周新軍教授 國際私法

1、第一章 國際私法概論第一節(jié) 國際私法的概念,一、地位與意義： 二、國際私法的調(diào)整對象： 涉外民事關(guān)系 （一）涉外民事關(guān)系 的含義 具有涉外因素的平等主體間的人身關(guān)系和 財產(chǎn)關(guān)系,1）主體具有涉外因素： （2）客體有涉外因素： 客體是位于外國的物，或需要在外國完成的行為。 （3）引起法律關(guān)系發(fā)生的事實發(fā)生在國外。 外國應(yīng)作廣義理解 3、是廣義的包含商事法律關(guān)系在內(nèi)的民事法律關(guān)系,三、法律沖突： 對同一民事關(guān)系因所涉各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。 產(chǎn)生的條件： 1、必須是各國間存在正常的民事交往，形成大量涉外民事關(guān)系。 2、各國的民事法律制度不同。 3、各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法

2、律地位。 4、各國在一定條件下承認(rèn)外國民事法律在內(nèi)國的域外效力,2）從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)看，與一般的法律規(guī)范是不同的。 一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)： 沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)： （3）既與一般程序規(guī)范又與一般的實體規(guī)范相區(qū)別的一種規(guī)范,二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu) 1、范圍：指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或所要解決的法律問題。 2、系屬：規(guī)定沖突規(guī)范范圍中所應(yīng)適用的法律。 3、關(guān)聯(lián)詞：“應(yīng)適用”、“依,三、沖突規(guī)范的分類 （一）單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定某涉外民事關(guān)系僅適用某國法律的沖突規(guī)范。 特點： 利弊分析,二）雙邊沖突規(guī)范： 指其系屬不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，而只規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)此系屬并結(jié)合實際情況，去確定應(yīng)

3、適用某一國家法律的沖突規(guī)范。 特點： 利弊分析,三）重疊適用的沖突規(guī)范： 它要求在處理“范圍”中指出的法律問題時必須同時符合兩個或兩個以上國家的法律。 特點,四）選擇適用的沖突規(guī)范： 其系屬中有兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只選擇其中之一所指引的準(zhǔn)據(jù)法來調(diào)整有關(guān)的涉外民事關(guān)系的沖突規(guī)范。 1、無條件的選擇適用的沖突規(guī)范 2、有條件的選擇適用的沖突規(guī)范,四、意義與作用： 1、沖突規(guī)范體現(xiàn)了國家政策和利益的導(dǎo)向 2、盡管目前沖突規(guī)范存在著缺乏可預(yù)見性、明確性等缺陷，但它的作用是目前其他規(guī)范所不可替代的,選擇題： 1.“外國人的行為能力依其本國法確定，但在內(nèi)國有住所者適用其住所地法”，這是一條（ ）a.

4、雙邊沖突規(guī)范 b.重疊性沖突規(guī)范c.有條件選擇性沖突規(guī)范d.無條件選擇性沖突規(guī)范,第四章 準(zhǔn)據(jù)法,一、概念及特點： 準(zhǔn)據(jù)法：經(jīng)沖突規(guī)范援引用來確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體的實體法規(guī)范。 特點：1、必須是經(jīng)沖突規(guī)范援引的法律,二、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法 1、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。 巴托魯斯：法則區(qū)別說 2、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇。 薩維尼：法律關(guān)系本座說,3、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇。 里斯：最密切聯(lián)系說 4、依政府利益分析決定法律的選擇。 柯里：政府利益分析說,5、依結(jié)果選擇方法決定法律的選擇。 卡弗斯：結(jié)果選擇理論 6、依分割方法決定法律的選擇,7、依當(dāng)事人的意思自治決

5、定法律的選擇。 法國杜摩蘭首先提出 、依有利于判決在國外得到承認(rèn)與執(zhí)行選擇,選擇題： 以下要求直接就有關(guān)國家的實體法進(jìn)行選擇的方法有： a.法則區(qū)別說 b.政府利益分析說 c.法律關(guān)系本座說 d.結(jié)果選擇方法,第二節(jié) 識別,一、識別的概念： 指在適用沖突規(guī)范時依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實構(gòu)成作出定性分類，將其歸入一定的法律范疇或?qū)τ嘘P(guān)的沖突規(guī)范使用的法律名詞進(jìn)行解釋，從而決定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。 特點：1、內(nèi)容上包括兩個方面 2、目的,二、識別問題的提出和產(chǎn)生原因： 1、對同一事實，不同國家的法律賦予它不同的法律性質(zhì)。 2、不同國家對沖突規(guī)范中包含的名詞概念的含義理解不同,3、不

