三法國的法則區(qū)別說.ppt

1、第三章國際私法的歷史,萌芽階段（13世紀以前） 法則區(qū)別說（1318世紀） 近代國際私法（19世紀） 當代國際私法,第一節(jié) 國際私法的萌芽,羅馬法時代 普遍否認外國人成為法律關(guān)系主體 產(chǎn)生了萬民法 這一時期僅是萌芽未形成有關(guān)體系 種族法時代（極端屬人法時代） 法律只支配本民族，不以領(lǐng)土來劃分法域 屬地法時代（領(lǐng)土法時代） 封建王國 法律與領(lǐng)土關(guān)系密不可分，法律適用范圍以領(lǐng)土界限為劃分標準。凡在領(lǐng)地居住的所有人，不論其屬什么民族，一律不得適用本族法律，而必須受當?shù)胤膳c習慣的支配。,第二節(jié) 法則區(qū)別說時代,在13世紀意大利北部出現(xiàn)，標志著國際私法理論的誕生，后于16世紀傳入法國，后在荷蘭得到發(fā)展

2、 意大利的法則區(qū)別說 法國的法則區(qū)別說 荷蘭的法則區(qū)別說,一、意大利的法則區(qū)別說,歷史條件 經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展經(jīng)濟基礎(chǔ) 城市共和國城邦的出現(xiàn)政治條件 后期注釋法學派的興起理論準備 不同城邦間法則的沖突時代背景 代表人物及主要觀點 巴托魯斯巴爾多,巴托魯斯“國際私法之父”,從法則本身的性質(zhì)入手，“物的法則”“人的法則”“混合法則” “物的法則”是屬地的，其適用只能且必須及于制定者領(lǐng)土之內(nèi)的物 “人的法則”屬人的，適用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民，且到了另一主權(quán)者管轄領(lǐng)土內(nèi)也適用，具有域外效力 “混合法則”涉及行為，適用于在法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約 提出一系列規(guī)則 權(quán)利能力、行為能力，依屬人法 按當時情

3、況產(chǎn)生效力的契約，依契約地法 法律行為的方式，依行為地法 關(guān)于行為的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法,關(guān)于繼承的沖突，可分為兩種情況1）無遺囑的繼承依物之所在地法；（2）關(guān)于遺囑執(zhí)行的方式，依行為地法 物權(quán)，依物之所在地法 訴訟程序，依訴訟地法 巴爾多 主張取得權(quán)利和為法律行為的能力，應當受當事人的 住所地法支配，而不應適用出生地法 關(guān)于繼承，認為所有關(guān)于繼承的法則都是物的，并應 重視死者的意圖,不動產(chǎn)由長子繼承 長子可繼承不動產(chǎn),影響和評價,糾正絕對屬地主義弊端抓住法律的域內(nèi)域外效力這個法律沖突的根本點，首次站在雙邊的立場上研究法律的適用問題 有利于貿(mào)易的發(fā)展，符合歷史潮流 創(chuàng)

4、立的一些規(guī)則對后世有重要的影響 缺陷：現(xiàn)實中很難劃分純粹物和人的法則 借助于語法結(jié)構(gòu)來劃分十分牽強,二、法國的法則區(qū)別說,杜摩蘭 也主張把法則分為人法、物法和行為法，但只有在不依據(jù)雙方當事人的自主意思而直接取決于法律的強制性時，才有必要做這種劃分 主張“人法”從人，“物法”從物，極力擴大人法的適用范圍，而縮小物法的適用范圍 巴黎習慣法評述中，提出了意思自治的原則 認為在契約關(guān)系中，應該適用當事人自主選擇的那一類習慣法，若當事人沒作明示的選擇，法院也應根據(jù)整個案情的各種跡象來判斷雙方當事人意思之所在，確定應適用的法律,評價,代表了新興商人階級的利益，客觀上有利于促進貿(mào)易的發(fā)展和統(tǒng)一市場的形成。

