益等等。物權法第191條限制抵押人的處分權則在于保護抵押權人的利益。因抵押物轉(zhuǎn)讓之后，即使抵押權仍存在，但抵押權實現(xiàn)的成本會由此增加。該條的禁止性規(guī)范就是對抵押人的一項讓與禁止，抵押人的處分權因此受到限制。違背讓與禁止法令的法律行為，原則上是無效的。無效又分為為絕對無效與相對無效。絕對無效是指處分對任何人都是無效的，沒有人能夠主張?zhí)幏值挠行?。相對無效是指處分只對某些人無效，對其他人卻是有效的。絕對的處分限制為絕對的無效，其往往涉及到公益；相對無效的處分限制規(guī)范則只涉及特定第三人利益的保護。前者如德國民法典第1365條：“配偶一方只有經(jīng)另一方允許（事前同意），才能擔負處分自己的全部財產(chǎn)的義務。該方不經(jīng)另一方同意而擔負義務的，只有經(jīng)另一方允許，才能履行該義務?！币涝撘?guī)定，所有權人沒有征得其配偶同意所進行的處分對每個人都是無效的。后者如我國物權法第20條，未經(jīng)預告登記人同意的處分行為相對預告登記的權利人無效。物權法第191條乃是保護抵押權人的利益而設，因而，此種處分限制屬于相對的處分限制，其法律后果是處分行為相對抵押權人無效。就處分限制的利益人（抵押權人）而言，視為抵押物的所有權未轉(zhuǎn)移。但這一處分限制仍可以在事后經(jīng)由抵押權人認可而得以補正，也可以經(jīng)由受讓人代為清償而得以補正（該條但書）。抵押權人依據(jù)讓與禁止規(guī)范取得了一項“同意權”，通過這一權利，抵押權人的利益獲得了充分的保護，但在抵押物的轉(zhuǎn)讓中，我們還需要考慮抵押物的受讓方的利益。對于法律制度的設計而言，交易安全是一項重要的利益，它代表一種交易秩序和一個誠信之人合理的生活期待，法律無疑需要對這一動態(tài)利益作出平衡。一個“誠實生活，不犯他人”的誠信交易人是受法律保護的，民法保護交易第三人，關鍵在于信，誠信無欺。故而，民法上有善意取得制度之設。善意取得人是從非所有權人那里取得所有權，這個規(guī)則與一般的法律原理相悖，依據(jù)一般法律原則，沒有人能將自己所沒有的權利轉(zhuǎn)讓給他人，即是說，取得人取得的權利不能大于出讓人的權利，這是羅馬法的原則。那么，法律何以優(yōu)先保護取得人的利益，而剝奪真正權利人的所有權，其正當性依據(jù)是什么呢？從歷史角度看，善意取得制度源自德國法上的“以手護手（Hand wahre Hand）”原則。該原則是說真正權利人只能向相對人請求返還或損壞賠償，但不得向第三人追回自己的財產(chǎn)。但是，僅有這個歷史依據(jù)尚不足以使善意取得制度獲得正當化，這并不能成為所有權人喪失權利的正當性理由。因為，一個人以最大善意將其所有權從手中交出這一點，并不存在使權利人喪失權利的正當化的過錯。善意取得的正當性除了交易安全這一理由外，另一個正當化依據(jù)是風險的容易控制性，當所有權人將動產(chǎn)托付給占有人時，他肯定比取得人更有能力去估量該人的可靠性。因而，在所有權人與善意第三人之間，善意第三人更無辜。對于不動產(chǎn)的抵押而言，因抵押權的設立需要經(jīng)過公示，一項經(jīng)過公示的抵押權，其效力是對世的，任何人都不能以不知和善意來進行對抗。因而，經(jīng)登記的抵押權，對于受讓人而言，恒不可能具備善意的要件，受讓人也不可能獲得保護。然而，對于未經(jīng)登記的抵押權而言，交易第三人無從得知，故存在善意第三人的可能，那么，此時是否可適用物權法第106條的善意取得制度呢？善意取得制度在于平衡靜態(tài)所有權安全和動態(tài)交易安全這兩項利益。物權法第106條規(guī)定了善意取得的要件，該條規(guī)范的對象是無權處分行為，所謂無權處分是指出讓人沒有所有權、或沒有為他人或代他人以自己名義處分其物的權力，其是非權利人處分他人的權利。無權處分包括以下三種情形：（1）無所有權，如借用人、承租人、保管人將占有之動產(chǎn)讓與他人的情形；（2）所有權受限制，共同共有物之處分須經(jīng)全體共有人的同意，未經(jīng)同意的處分為無權處分，可適用善意取得；再如破產(chǎn)法中破產(chǎn)后，原權利人的處分行為；（3）代理，本人無處分權限，由代理人代為處分行為時，因代理人的意思表示歸結于本人，對本人發(fā)生效力，因而代理人的處分行為亦可適用善意取得。按照舉重明輕的解釋方法，受處分限制的權利人處分自己的財產(chǎn)，當然可適用善意取得制度。因為，在所有權人的利益與誠信交易方的利益之間，法律已按善意取得制度優(yōu)先保護誠信的交易第三人。而抵押權人是他物權人，在抵押權人的利益與誠信交易人的利益之間，抵押權人作為他物權人不應比所有權人享有更佳的地位，法律無疑應優(yōu)先保護誠信交易方的利益。四、結論轉(zhuǎn)讓行為與合同行為不同，轉(zhuǎn)讓是處分行為，而不是負擔行為，它直接導致物權的變動。物權法第191是效力禁止性規(guī)范，它指向的是處分行為，而不是債權行為，它構成了抵押人處分權的限制。當?shù)盅涸O立之后，當事人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，其買賣合同是有效的。但處分行為為相對無效，處分行為相對于抵押權人無效。在登記的抵押權中，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，一經(jīng)登記，抵押權即獲得了對世效力，抵押物的受讓人已無善意取得的可能