6、同國家的法律把具有共同內(nèi)容的法律問題分到實體法或程序法的不同法律部門。 4、社會制度、歷史文化傳統(tǒng)的差異，會出現(xiàn)一個國家所使用的法律概念是另一個國家法律所沒有的情況,三、解決識別沖突的方法： （一）法院地法說 理由： 反對理由,二）法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法說 理由： 反對理由： （三）分析法學(xué)與比較法說： 反對意見： 1、所謂的普遍概念，共同原則少。 2、各國法律的差異很難彌合。 3、大大增加法官的負(fù)擔(dān)。 （四）結(jié)果分析法,第三節(jié) 先決問題,一、概念： 指一國家法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以首先解決另外一個問題為先決條件，則把該爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”，而把首先要解決的另一

7、問題稱為“先決問題,二、先決問題的法律沖突： 適用法院地國的用于解決先決問題的沖突規(guī)范或依據(jù)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國解決先決問題的沖突規(guī)范指向了不同國家的實體法，并且該不同國家的實體法也不相同，導(dǎo)致對先決問題得出相反的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同,三、先決問題法律沖突的產(chǎn)生條件： 1、先決問題是一個相對獨立的涉外民事關(guān)系，并且有自己的沖突規(guī)范 2、主要問題的準(zhǔn)據(jù)法是外國法 3、適用法院地國的用于解決先決問題的沖突規(guī)范與依據(jù)主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國解決先決問題的沖突規(guī)范指向了不同國家的實體法，并且該不同國家的實體法也不相同,四、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法的確定: (一)依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國解決先決問題

8、的沖突規(guī)則來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。 (二)依法院地國的解決先決問題的沖突規(guī)則選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法,第四節(jié)國際私法中的區(qū)際沖突與時際沖突,一、區(qū)際沖突 （一）概念：沖突規(guī)范指引適用外國法，而被指定的國家卻是一個多法域的國家，這時究竟應(yīng)以其中哪一法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的問題。 法域：在主權(quán)國家內(nèi)具有獨特法律制度的地方。 特點,二）解決沖突的辦法： 1、法院直接依據(jù)沖突規(guī)范的連結(jié)點，確定某一法域的法律為準(zhǔn)據(jù)法。 2、法院直接依據(jù)沖突規(guī)范所指向的多法域國家的區(qū)際沖突法確定某一法域的法律為準(zhǔn)據(jù)法。 3、采用第2種解決辦法時若被指定的多法域國家沒有區(qū)際私法，輔之以其它補救辦法（如最密切聯(lián)系原則,二、時際法律

9、沖突 （一）概念：因涉外民事關(guān)系所涉新舊前后法律規(guī)定不同所造成的某一民事關(guān)系是適用新法或舊法的沖突問題,3、德國公民死于法國并在法國留下不動產(chǎn)，法國規(guī)定“不動產(chǎn)法定繼承適用不動產(chǎn)所在地法”。德國規(guī)定“不動產(chǎn)法定繼承適用被繼承人本國法”，且法、德均認(rèn)為沖突規(guī)范指向的法包括外國沖突法,4、假設(shè)一中國公民死于日本，在中國留有一筆不動產(chǎn)，在日本就該不動產(chǎn)繼承涉訟。依日本法，應(yīng)適用死者的本國法，中國民法通則規(guī)定適用不動產(chǎn)所在地法。日本認(rèn)為沖突規(guī)范指向的法包括外國沖突法。 這種情況是否會發(fā)生反致,二、反致的發(fā)生條件： 1、根據(jù)法院地國的沖突規(guī)范必須指向外國法，并認(rèn)為外國法包括沖突規(guī)范。 2、相關(guān)國家的沖突

10、規(guī)則不一致。 3、致送關(guān)系沒有中斷： 即法院地國的沖突規(guī)范指向外國法，而外國法的沖突規(guī)則指向的是第三國法或法院地法,三、各國的規(guī)定： （一）采用反致的國家： （二）反對反致的國家： （三）我國： 在涉外合同的法律適用方面明確規(guī)定不采用反致，在其他領(lǐng)域沒有明確規(guī)定,第二節(jié)法律規(guī)避,一、含義及特征： 法律規(guī)避：涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的行為。 特征、構(gòu)成要件： 1、主觀上：是一個故意的，有目的的行為。 2、行為方式：當(dāng)事人是通過制造有關(guān)連結(jié)點事實的行為,三、立法方式 （一）間接限制的立法方式： （二）直接限制的立法方式： （三）合

