我國商事仲裁員任職資格制度的修改與完善

1、我國商事仲裁員任職資格制度的修改與完善馬占軍 （西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120） 摘要：我國仲裁法對商事仲裁員任職資格問題的立法缺陷主要是：仲裁法對商事仲裁員任職資格問題的立法缺陷主要是上述立法缺陷的最有效做法是對仲裁法進行修改和完善，即：仲裁法進行修改和完善，即被世界多數(shù)國家作為立法的參考藍本就是明證。商事仲裁越具有國際趨同性，其生命力就越旺盛，對仲裁當事人的吸引力就越強。我國主要由國家而非當事人決定商事仲裁員任職資格的作法屬本土特色，其與商事仲裁中由當事人決定商事仲裁員任職資格的國際趨勢并不相符。 二、我國是否應(yīng)實行商事仲裁員法定最低任職資格的問題 如前所述，我國對商事仲裁員法

2、定任職條件和能力要求之苛刻世所罕見。此外，從我國不承認臨時仲裁，以及我國仲裁法關(guān)于仲裁機構(gòu)應(yīng)當具有專門的仲裁員名冊的規(guī)定來看，我國實行的是商事仲裁員強制名冊制，即當事人僅能在仲裁機構(gòu)提供的商事仲裁員名冊中選擇商事仲裁員。筆者認為，即使我國仲裁立法最終賦予當事人決定商事仲裁員任職資格的權(quán)利，但卻因商事仲裁員法定任職資格的高企以及商事仲裁員名冊的強制性，則事實上當事人選擇和決定商事仲裁員任職資格的權(quán)利幾乎無法實現(xiàn)。反觀世界主要國家仲裁立法，其不但賦予當事人決定商事仲裁員任職資格的自由決定權(quán)，更為重要的是其對商事仲裁員法定任職條件要求很低，且承認臨時仲裁制度，也不存在所謂商事仲裁員強制名冊制，因而當

3、事人決定商事仲裁員任職資格的權(quán)利得到充分保障和實現(xiàn)。 因而我們需要討論的首要問題是，商事仲裁員到底具備何種法定任職能力和條件才能滿足其公正獨立裁決案件的需要。商事仲裁員法定任職能力和條件的高低是否與商事仲裁的公正之間存在正向變化。從國際商事仲裁的發(fā)展來看，采用低標準法定任職資格國家的仲裁質(zhì)量并不必然比采用法定苛刻標準國家的仲裁質(zhì)量差，甚至商事仲裁質(zhì)量會更高。因而商事仲裁員法定任職資格并非是保障商事仲裁員高水平的重要原因，當事人對商事仲裁員任職資格所施加的要求才是確保商事仲裁員質(zhì)量的關(guān)鍵所在。商事仲裁當事人與仲裁案件裁決結(jié)果具有最直接的利害關(guān)系，其必然會高度重視商事仲裁員所應(yīng)具備的能力和條件。依

4、照國際商會的統(tǒng)計，商事仲裁當事人鑒于國際仲裁所具有的法律性，所選擇的商事仲裁員多數(shù)是律師或者大學(xué)教授。由此可見，商事仲裁員法定任職條件低，并不必然意味著當事人最終選定的商事仲裁員的能力和條件就會低。國際商事仲裁實踐也表明，當事人完全有能力也有意愿選擇最能勝任仲裁審理和裁決工作的人士擔任仲裁員。既然商事仲裁員法定任職資格的高低與商事仲裁員品質(zhì)并無必然聯(lián)系，且作為與仲裁案件處理結(jié)果利益攸關(guān)的當事人亦可審慎對待商事仲裁員任職資格的確定，則國家商事仲裁立法對商事仲裁員法定任職資格的苛刻要求完全沒有必要。對于降低我國商事仲裁員法定任職資格問題仲裁學(xué)界已有共識。但對于如何降低商事仲裁員法定任職資格則尚分歧

5、。有學(xué)者認為，我國應(yīng)參照我國臺灣地區(qū)仲裁立法例，適當降低我國仲裁員法定任職資格，主要是在任職年限上應(yīng)予以降低，并且應(yīng)對仲裁員任職的消極條件作出規(guī)定。其他學(xué)者對應(yīng)從消極任職資格角度規(guī)定商事仲裁員法定任職資格問題不持異議，但認為應(yīng)徹底解除對從事仲裁工作、律師工作、法官工作、法律研究、教學(xué)工作以及經(jīng)濟貿(mào)易等專業(yè)工作人士成為仲裁員的年限限制，賦予他們作為仲裁員的資格。上述學(xué)者關(guān)于我國商事仲裁員法定任職資格條件應(yīng)予降低的建議無疑是正確的，但對于商事仲裁員法定任職條件的降低幅度仍顯有限。筆者認為，我國完全可以在充分借鑒域外相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，將我國商事仲裁員任職法定條件降到最低，即只要是具有完全民事行為能力

