擔(dān)保法第三章定金

1、第三章 定金,第三章 定金,第一節(jié) 定金概述 第二節(jié) 定金的設(shè)立 第三節(jié) 定金的效力,第一節(jié) 定金概述,第一節(jié) 定金概述,第一節(jié) 定金概述,一、定金的概念和特征 1定金的定義 定金是指為擔(dān)保合同的訂立、成立生效、履行，由當(dāng)事人一方向?qū)Ψ浇o付的一定金錢或代替物。（本書定義）,第一節(jié) 定金概述,定金是指合同當(dāng)事人為確保合同的訂立、成立、履行、解除，依據(jù)雙方當(dāng)事人的約定，在（主）合同訂立前后、履行之前，由一方當(dāng)事人預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人一定數(shù)額的金錢（包括貨幣或者其替代物）的擔(dān)保方式。（更詳細(xì)的定義）,第一節(jié) 定金概述,擔(dān)保法規(guī)定： 第八十九條 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行

2、債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。,第一節(jié) 定金概述,2定金的特點(diǎn) 1）定金屬于物的擔(dān)保的一種形式 債權(quán)擔(dān)保包括人的擔(dān)保、物的擔(dān)保。定金擔(dān)保的標(biāo)的是金錢或其替代物，所以定金擔(dān)保應(yīng)屬于物的擔(dān)保的一種。,第一節(jié) 定金概述,2）定金擔(dān)保具有實(shí)踐性 定金的成立，不僅需要雙方當(dāng)事人的合意，而且還應(yīng)有定金的現(xiàn)實(shí)交付，定金擔(dān)保只有在定金交付后才能成立。雙方當(dāng)事人雖有關(guān)于定金的約定，但應(yīng)交付定金的一方未按照約定實(shí)際將定金交付給另一方，則定金擔(dān)保不能成立。,第一節(jié) 定金概述,3）定金擔(dān)保具有從屬性 定金合同是

3、主合同的從合同，定金擔(dān)保合同的生效一主合同的有效成立為前提。主合同無效，定金合同也無效，除非另有約定。,第一節(jié) 定金概述,4）定金擔(dān)保具有雙向性 定金擔(dān)保合同一旦成立，雙方當(dāng)事人就都應(yīng)受到定金擔(dān)保合同的約束。給付定金的這方當(dāng)事人如若不履行合同義務(wù)，則就會(huì)喪失定金；而如若接受定金的當(dāng)事人不按照合同的約定履行其應(yīng)履行的義務(wù)，則他就面臨著向定金給付方返還定金的責(zé)任。,第一節(jié) 定金概述,5）定金擔(dān)保具有約定性 定金不同于直接依據(jù)法律規(guī)定而成立的留置擔(dān)保，而是與抵押、質(zhì)押、保證一樣，都是當(dāng)事人的約定而成立的擔(dān)保。,第一節(jié) 定金概述,6）定金擔(dān)保具有預(yù)先給付性 定金可以在主合同訂立前、訂立時(shí)或訂立后而主合

4、同尚未履行前交付。也就是說，定金擔(dān)保因其所有的擔(dān)保性，最遲應(yīng)在珠合同履行前予以給付，因而具有預(yù)先給付性。,第一節(jié) 定金概述,7）定金擔(dān)保的設(shè)定人僅限于被擔(dān)保的主合同當(dāng)事人 定金擔(dān)保不得由合同債務(wù)人以外的第三人設(shè)定，債務(wù)人以外的第三人為擔(dān)保合同債務(wù)的履行，而向定金擔(dān)保的主合同債權(quán)人給付定金的，不發(fā)生定金擔(dān)保的效力。因此，定金擔(dān)保是合同債務(wù)人自己的擔(dān)保。,第一節(jié) 定金概述,二、定金的性質(zhì) 在民法學(xué)界，對(duì)定金性質(zhì)的認(rèn)識(shí)極不統(tǒng)一，主要觀點(diǎn)有以下幾種： 1. 違約定金說，即認(rèn)為我國法上的定金為違約定金，因?yàn)閷⒍ń鸬男再|(zhì)定為違約定金與司法實(shí)踐相一致，也與法律的規(guī)定相符合。,第一節(jié) 定金概述,2. 解約定金