11、并限制的立法方式,選擇題： 一國立法中明文規(guī)定，如適用外國法將違反內(nèi)國公共秩序，則該外國法不予適用。這種立法方式被稱為 （ ） a.直接限制方式 b.間接限制方式 c.合并限制方式 d.混合限制方式,四、 注意的幾個問題： （一）區(qū)別國內(nèi)民法上的公共秩序與國際私法的公共秩序： 1、必須是強行法才構(gòu)成公共秩序 2、從內(nèi)容上區(qū)分，有關(guān) （1）國家和社會的重大利益 （2）法律的基本原則 （3）道德的基本觀念 （4）國際義務(wù)或國際公共秩序,3、從形式上，采取間接限制的立法方式，即單邊沖突規(guī)范方式指定的法律（輔助性標(biāo)準(zhǔn)） 4、適用結(jié)果上，國內(nèi)民法上的公共秩序僅適用于內(nèi)國民事關(guān)系和依沖突規(guī)范適用于涉外民事

12、關(guān)系，而國際私法公共秩序適用于在內(nèi)國發(fā)生訴訟的所有民事關(guān)系,二）援用公共秩序保留不應(yīng)與他國主權(quán)相抵觸，并且不應(yīng)與外國公法的排除混為一談。 1、尊重他國主權(quán)，適用公共秩序保留應(yīng)謹(jǐn)慎。 2、他國法律本身嚴(yán)重違反國際法，違背社會普遍公認(rèn)的道德準(zhǔn)則、正義理念或法院地國公共利益時，援用公共秩序保留。（主觀說與客觀說的結(jié)合,三）公共秩序保留能否排除國際慣例的適用 1、從國際慣例產(chǎn)生方式和特征來看： 國際慣例是指產(chǎn)生于國際長期的反復(fù)的實踐，而不是一國的政治經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗習(xí)慣、歷史文化的產(chǎn)物。而國內(nèi)法是一個國家政治、經(jīng)濟(jì)、歷史風(fēng)俗習(xí)慣等共同影響所出現(xiàn)的產(chǎn)物，使國內(nèi)法具有十分鮮明的個性特性，而國際慣例則是具有國際性

13、、跨國性的特征,2、從國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容來看 是在與國家利益無原則利害關(guān)系的領(lǐng)域，即國家允許商業(yè)社會意思自治的領(lǐng)域發(fā)展起來的 大多是技術(shù)性的法，而不是倫理性的法,3、從結(jié)果來考慮： 除了要考慮個案的結(jié)果中相關(guān)當(dāng)事人的利益，而且還更要考慮到國家的長遠(yuǎn)利益。排除國際慣例從長遠(yuǎn)來看必將影響到中國在國際貿(mào)易中的形象、地位,4、如果說是因經(jīng)濟(jì)秩序影響下產(chǎn)生的不合理國際慣例，國家可以應(yīng)該通過警示等方式向所有有關(guān)公民、當(dāng)事人聲明，使其在合同或貿(mào)易交往中預(yù)先排除這不合理的國際慣例，而不是用公共秩序來進(jìn)行排除,5、從國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)來看，其屬于任意法，無需通過公共秩序保留排除其適用,四）公共秩序保留能否排除國

14、際條約中的沖突規(guī)范： 公共秩序保留排除的應(yīng)是根據(jù)國際條約中的沖突規(guī)范指向的外國實體法，而不是國際條約中的沖突規(guī)范本身,五）一國法院是否應(yīng)對外國的公共秩序也給予充分考慮： 從公共秩序的產(chǎn)生、功能設(shè)置來看，法院地國沒有必要考慮外國的公共秩序，即使考慮外國的公共秩序，也應(yīng)是在外國公共秩序與本國公共秩序不相違背的情況下，考慮與外國的國際關(guān)系的情況下,六）在排除本應(yīng)適用的外國法后，可否一律代之法院地法： 1、適用法院地法。 2、適用與被排除的外國法有密切關(guān)系的另一外國法。 3、拒絕審判,二、外國法查明的方法： （一）各國的做法 1、當(dāng)事人舉證證明。 2、法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。 3、法官依職權(quán)查

15、明，當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助義務(wù) （二）中國 （立法晚，在各國立法基礎(chǔ)上有更豐富、多種的方法,三、外國法無法查明時的解決方法： （一）各國的做法 1、直接適用內(nèi)國法。 2、類推適用內(nèi)國法。 3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求。 4、適用與本應(yīng)適用的外國法相近似的法律。 5、適用一般法理。 （二）中國,二）救濟(jì)： 1、對第一情況：因為本質(zhì)上是對內(nèi)國法的錯誤適用，所以允許上訴。 2、對第二種情況： （1）不允許上訴。 （2）允許上訴。 3、中國,第五章國際私法關(guān)系的主體第一節(jié)自然人,一、國籍 （一）概念及法律意義 1、國籍：是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。 2、法律意義： （1）公法： 享受權(quán)利承擔(dān)義

