對我國有問題金融機構監(jiān)管法律制度的實證分析

1、對我國有問題金融機構監(jiān)管法律制度的實證分析【摘要】對有問題金融機構的監(jiān)管是一國金融法律制度構建中的一個重要環(huán)節(jié)。在具體的處置措施上，其不僅包括硬性的市場退出機制，相反更包括相應的援助體系。我國現(xiàn)在正處于一個金融法律制度的整合及與國際對接時期，所以對我國相關有問題金融機構的法律制度進行一個公正與客觀的梳理具有非常深遠的意義。相對完善的金融監(jiān)管法律制度是一個由市場準入監(jiān)管、市場運營監(jiān)管及市場退出監(jiān)管所形成的一個立體性的法律工程。就我國目前的金融監(jiān)管法的構建而言，準入階段與運營方面監(jiān)管的法律制度在文本上相對來說還比較完善，然而市場退出機制則還比較欠缺，這不僅體現(xiàn)在法律構建上的不足、學理上探討的不夠，

2、而且也體現(xiàn)在實踐中的效應較差。因此，較深入地研討有問題金融機構之監(jiān)管對于我國目前的金融監(jiān)管法律制度的整合具有深遠的影響。一、金融機構市場退出機制的法律規(guī)定我國關于對有問題金融機構監(jiān)管的法律規(guī)定主要表現(xiàn)于公司法、商業(yè)銀行法及銀行業(yè)監(jiān)督管理法、保險法等的規(guī)定之中。以下對此進行一定的說明。公司法第8章對公司破產(chǎn)、解散與清算作了詳細的規(guī)定。如該法第189條規(guī)定，公司因不能清償?shù)狡趥鶆?，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院依照有關法律的規(guī)定，組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組，對公司進行破產(chǎn)清算。該法第190條又對公司解散的情形進行的規(guī)定。商業(yè)銀行法第64條，如該條規(guī)定商業(yè)銀行己經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機，

3、嚴重影響存款人的利益時，中國人民銀行可以對該銀行實行接管。接管的目的是對被接管的商業(yè)銀行采取必要措施，以保護存款人的利益，恢復商業(yè)銀行的不正常經(jīng)營能力。被接管的商業(yè)銀行的債權債務關系不因接管而變化。該法第69-72條又對商業(yè)銀行因解散、被撤銷與被宣告破產(chǎn)而終止等市場退出情況作了如下規(guī)定：商業(yè)銀行因分立、合并或者出現(xiàn)公司章程規(guī)定的解散事由需要解散的，應當向中國人民銀行提出申請，并附解散的理由與支付存款的本金和利息等債務清償計劃。經(jīng)中國人民銀行批準后解散。商業(yè)銀行解散的，應當依法成立清算組，進行清算。商業(yè)銀行因吊銷經(jīng)營許可證被撤銷的，中國人民銀行應當依法及時組織成立清算組，進行清算。商業(yè)銀行不能支

4、付到期債務經(jīng)中國人民銀行同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)，商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織中國人民銀行等有關部門與有關人員成立清算組，進行清算。再者，新出臺的銀行業(yè)監(jiān)督管理法第38-39條對上述內(nèi)容進行了重申，如其第38條規(guī)定，銀行業(yè)金融機構已經(jīng)或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以依法對該銀行業(yè)金融機構實行接管或者促成機構重組，接管和機構重組依照有關法律和國務院的規(guī)定執(zhí)行。銀行業(yè)金融機構有違法經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害公眾利益的，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構有權予以撤銷。保險法第113條，如該條規(guī)定保險公司違反本法

5、規(guī)定，損害社會公共利益，可能嚴重危及或者已經(jīng)危及保險公司的償付能力的，金融監(jiān)管部門可以對該保險公司實行接管。此外，我國于2000年11月1日公布并實施的金融資產(chǎn)管理公司條例在我國金融機構市場退出處理機制上具有深遠的意義，因為該條例的出臺本身就是國有商業(yè)銀行不良債務的產(chǎn)物。如條例第2條對金融資產(chǎn)管理公司的性質(zhì)就進行了定性，其是經(jīng)國務院決定設立的收購國有銀行不良貸款，管理與處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的國有獨資非銀行金融機構。條例第10條規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司可以從事下列業(yè)務活動：追償債務、對因不良貸款形成的資產(chǎn)進行租賃或者以其他形式轉(zhuǎn)讓及重組、債權轉(zhuǎn)股權、資產(chǎn)管理范圍內(nèi)公司的上市推薦及債券