5、說，即認(rèn)為我國法上的定金屬于解約定金。 3. 證約定金與違約定金說，即認(rèn)為我國法上的定金有證約定金和違約定金的雙重屬性。,第一節(jié) 定金概述,4. 解約定金與成約定金，即認(rèn)為我國法上的定金既有解約定金的性質(zhì)，又具有成約定金的性質(zhì)。 違約定金這是我國大多數(shù)學(xué)者及司法實(shí)踐對(duì)定金性質(zhì)所持的觀點(diǎn)。 本人傾向于第三種觀點(diǎn)，即證約定金與違約定金說。因?yàn)閺男再|(zhì)上講，盡管證約定金并不屬于一種獨(dú)立的擔(dān)保方式，但從功能上講定金具有證明合同存在的功能。,第一節(jié) 定金概述,三、定金的類型 1. 訂約定金 訂約定金又叫立約定金，是當(dāng)事人在訂立合同前，為擔(dān)保日后正式訂立主合同而約定交付的定金。訂約定金的效力在于交付定金的當(dāng)

6、事人若拒絕簽訂主合同，則該方喪失定金；而接受定金的另一方當(dāng)事人若拒絕簽訂主合同，則應(yīng)加倍償還定金。擔(dān)保法解釋第115條對(duì)此作了規(guī)定。,第一節(jié) 定金概述,2. 成約定金 成約定金是指以其交付為合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；如不交付定金則合同不能成立。擔(dān)保法解釋第116條對(duì)此作了規(guī)定。 成約定金不適用定金罰則。,第一節(jié) 定金概述,3. 證約定金 證約定金是指以定金的交付作為證明合同成立的證據(jù)。此種定金不是合同成立的要件，僅以證明合同的成立為目的。學(xué)者認(rèn)為合同法115條規(guī)定的定金也內(nèi)涵證約定金的體現(xiàn)。 證約定金不適用頂級(jí)罰則。,第一節(jié) 定金概述,4. 違約定金 違約定金是指交付定金后，交付

7、定金的一方當(dāng)事人如不履行合同，則收受定金的一方可以沒收其定金而不與返還；而收受定金的一方不履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。合同法、擔(dān)保法中明確了此種定金類型。,第一節(jié) 定金概述,5. 解約定金 解約定金是指交付定金的一方如違約須以喪失定金為代價(jià)而解除合同，收受定金的一方如違約亦得以雙倍返還為代價(jià)而解除合同。此種定金是以當(dāng)事人一方保留解除合同權(quán)利為代價(jià)。擔(dān)保法解釋117條對(duì)此作了規(guī)定。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,第二節(jié) 定金的設(shè)立,第二節(jié) 定金的設(shè)立,一、定金的標(biāo)的物 定金合同的標(biāo)的物一般都是以金錢的形式表現(xiàn)出來。有很多學(xué)者主張定金的標(biāo)的除了金錢之外還可以是金錢的替代物，如糧食、食油等。但非替代物一般不能

8、作為定金的標(biāo)的物，因?yàn)榈谝?，非替代物?huì)出現(xiàn)無法雙倍返還的問題；第二，非替代物如果也能成為定金的標(biāo)的，就無法與質(zhì)權(quán)擔(dān)保與讓與擔(dān)保區(qū)分。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,二、定金合同 1. 定金合同的當(dāng)事人 定金合同的當(dāng)事人為主債權(quán)債務(wù)的當(dāng)事人雙方，主合同之外的第三人不能作為當(dāng)事人。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,2. 定金合同的形式 盡管擔(dān)保法第90條規(guī)定，定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。但依據(jù)合同法的規(guī)定，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為只要當(dāng)事人能夠舉證且當(dāng)時(shí)人已經(jīng)交付或者接受定金的，口頭合同亦應(yīng)認(rèn)定有效。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,定金合同的表現(xiàn)形式： 第一，獨(dú)立于主合同之外的另一合同，即在主合同之外單獨(dú)訂立定金合同； 第二，在主合同中附加的約

9、款，即在主合同中約定定金的條款； 第三，當(dāng)事人以函電等方式約定的定金合同。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,3.定金合同的內(nèi)容 1)定金的交付期限 因定金的種類不同，其交付期限也存在差別， 因此定金合同中應(yīng)當(dāng)根據(jù)定金的類型約定定金的交付期限。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,2) 定金的數(shù)額 擔(dān)保法規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%，其超過部分無效。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,3) 定金的擔(dān)保性質(zhì) 當(dāng)事人注明所交付的為定金或者明確約定定金罰則的適用定金罰則。擔(dān)保法解釋118條規(guī)定，當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。,第二節(jié) 定金的