16、務(wù)的前提。 該國對該公民行使外交保護(hù)義務(wù)的依據(jù),2）私法： 區(qū)別內(nèi)國人與外國人的標(biāo)志。 確定是否屬于涉外民事關(guān)系 確定涉外民事關(guān)系主體本國法的依據(jù),二）國籍取得的方式： 1、生來取得：血統(tǒng)主義 出生地主義 混合主義 2、傳來取得：婚姻 收養(yǎng) 申請,三）國籍的積極沖突及解決 1、當(dāng)事人取得的國籍中有一個為內(nèi)國國籍，則以內(nèi)國國籍優(yōu)先。 2、當(dāng)兩國籍都為外國國籍 取得在先的國籍優(yōu)先。 取得在后的國籍優(yōu)先,當(dāng)事人住所或慣常居所所在地的國籍優(yōu)先。 與當(dāng)事人有最密切關(guān)系的國家的法律為其本國法。 中國法: 意見第211條：有雙重或者多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。（原條

17、,四）消極沖突及解決： 1、以無國籍人的住所地國國籍為其國籍，以住所地國家的法律為其本國法。 2、沒有住所的，以居所所在地國國籍為其國籍，以居所地國法作為其本國法,2）船舶、飛行器等交通運輸工具： 國際上通行適用船旗國法或交通運輸工具登記注冊地法。 （3）與人身關(guān)系密切的財產(chǎn)，如夫妻財產(chǎn)制中、繼承關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系中的動產(chǎn),3.原、被告都不在我國領(lǐng)域內(nèi)： 定居 a在國內(nèi)結(jié)婚 b在國外結(jié)婚 未定居:原告或被告原住所地 4.原被告一方在國內(nèi)，一方在國外 原、被告分別在國外和我國起訴的，我國有管轄權(quán),第十章涉外繼承,一、涉外繼承的法律沖突 1、繼承人的范圍： 2、繼承人的順序： 3、遺產(chǎn)的分割： 4、對

18、遺囑繼承的限制,3、遺囑的形式： （1）采用區(qū)別制： （2）實行同一制：本國法或立遺囑地法 趨勢：采用多重準(zhǔn)據(jù)法原則，盡量使遺囑方式有效,四、涉外無人繼承 （一）法律沖突 1、國家以特殊繼承人的資格取得無人繼承財產(chǎn)：死者所屬國家或地方團(tuán)體以特殊繼承人資格。 2、國家以先占權(quán)取得無人繼承財產(chǎn)。 先占權(quán)：為防止個人先占無人繼承財產(chǎn)而引起社會紊亂，國家應(yīng)根據(jù)領(lǐng)土主權(quán)，以遺產(chǎn)位于該國境內(nèi)為由取得無人繼承 財產(chǎn),二）沖突的解決 1、適用被繼承人的屬人法 2、適用遺產(chǎn)的所在地法,三）我國的規(guī)定： 民法通則意見第191條：在我國境內(nèi)死亡的外國人遺留在我國境內(nèi)的無人繼承財產(chǎn) 1、 依中國法解決 實體法： 繼承

19、法第32條、1954年外國人在華遺產(chǎn)繼承問題處理原則第6、7條 （1）收歸我國公有 （2）有外交關(guān)系的，在互惠原則下，動產(chǎn)移交給該國駐我國使領(lǐng)館,2、 依國際條約解決 實體法：中蒙領(lǐng)事條約第29條 動產(chǎn)中的絕產(chǎn)，可以移交給死者所屬國家的領(lǐng)事處理 只解決了外國被繼承人死亡在中國遺留在中國的財產(chǎn)，沒解決中國人遺留在外國的無人繼承財產(chǎn)的繼承問題和外國被繼承人死亡在外國遺留在中國的財產(chǎn)繼承問題,第十一章 國際民事訴訟程序第一節(jié) 管轄權(quán)制度,一、國際民事訴訟管轄權(quán)的含義及意義 一國法院根據(jù)法律或國際條約對含有涉外因素的民事案件進(jìn)行審理、判決的權(quán)利或資格。 1、是審理案件的前提條件，進(jìn)而產(chǎn)生諸如司法協(xié)助、判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。 2、直接影響判決結(jié)果。 3、是國家主權(quán)的反映,二）法國的屬人管轄原則： 當(dāng)事人的國籍所屬國法院享有管轄權(quán)。 （三）德國的屬地管轄原則： 被告的住所地法院享有管轄權(quán),四）協(xié)議管轄制度： （五）專屬管轄原則： 一國法院對與其本國國家和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的國際民事案件，具有唯一的管轄權(quán)限，從而排除其他國家法院對該民事案件的管轄,三、中國關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定 （一）級別管轄 基層法院管轄一般的涉外民事案件； 中級法院管轄重大的涉外