6、、股票承銷等。除上述法律規(guī)定之外，我國證券法、中國人民銀行法及信托法并無相關證券公司與信托機構市場退出的規(guī)定。二、實證分析從上面的規(guī)定來看，筆者認為我國在對有問題金融機構監(jiān)管機制方面存在嚴重的不足。這主要表現(xiàn)在兩個方面：其一是我國在對有問題金融機構的監(jiān)管方面欠缺有效的監(jiān)管手段，目前的監(jiān)管措施與國際上通行的做法還相差甚遠;其二是我國在此方面的立法還過于單薄，這主要體現(xiàn)為缺乏一些應有的法律規(guī)定，如我國的金融監(jiān)管法律制度就對證券公司、信托公司的市場退出問題根本沒有作出任何規(guī)定。此外，即使存在有規(guī)定，規(guī)定本身就存在有先天的發(fā)育不良的現(xiàn)象，這一點在金融資產(chǎn)管理公司條例上表現(xiàn)得特別明顯。以下筆者針對上述現(xiàn)

7、象進行一定的分析。(一)關于監(jiān)管手段不足之分析就處理有問題金融機構的制度來說，其大體可以分為兩大類：其一是救助性措施;其二是清盤性措施，即對問題嚴重到無法挽救的機構，通過清盤，使其退出市場 。然而，若依此標準來考察我國的金融機構市場退出制度，便可以發(fā)現(xiàn)我國在此方面幾乎處于真空狀態(tài)。我國目前的法律尚未形成一套目標明確、體系完整的問題金融機構處置措施。筆者認為，我國在這方面的監(jiān)管手段欠缺主要表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是處置措施單一化。縱觀我國對有問題金融機構監(jiān)管的法律規(guī)定，我國對有問題金融機構的處理措施大多表現(xiàn)為接管與清盤，如1995年央行對中銀信托投資公司接管，1997年中國農(nóng)村發(fā)展信托投資公司在

8、中國建設銀行托管下被清算，1998年中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司與海南發(fā)展銀行相繼被央行關閉，同年7月蜚聲海內(nèi)外的廣東國際信托投資公司被宣告破產(chǎn)?？陀^地分析，作者認為我國這種較單一化的處置措施有點欠全面：一是此種規(guī)定本身在內(nèi)容上就存在先天發(fā)育不良的特點，如商業(yè)銀行法將接管條件界定為“商業(yè)銀行已經(jīng)或可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人利益”的做法過于籠統(tǒng)，不具有很強的操作性。盡管法律賦予了央行接管權，但是對接管組織的構成、法律地位、接管人員的選任等都沒有涉及。同時，對接管期間的措施也沒有規(guī)定 。二是就有問題金融機構監(jiān)管機制而言，它還有其他的救援手段，如央行最后貸款人職能的發(fā)揮、同業(yè)公會的注資行動等。如美國

9、聯(lián)邦儲備法便規(guī)定聯(lián)邦儲備銀行作為最后貸款人有向具有償付能力的銀行提供暫時流動性支持的職責。在德國，由德意志聯(lián)邦銀行與來自德國銀行業(yè)的銀行共同出資組建流動性互助銀行，向那些仍具有償債能力而暫時遇到流動性困難的銀行提供資金融通支持。再者，這種終結(jié)式的做法也會對整個社會產(chǎn)生巨大影響，有時也可能會在金融機構之間觸發(fā)連鎖反應。而且，我國目前還欠缺與這種終結(jié)性措施相配的存款保險制度。此外，我國目前已在形式上實現(xiàn)了將金融監(jiān)管權從央行剝離出來，那么這樣就存在一個問題，即如何來定位央行在行使接管權中的職責?這也是目前金融機構市場退出法律制度所必須考慮的問題。其二是債務清償順序上所存在的問題。金融機構為經(jīng)營金融產(chǎn)