10、設(shè)立,4)定金的類型 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)定金的類型進(jìn)行約定，如果沒有約定，則按照法定定金即違約定金予以解釋。 5) 當(dāng)事人的名稱或者姓名或住所 6)當(dāng)事人認(rèn)為有必要約定的其他事項(xiàng)，如定金的支付方式、糾紛的解決方式等。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,三、定金的交付 按照擔(dān)保法的規(guī)定，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。定金交付存在下列情況：,第二節(jié) 定金的設(shè)立,1. 應(yīng)當(dāng)交付定金的當(dāng)事人一方按照定金合同的約定按時(shí)足額地交付了定金，除非定金合同具備其他無效情形，否則定金合同應(yīng)當(dāng)生效。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,2. 應(yīng)當(dāng)交付定金的當(dāng)事人一方未按照定金合同的約定交付定金的，則定金合同不能生效。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,3. 應(yīng)

11、當(dāng)交付定金的當(dāng)事人一方足額但先于或遲延交付定金的，定金合同的生效應(yīng)區(qū)別對(duì)待。 先于約定的時(shí)間足額交付定金的，訂金合同應(yīng)從定金實(shí)際交付之日起開始生效。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,延遲交付定金的，應(yīng)區(qū)別對(duì)待： 1）應(yīng)當(dāng)交付定金的當(dāng)事人一方遲于定金合同約定的的時(shí)間但在主合同履行完畢之間交付定金的，而且對(duì)方又接受的，則可以將其遲延交付定金的行為看作是對(duì)定金合同的內(nèi)容的變更，定金合同仍然生效。但如果拒絕接受的，則定金合同不生效。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,2）應(yīng)當(dāng)交付定金的當(dāng)事人一方在主合同履行完畢后才交付定金的，因此時(shí)已沒有擔(dān)保的必要，因而該款項(xiàng)不能被視為定金，定金合同也就不生效。,第二節(jié) 定金的設(shè)立,4.實(shí)際交

12、付的定金數(shù)額多余或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接收定金的，定金合同不生效。 問題： 如果收受定金的一方接受了定金，但有對(duì)定金的數(shù)額提出異議，法律沒有規(guī)定如何處理。,第三節(jié) 定金的效力,第三節(jié) 定金的效力,第三節(jié) 定金的效力,一、定金的證約效力 定金的證約效力是指定金具有證明主合同存在的效力。 這是因?yàn)槎ń鹗菫閾?dān)保合同而設(shè)定的，定金具有從屬性。當(dāng)事人之間交付和收受定金的事實(shí)，證明了當(dāng)事人之間存在著合同關(guān)系。,第三節(jié) 定金的效力,二、定金的預(yù)先給付效力 定金的預(yù)先給付效力是指在債務(wù)人履行債務(wù)后，定金可以抵作價(jià)款。 擔(dān)保法第89條規(guī)定，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)

13、款或者收回。如果定金的目的實(shí)現(xiàn)后，則定金的使命已經(jīng)完成，這時(shí)交付定金的當(dāng)事人就可以收回定金，或者將定金抵作價(jià)款不予以收回。,第三節(jié) 定金的效力,三、定金的擔(dān)保效力 定金的擔(dān)保效力是指通過定金罰則等措施保障當(dāng)事人獲得合同債權(quán)并實(shí)現(xiàn)債權(quán)。,第三節(jié) 定金的效力,1立約定金的擔(dān)保效力 立約定金的擔(dān)保效力體現(xiàn)為定金罰則，即給付立約定金的一方拒絕訂立主合同的，喪失定金；收受立約定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。,第三節(jié) 定金的效力,2成約定金的擔(dān)保效力 成約定金擔(dān)保主合同的成立或生效，即主合同以交付定金作為成立或生效條件。而且成約定金作為主合同的成立或生效條件，屬于必要條件而非充分必要條件。也

14、就是說，沒有成約定金的交付，主合同不能成立或生效，但成約定金的交付并不意味著主合同一定成立或生效。,第三節(jié) 定金的效力,因?yàn)槎s定金、成約定金、解約定金的法律效力都是依照當(dāng)事人雙方特別約定而產(chǎn)生的，所以這幾種類型的定金的處罰條件則依照當(dāng)事人的約定而執(zhí)行。如果沒有約定，則應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定。我國法律規(guī)定以違約定金為法定定金，當(dāng)事人沒有約定則，定金被認(rèn)為是違約定金。,第三節(jié) 定金的效力,3解約定金的擔(dān)保效力 解約定金的擔(dān)保效力體現(xiàn)為定金罰則，即給付解約定金的一方解除主合同的，喪失定金；收受解約定金的一方解除合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。解約定金是當(dāng)事人自由解約權(quán)的代價(jià)，因此，解約定金必須由當(dāng)事人在合同