5、有利于先進的巴黎習慣法適用于全國 “意思自治”原則已成為國際上普遍接受的確定契約準據(jù)法的首要原則。,達讓特萊,反對意思自治，極力推祟屬地原則 布列塔尼習慣法釋義布列塔尼的歷史 一切習慣法都是屬地的，僅在立法者的境內(nèi)有效，由于主權(quán)是屬地的，主權(quán)只及于它的境內(nèi)，所以法律也只及于它的境內(nèi)，在境外無效。據(jù)此，物權(quán)依物之所在地法，不動產(chǎn)的繼承依不動產(chǎn)所在地法 例外，關(guān)于純屬人身份能力的法律，可例外適用屬人法 除人法和物法外，還有“混合法則”，涉及人和物的，也適用屬地法,評價,建立了這樣的理念：法官一般只適用自己的法律或習慣，適用外國法只是一種例外 反映封建勢力的要求，推祟封建割據(jù)性質(zhì)的地方自治，絕對的屬

6、地主義，阻礙了國際私法的發(fā)展,三、荷蘭法則區(qū)別說,歷史條件 資產(chǎn)階級革命 資本主義經(jīng)濟的發(fā)展 國家主權(quán)觀念的建立 博丹論共和 格老秀斯戰(zhàn)爭與和平法 提出國家主權(quán)的觀念，理論啟示：國家之間立法權(quán)力的劃分并不使國家承擔在具體案件中適用外國法的責任，立法權(quán)的劃分并不必然導致相互適用對方的法律制度。因此開始討論適用外國法的理由,胡伯三原則（國際禮讓說）,論羅馬法與現(xiàn)行法 任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民，但在境外則無效 凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的臣民 每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p

7、害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益,影響及評價,與達讓特萊都主張屬地原則，但有實質(zhì)不同，代表著不同階級的利益。 國際禮讓說把國家主權(quán)思想引入，把適用外國法的問題放在國家關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上考察，是適用外國法的進步。 產(chǎn)生深遠影響。美國斯托雷繼承了禮讓說，英國戴賽接受了主權(quán)觀念而拋棄了禮讓，并發(fā)展成為保護繼得權(quán)的思想。 自身包含的不可解脫的矛盾性。一方面要求保護自己的主權(quán)，另一方面又主張根據(jù)國際商業(yè)的要求，借國際禮讓原則，使自己管轄權(quán)下能有效行使的權(quán)利，在別的管轄權(quán)下也能得到承認。,意、法、荷法則區(qū)別說對國際私法立法的影響,法國民法典T3 有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住于法國境內(nèi)的居民均有強制力

8、 不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍然適用法國法律 關(guān)于個人身份與法律上能力的法律，適用于全體法國人，即使居住于國外時亦同 意義 國際私法作用領(lǐng)域的擴大 從區(qū)際到國際 本國法主義的誕生 成文國際私法規(guī)范的確立 標志著從學說法到制定法,第三節(jié) 近代國際私法,一、德國學派 薩維尼 法律關(guān)系本座說 現(xiàn)代羅馬法體系 從普遍主義觀點出發(fā)，認為應適用的法律，只是各該涉外民事法律關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座”所在地的法律。不去討論法律的域內(nèi)域外效力，而主張平等地看待內(nèi)外國法律。 理論的根據(jù)在于認為存在一個“相互交往的國家的國際法律共同體”，并且存在著普遍適用的沖突規(guī)則。因為法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律相聯(lián)系

9、。 把涉外關(guān)系分為“人”“物”“債”“行為”“程序”等幾類分別適用住所所在地，物之所在地，債的履行地，行為地，法院地的法律,關(guān)于人的身份本座的確定 住所是人的歸屬之處，所以人的身份能力應以 住所為本座，適用住所地法 關(guān)于物的本座的確定 物是可感知的，且必占據(jù)一定空間，所以物的所在地 是物權(quán)關(guān)系的本座，適用物之所在地法，不分動產(chǎn)和不 動產(chǎn) 關(guān)于債的本座的確定 債本身無形狀、無場所，須從其發(fā)展的自然軌跡中尋 一有形現(xiàn)象，將債的本質(zhì)附屬其上。履行是債的本質(zhì)， 所以履行地是債的本座，適用履行地法,關(guān)于繼承的本座的確定 繼承的本質(zhì)在于財產(chǎn)所有者去世時，將財產(chǎn)以 轉(zhuǎn)給他人。這種關(guān)系與死者直接有關(guān)，應適用死