10、品的特殊企業(yè)，因此在償債程序上也應具有與一般企業(yè)不同的規(guī)則。這一點雖然已在我國商業(yè)銀行法中得到反映，(如該法在第71條規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資與勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金與利息)，但是必須明確的是這一條也僅僅只適用于商業(yè)銀行，那么對于非商業(yè)銀行類的金融機構的償債順序該如何處理呢?這也是在我國金融機構市場退出法律制度重塑中必須得到回答的問題。筆者認為，鑒于金融機構的特殊性，若適用破產(chǎn)法中針對一般企業(yè)所確定的還債順序顯然是不合理的。此外，我國還欠缺與個人債務償付相配備的保障制度，即存款保險制度。其三是損失承擔的法律問題。市場退出肯定存在有一個損失承

11、擔的問題，這也是有問題金融機構市場退出中的核心事項，因為只有在核定了損失分攤后，才能決定對該機構進行援助或重組。對于該問題，國際上通行的做法是：損失首先應當由股東承擔，問題機構的股東權益首先應先予撤銷。然后，由債權人分擔剩余損失，債權數(shù)額應當作相應扣除。若債權人由國家予以保護的，其應分擔的損失部分由國家分擔。因此，問題金融機構的損失通常由股東、債權人及國家共同承擔。然而，我國的法律在這方面無任何的法律規(guī)定，這無疑是對我國金融機構進行重組時一個難以逾越的瓶頸。固然在我國金融法律制度缺乏規(guī)定的情況下可以參照公司法的規(guī)定，且我國公司法第3條規(guī)定，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公

12、司的債務承擔責任，但是我國現(xiàn)行財務制度都規(guī)定只有企業(yè)清盤時才能核銷股東權益，否則在企業(yè)運營期間無論其損失多少，若無股東同意，則不能對股東的權益強行進行核銷。另外，鑒于我國金融機構的股東與債權人多為國有企業(yè)或相關財政部門，這更加重了問題的復雜性，所以這種產(chǎn)權的不明晰狀況無疑使在金融機構市場退出監(jiān)管法律制度中損失分攤的實踐落空。此外，從我國對有問題金融機構處理的措施來看，其還游離于法治化的邊緣地帶。在實踐中，對問題機構的處理過多地依賴于行政手段，如解決有問題銀行機構主要依靠金融監(jiān)管權力，采取關閉、破產(chǎn)等極端的處理手段 。這種做法雖然具有一定的靈活性，但是由于對于當事人而言，這種處置措施具有很大的不

13、確定性與不可預見性，再加上我國立法對金融監(jiān)管當局監(jiān)管處置權規(guī)定的模糊性及法律程序上的非一致性，這種種情形就更加使本來復雜的善后措施屢遇法律上的障礙及可能的操作性。這無疑增加了處置成本。(二)立法上的不足筆者認為我國對有問題金融機構的處理固然存在上述的諸多不足，但是這深層次的原因卻在于我國立法的不足，法律規(guī)定的不明確，這些因素才是真正導致在處置有問題機構時“無法可依、或有法難依”的原因所在。以下對此進行一定的分析。2000年頒布的金融資產(chǎn)管理公司條例雖然在一定程度上使我國在處置金融機構不良資產(chǎn)方面擺脫了無法可依的局面，但是由于該條例的先天發(fā)育不良，其還遠未達到理想條例的境界。如條例第3條規(guī)定，金

14、融資產(chǎn)管理公司以最大速度保全資產(chǎn)、減少損失為主要經(jīng)營目標。這一主旨與國際上通行的做法顯然不符，因為它混淆了資產(chǎn)處置與保金資產(chǎn)的相互關系，忽略了資產(chǎn)管理公司的真正使命在于迅速處置不良資產(chǎn)，從而使有問題銀行走出資產(chǎn)質(zhì)量欠佳的低谷。上述規(guī)定無疑是對資產(chǎn)管理公司功能的一種錯位。另外，該條例第21條規(guī)定，資產(chǎn)管理公司股權退出的方式有二，即轉(zhuǎn)讓股權與債轉(zhuǎn)股企業(yè)回購。然而，這種規(guī)定存在兩方面的不足：其一是沒有規(guī)定資產(chǎn)管理公司通過上市轉(zhuǎn)讓退出的方式。其二是沒有明確企業(yè)回購股權資金的來源 。正如國內(nèi)有些學者所言，我國現(xiàn)行法律對金融資產(chǎn)管理公司的法律定性并不明確。目前我國雖然已經(jīng)頒布了該條例，但這只是一種應急措施