6、的自然人均具有擔任商事仲裁員的資格，除非存在法律上規(guī)定的不適宜擔任商事仲裁員的情形。主要理由如下：一是我國確定商事仲裁員法定嚴格資格的時代背景已發(fā)生了天翻地覆的變化。我國統(tǒng)一商事仲裁法律制度始建于上世紀90年代，商事仲裁對我國來說基本屬于舶來品，為了保障商事仲裁員的公正和獨立性，對商事仲裁員法定任職資格采取高標準嚴要求的作法基本符合當時的商事仲裁的實際情況。但經(jīng)過近二十年的發(fā)展，我國商事仲裁從規(guī)模和質(zhì)量上已今非昔比，即使在世界商事仲裁中也已占有一席之地。因而在確定商事仲裁員法定任職資格問題上必須也應(yīng)該充分考慮我國商事仲裁目前的發(fā)展階段和水平，并應(yīng)順應(yīng)時代變化，對商事仲裁員法定任職資格作出更符合

7、我國商事仲裁發(fā)展實際的調(diào)整； 二是我國商事仲裁員任職條件的降低幅度應(yīng)充分考慮我國商事仲裁當事人的意愿及其素質(zhì)和能力。商事仲裁當事人確定仲裁員任職資格的意愿既是商事仲裁契約本質(zhì)的要求，也是當事人意思自治在此問題上的集中反映。因而既然要賦予當事人確定商事仲裁員任職資格的權(quán)利，則不能因為商事仲裁員任職法定資格的高企，而使仲裁當事人的這種意愿最終落空。商事仲裁作為一種不同于民事訴訟的私人爭議解決方式，以其專業(yè)性和程序的獨特性而已為仲裁當事人所普遍認可和接受，因而我國商事仲裁律師代理率遠高于民事訴訟。即使當事人的素質(zhì)和能力尚不足于勝任確定商事仲裁員資格的要求，但專業(yè)律師應(yīng)該而且完全具備代替當事人確定商事

8、仲裁員任職資格的能力和素質(zhì)?；诖耍覈荒軐斒氯说乃刭|(zhì)和能力作為反對大幅度降低商事仲裁員法定任職條件的主要理由； 三是商事仲裁的國際趨同化也需要我國商事仲裁立法對商事仲裁員法定任職資格問題作出更符合國際標準的調(diào)整。有學(xué)者就指出，我國商事仲裁國際化尤其需要解決的問題就是商事仲裁員來源的國際化。商事仲裁員來源的國際化的前提是商事仲裁員法定任職資格標準的趨同化。我國是少數(shù)堅持對商事仲裁員任職資格進行嚴格要求的國家，如不能大幅度降低我國商事仲裁員任職資格標準，我國將無法實現(xiàn)在此問題上的國際趨同化，更會影響我國商事仲裁國際化的實現(xiàn)。 基于上述分析，我國有條件也有可能大幅度降低商事仲裁員法定任職資格，

9、并且應(yīng)采用多數(shù)國家所實行的法定最低任職資格，即對商事仲裁員任職資格從積極條件方面僅作具有完全民事行為能力人均具有擔任商事仲裁員資格的規(guī)定。此外，為更完善商事仲裁員任職資格的立法，我國還可考慮借鑒諸如意大利、韓國等國的做法，對商事仲裁員消極任職資格問題作出規(guī)定，比如可規(guī)定具有被開除公職或者受到刑事處罰等情形的人士不得擔任商事仲裁員。 三、我國是否應(yīng)實行商事仲裁員強制名冊制問題 所謂商事仲裁員強制名冊制是指，仲裁當事人或者仲裁機構(gòu)主任僅能從仲裁機構(gòu)提供的仲裁員名冊中選定或者指定商事仲裁員的制度。我國有學(xué)者指出，商事仲裁員強制名冊制是我國商事仲裁員制度中最具中國特色的制度。商事仲裁員強制名冊制度意味