10、 者死亡時的住所地法 關(guān)于家庭的本座的確定 婚姻本座法應是作為一家之長的夫之住所地法 親權(quán)本座法應是子女出生時父的住所地法 監(jiān)護的設(shè)立應是監(jiān)護人的住所地法,關(guān)于法律行為的方式的本座的確定 適用“場所支配行為”原則，行為完成地或?qū)嵤?地法為本座法 關(guān)于程序問題的本座的確定 法官只遵循自己國的程序法，所以法院地法為 其本座法 例外情形： 1、如果依法律關(guān)系的本座指示適用的某一外國法違背 了內(nèi)國具有絕對性的法律，不得適用該外國法 2、內(nèi)國不承認的外國制度，以及與之有關(guān)的外國法律，內(nèi)國也不得予以適用,影響與評價,貢獻 在國際私法的方法論上實現(xiàn)了根本的變革 在荷蘭禮讓說之后，又在新的基礎(chǔ)上回復到國際私法

11、的普遍主義 大大推動歐洲國際私法成文法立法的發(fā)展 缺陷 認為存在著一種“國際法律共同體”，仍是一種幻想，本座說把復雜的法律關(guān)系過于簡單化，沒有明確指出解決法律沖突問題的正確途徑,二、意大利學派,孟西尼 國籍乃國際法的基礎(chǔ) 主張每個人都適用本民族的法。三原則： 民族主義（國籍）的原則 認為每個人在自己國內(nèi)有不可剝奪的個人自由權(quán)，與所屬民族緊密相聯(lián)，無論到哪都應適用本民族法，法院在審理涉外民事關(guān)系中有關(guān)人的身份能力、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系時應適用當事人本國法 意思自治原則 合同應按當事人自由意思適用法律 公共秩序原則 如果以上兩種法律違反本國公共秩序時，就應適用法院地法,三、英國學派,戴賽的既得權(quán)說

12、凡依他國法律有效取得的任何權(quán)利，一般都應為英國法律所承認與執(zhí)行，而非有效取得的權(quán)利，英國法院則不應承認與執(zhí)行（第一原則） 但如承認與執(zhí)行這種依外國法合法取得的權(quán)利與英國的成文法、公共政策和道德原則及國家主權(quán)相抵觸可作為例外，不予承認與執(zhí)行（第二原則） 為了判定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，認為應依據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律（第五原則) 堅持“意思自治原則”，認為當事人協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間法律關(guān)系的性質(zhì)(第六原則),該說核心認為，法官只負有適用內(nèi)國法的任 務，不能直接承認或適用外國法，也不能直接執(zhí) 行外國的判決，因此上述情況下，法官只不過是 保護依據(jù)外國法或判決取得的權(quán)利，域外效力不 是給予外

13、國法，而是給予所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。 影響及評價 為了調(diào)和適用外國法和國家主權(quán)的矛盾，但存在著矛盾 有關(guān)既得權(quán)的思想有重大影響，成為第一次沖突法重述的理論基礎(chǔ),四、美國學派斯托雷,沖突法評論，繼承了國際禮讓說，并把屬地主義路線作了進一步的發(fā)展 三原則 每個國家在它自己的領(lǐng)土內(nèi)享有專屬的主權(quán)和管轄權(quán)，其法律對于領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)、居民、行為有約束力 每個國家法律都不能直接對在其境外的財產(chǎn)發(fā)生效力或約束力，也不能約束不在境內(nèi)的居民 一個國家法律在另一國發(fā)生效力，完全取決于另一國適當?shù)姆▽W理論和禮讓以及法律上明示或默示的同意,影響及評價,缺少理論創(chuàng)造性 實質(zhì)進步性：在于認為只要外國法不與內(nèi)國主權(quán)相抵觸，就應推定這