15、，且其立法層次較低，存在諸多問題，尤其是對金融資產(chǎn)管理公司的法律地位及它與商業(yè)銀行、債轉(zhuǎn)股企業(yè)的法律關系缺乏明確的規(guī)定。因此，條例的實踐效應與其設立時的初衷還相距甚遠。這不僅表現(xiàn)在立法主旨的不明確與錯位，而且也表現(xiàn)為權利與義務的不明確，這也往往導致了有法難依的尷尬局面。再者，就我國對有問題機構處理的立法來看，其呈現(xiàn)出單行立法與分散性的特點，如對銀行的處置措施便規(guī)定于銀行法之中。另外，相對于其他法律制度而言，我國金融法律制度的建設存在著相對的滯后性，因此對于證券公司、信托公司的市場退出監(jiān)管機制我國還處于一個空白狀態(tài)。對此，作者私以為我國這種單行立法的特點也與我國目前的金融業(yè)務經(jīng)營模式不相符，盡管

16、我國目前的法律規(guī)定的是金融“分業(yè)經(jīng)營”制度，但是金融業(yè)務的相互滲透現(xiàn)象層出不窮，這無疑要求我國金融監(jiān)管的立法者必須立于務實的角度對我國相關的金融法律制度進行一次系統(tǒng)的整合，這其中就包括對有問題金融機構監(jiān)管的法律制度之整合。再次，在我國有問題金融機構市場退出監(jiān)管機制中，存款保險制度還是一處未開墾的區(qū)域。這無疑是我國在金融監(jiān)管法律制度完善中所必須關注的一個重要問題，因為存款保險制度能重振社會公眾對銀行體系的信心，保護存款人利益，監(jiān)督并促使存款安全的前提下進行經(jīng)營活動 。在金融自由化與全球化的趨勢下，這一法律制度作為一種抵御金融風險的緩沖器已日益受到人們的青睞。如根據(jù)IMF的統(tǒng)計，從1961年印度與

17、挪威兩個國家建立存款保險制度到1999年底，全球已有72個國家擁有存款保險制度，在法律上或監(jiān)管上對存款保險進行明確規(guī)定的已有68個國家，另外還有不少國家正在積極準備籌建 。盡管有學者從銀行本身的產(chǎn)權就屬于國家的角度來論證我國已無必要建立存款保險制度，但是鑒于存款保險制度的強大功能，筆者認為現(xiàn)在的問題不在于該不該構建我國的存款保險制度，而在于如何構建的問題。此外，筆者認為對于央行的再貸款制度也是我國在法律整合過程中所應深思的問題，因為當銀行等機構出現(xiàn)問題時，并非必然地會退出市場，有時央行的再貸款功能的發(fā)揮就可以使有問題銀行從危機中走出來。然而，目前相關的法律還存在些障礙：其一是根據(jù)中國人民銀行法

18、的有關規(guī)定，央行作為我國中央銀行從事再貸款業(yè)務活動的目的是實施貨幣政策，而非金融監(jiān)管更非處理有問題機構的一種有效措施。因此，央行的最后貸款人功能的定位還不明確;其二是在我國金融諸業(yè)務的融合與滲透現(xiàn)象已較普遍化，那么在與銀行機構存在有密切聯(lián)系的證券公司等其他非銀行金融機構出現(xiàn)流動性問題時，央行是否將其再貸款功能延展至其他非銀行的金融機構?這也是我國在金融監(jiān)管法律整合進程中所必須深思熟慮的事項。三、完善之建議對于有問題金融機構監(jiān)管法律制度的完善，作者認為我國應基于國內(nèi)與國際兩個層面進行思考，既要考慮到我國目前此方面法律制度不足的癥結(jié)所在，也要關注其他國家在對有問題金融機構監(jiān)管方面的成功經(jīng)驗。對此，