15、中特別約定。 當(dāng)事人適用解約定金罰則而解除合同的，不影響損害賠償責(zé)任的適用。,第三節(jié) 定金的效力,4違約定金的擔(dān)保效力 違約定金的擔(dān)保效力體現(xiàn)為定金罰則，即給付違約定金的一方不履行合同債務(wù)的，喪失定金；收受違約定金的一方不履行合同債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。,第三節(jié) 定金的效力,1）違約定金罰則的適用條件 （1）債務(wù)人不履行約定的債務(wù) 不履行約定債務(wù)包括根本不履行債務(wù)或者不適當(dāng)履行即遲延履行和不完全履行。 在不適當(dāng)履行中，只要是當(dāng)事人的履行構(gòu)成根本違約，便可以適用定金罰則。在合同部分不能履行時(shí)，訂金合同的部分目的沒有達(dá)到，應(yīng)按未履行部分的比例適用定金罰則。,第三節(jié) 定金的效力,（2）債務(wù)人不履行

16、約定的債務(wù)須不存在免責(zé)事由。 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。 不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀想象。,第三節(jié) 定金的效力,意外事故是指當(dāng)事人意料之外的事故，又稱為意外事件。 總的來說，違約定金罰則所適用的過錯(cuò)責(zé)任原則，應(yīng)屬于推定過錯(cuò)。即主張適用違約定金罰則的一方當(dāng)事人只須證明對(duì)方不履行債務(wù)的事實(shí)，而不履行債務(wù)的一方則負(fù)有證明自己不履行債務(wù)不存在過錯(cuò)的舉證責(zé)任。,第三節(jié) 定金的效力,2）違約定金與違約金的關(guān)系 當(dāng)事人即約定違約金，又約定定金的，一

17、方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 合同法對(duì)并用違約金與違約定金問題采取了否定態(tài)度。,第三節(jié) 定金的效力,但是這一規(guī)定應(yīng)由例外： 第一，當(dāng)違約金與違約定金不指向同一違約行為時(shí)，比如一個(gè)指向遲延履行，而另一個(gè)則指向瑕疵履行。 第二，當(dāng)事人約定排除這一規(guī)定的適用。,第三節(jié) 定金的效力,3）違約定金損害賠償之間的關(guān)系 關(guān)于違約定金與損害賠償能否并用的問題法律沒有規(guī)定，本書的觀點(diǎn)是，在因當(dāng)事人一方違約而適用違約定金罰則時(shí)，對(duì)方還有其他損失的，違約方還應(yīng)當(dāng)賠償損失。,第三節(jié) 定金的效力,四、定金與相關(guān)制度的區(qū)別 1定金與訂金 訂金，就是雙方當(dāng)事人在訂立合同之前，由一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人給付

18、一部分價(jià)款，作為擔(dān)保將來訂立正式合同的一種方式，合同訂立后訂金抵作合同價(jià)款或回收。給付定金方拒絕訂立合同，給收受方造成損失的，收受方可直接從訂金中扣除損失部分后將剩余款項(xiàng)返還給給付訂金方，如果未給收受方造成損失，收受方應(yīng)當(dāng)全額返還訂金。,第三節(jié) 定金的效力,訂金具有擔(dān)保合同訂立的作用，但訂金的擔(dān)保作用是單向的，僅擔(dān)保收受方不受損失，訂金之具有補(bǔ)償性而無懲罰性。,第三節(jié) 定金的效力,2定金與押金 押金，是指?jìng)鶆?wù)人或第三人將一定數(shù)額的金錢移交債權(quán)人占有，以擔(dān)保債權(quán)的一種方式，其本質(zhì)屬于質(zhì)押的范疇。,第三節(jié) 定金的效力,二者的不同之處： 1）設(shè)定人不同 定金擔(dān)保的設(shè)定人限于被擔(dān)保的主合同的債務(wù)人，是合同債務(wù)人自己擔(dān)保。押金的設(shè)定人可以是合同債務(wù)人，也可以是債務(wù)人以外的第三人。,第三節(jié) 定金的效力,2）數(shù)額不同 定金的數(shù)額