14、個外國法已被法院國所默示接受，即只要不特別禁止就可適用 拋棄人法、物法、行為法的傳統(tǒng)的劃分，通過案例分析的方法，根據(jù)每類法律關(guān)系的性質(zhì)，確定法律適用的原則 如：人的能力、結(jié)婚、離婚、監(jiān)護、法定繼承、遺囑、不動產(chǎn)、合同、管轄權(quán)、外國判決的效力等,第四節(jié) 當代國際私法,歷史背景20世紀以來 政治上，成立了社會主義國家和民族獨立國家，對外交往，建立自己的國際私法體系，打破了資產(chǎn)階級統(tǒng)治和獨霸國際私法的局面 經(jīng)濟上新技術(shù)革命的發(fā)展，擴大涉外民事法律關(guān)系的范圍，數(shù)量激增 思想文化上，馬克思主義原理進入到了國際私法領(lǐng)域，此外資本主義國際私法分為歐洲大陸和英美普通法體系,一、英美國家,莫里斯 公平需要理論

15、外國法院適用外國法，是為了在當事人之間維持公平，借以保護對方利益，而并非對外國表示禮讓，或保護既得權(quán) 在合同、侵權(quán)領(lǐng)域提出“自體法”理論產(chǎn)生重大影響 戚希爾 認為一國法律不僅包括實體法也包括沖突法，法官完全可以根據(jù)本國沖突法去適用外國法,美國,庫克的本地法說 認為法院在審理涉外案件時，總要適用自己的國內(nèi)法。如果案件中有依外國法產(chǎn)生權(quán)利，可以把這種權(quán)利轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法產(chǎn)生的權(quán)利予以承認，即把該外國法“并入”內(nèi)國法中。因此法院不是使外國法產(chǎn)生的權(quán)利具有法律效力，而是使根據(jù)本國法產(chǎn)生的權(quán)利具有法律效力。,實際上對外國法律采取一概否認的態(tài)度。過分夸大了法律的屬地性 貢獻：批判了既得權(quán)說，在方法論上主張通過

16、考察得出應適用的規(guī)則，總結(jié)過去法官審理的實踐,卡佛斯的優(yōu)先選擇原則,以“規(guī)則”或“結(jié)果”選擇的方法，為法律適用的結(jié)果提供了兩條應遵循的標準：一是對當事人公正；二是符合一定的社會目的 考慮三方面：一是訴訟事件與當事人的法律關(guān)系；二是比較適用不同法律可能導致的不同結(jié)果；三是衡量這種結(jié)果對當事人是否公正及是否符合公共政策,柯里的政府利益分析說,法律沖突實為不同國家利益的沖突，要對政府利益進行分析，區(qū)分虛假沖突和真實沖突；虛假沖突只有一個政府利益的沖突 如果只有一個國家有合法利益，就適用這個國家的法律；如果有兩個國家有合法沖突，且有一個是法院地國，就適用法院地國法，而不論另一個國家利益是否大于法院地國,如果有兩個外國有合法利益，法院地國為無利益的第三國，可以適用法院地法也可適用法官自由裁量的法 實質(zhì)上是盡可能適用法院地法。 依此，法官在審理時，總會認為法院地國有合法利益的，等于否定沖突法存在的必要了,萊弗拉爾的“法律五點考慮”,結(jié)果的可預見性；州際和國際秩序的維持；司法任務的簡單化；法院地政府利益的優(yōu)先；適用較好的法律規(guī)范 試圖尋找一些常見的而又確實對法律選擇起作用的因素，為法官提供指導 但缺乏普遍性的標準,艾倫茨威格“法院地法說” 國際私法所賴以建立和發(fā)展的基礎(chǔ)是優(yōu)先適用法院地法，而外國法的適用只是一個例外,里