19、可以從以下幾方面進行思考：其一是立法技術方面。鑒于我國目前關于有問題金融機構監(jiān)管的法律規(guī)定大多散見于不同的法律部門中，而且這些規(guī)定大都也只是針對有問題銀行，因此筆者認為我國目前的金融監(jiān)管立法改革應著眼于金融自由化與全球化趨勢，立法應具有一定的先見性。針對這種狀況，我國金融監(jiān)管的立法者們應對目前已比較陳舊的中國人民銀行法、商業(yè)銀行法與保險法等進行一次較徹底的清理，從而達到諸法律整合的目的。另外，鑒于對有問題金融機構的處置措施并不因為金融機構的性質(zhì)不同而存在較大的差別，所以我國可以針對有問題金融機構監(jiān)管進行專門性的立法，即采取統(tǒng)一的法典式的做法對有問題金融機構的監(jiān)管進行統(tǒng)一的規(guī)定。這不僅可以避免諸

20、法律之間在處理措施上的不一致性，也可以避免對證券公司等機構在面臨問題時出現(xiàn)法律真空的存在。為了達到上述之目的，我國在具體的立法過程中，就有必要移植與借鑒美國、歐盟與巴塞爾銀行監(jiān)管委員會等的成功經(jīng)驗，如歐盟在其存款保險指令中所采納的強制保險資格與自愿保險資格便是值得我國考慮的。同時，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會從國際的層面對這方面的問題進行了一些深思，如在其1992年的跨國銀行的破產(chǎn)清算文件中，其就提出了以下建議：在關閉一跨國銀行時，監(jiān)管當局之間就注意隨時加強信息交流，也應注意加強對債權人、股東以及銀行管理部門之間的信息交流;有關清算的法規(guī)性質(zhì)將影響對跨國銀行的監(jiān)管方式;不同的清算法規(guī)將影響存款人與其他

21、債權人的收益，也將影響存款保險安排的實施;清算人之間的合作將影響債權人在清算中的收益，并受監(jiān)管當局在清算中所發(fā)揮作用的影響。這就說明，我國在立法技術上，不僅應從國內(nèi)金融關系的特殊性出發(fā)，另外鑒于金融的全球化進程及全球金融業(yè)國家之間的相互滲透，所以在對有問題金融機構的處置上，也應將外資金融機構納入其中，并從母國與東道國兩個層次進行金融監(jiān)管權的分配與協(xié)調(diào)。這也是我國在法律整合中所必須考慮的事項。再者，作者認為我國對有問題金融機構監(jiān)管的法律整合不僅限于對目前金融法律進行重塑，而且也涉及到破產(chǎn)法方面的問題。雖然我國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)第2條明文規(guī)定，本法適用于全民所有制企業(yè)。然而，我們必須明確的是金融機

22、構是一種經(jīng)營金融產(chǎn)品的特殊企業(yè)，所以對其破產(chǎn)的法律問題還應進行特別的規(guī)定。此外，我國破產(chǎn)法本來就是多年前制定的，其內(nèi)容已明顯滯后于當前的社會經(jīng)濟關系。因此，整合應該是個立體性的工程，其不僅應包括對目前金融監(jiān)管法律制度的調(diào)整，也包括對公司法中涉及公司的解散、清算與破產(chǎn)的法律規(guī)定的調(diào)整，也包括在新法中對金融機構的破產(chǎn)制度進行特別性的規(guī)定。其二是在具體的處置措施上。筆者認為我國應改變那種較過激的單一化的處置方法。相反，而應采取救助措施與市場退出措施并重的做法。就救助措施而言，我國在法律整合過程中，可以采取以下的措施：一是對央行的最后貸款人功能進行法定化，并考慮在將來將此功能服務的對象擴展到非銀行類的金融機構;二是考慮建立專項基金，以對有問題機構提供資金支持;三是組建金融機