10、著商事仲裁機構(gòu)有權(quán)對商事仲裁員任職資格作出自己的選擇和判斷。這在事實上會構(gòu)成對當事人決定商事仲裁員任職資格權(quán)利的剝奪。因而在論及商事仲裁員任職資格問題時，我們有必要也必須對我國是否應(yīng)實行商事仲裁員強制名冊問題進行討論。我國之所以實行商事仲裁員強制性名冊制度的主要原因在于，這樣有利于保證仲裁員的水平，從而有利于保障仲裁的水準和公正性；商事仲裁員從名冊中選出，對方當事人不能抗辯仲裁員的資格條件，有利于減少拖延程序的可能。仲裁學(xué)界對我國應(yīng)采用商事仲裁員推薦名冊制而非強制性名冊制度問題已取得普通共識。仲裁學(xué)界普遍看法是，商事仲裁員強制性名冊利大于弊，其理由主要有四個方面：一是不能保證列入仲裁員名冊者均

11、符合法定條件；二是仲裁員名冊無法將所有行業(yè)專業(yè)人才納入其中；三是限制了當事人選任仲裁員的自由；四是不利于商事仲裁員人才的培養(yǎng)。有國外學(xué)者也對我國實行商事仲裁員強制名冊制提出了批評意見：“盡管中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會名冊中有許多中外技術(shù)方面的專家組成，但這個名冊絕對不可能包括所有方面的專家。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易委員會要想成為一個真正的國際商事仲裁機構(gòu)，其仲裁員名冊應(yīng)當終止，或者該名冊至少只能是建議性的”。有學(xué)者在研究了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易中委員會仲裁員名冊后所得出的結(jié)論是：1999年該會所處理案件涉及當事人來自43個國家和地區(qū)，而有16個國家和地區(qū)當事人無法選擇本國人作為仲裁員。筆者認為，我國商事仲裁

12、員強制名冊制最大的弊端是限制甚至剝奪了仲裁當事人決定商事仲裁員任職資格以及選任商事仲裁員的權(quán)利，因此我國應(yīng)盡快取消商事仲裁員強制名冊制，并僅實行商事仲裁員推薦名冊制，具體理由如下：一是商事仲裁員強制名冊與商事仲裁員嚴格任職資格制是相互配套的制度。商事仲裁員嚴格任職資格制事實上剝奪了仲裁當事人決定商事仲裁員任職資格的權(quán)利，因而我國才可同時采納商事仲裁員強制名冊制。如果我國商事立法賦予當事人決定商事仲裁員任職資格的權(quán)利，則商事仲裁員強制名冊的實現(xiàn)就失去了制度基礎(chǔ)。如上所述，我國商事仲裁員任職資格改革的主要方向就在于賦予當事人決定商事仲裁員任職資格的權(quán)利，因而我國應(yīng)同時對商事仲裁員強制名冊制進行改革

13、，而改革的方向就是實行商事仲裁員推薦名冊制。商事仲裁員推薦名冊制的實行既可保證仲裁機構(gòu)選聘商事仲裁員的傳統(tǒng)做法得以延續(xù)，更可保障當事人決定商事仲裁員任職資格以及選任商事仲裁員權(quán)利的充分實現(xiàn)； 二是商事仲裁員強制名冊的實行不利于國際商事仲裁員資源的共享，削弱了我國國際商事仲裁的品質(zhì)和影響力。商事仲裁采取的是商人社會的“共同語言”，尤其是在經(jīng)濟全球化的時代，不能忽視商事仲裁的統(tǒng)一性而追求無謂的國別特色。商事仲裁員強制名冊制作為我國商事仲裁的本土特色，固然具有保障商事仲裁員高品質(zhì)的作用，但更應(yīng)該看到，該制度的實施會使我國無法充分共享國際商事仲裁員資源，加大了當事人選擇我國商事仲裁機構(gòu)作為爭議機構(gòu)的門

14、檻和難度，使我國商事仲裁尤其是國際商事仲裁的品質(zhì)難以滿足世界各地商事仲裁當事人的需要。正如有學(xué)者所指出的那樣，其造成的必然結(jié)果是，中國仲裁法的國際認知度不高，真正的國際仲裁中心無從建立。 三是我國商事仲裁的實踐也表明我國改革商事仲裁員強制名冊制已勢在必行。我國有的仲裁機構(gòu)已試圖在其規(guī)定中對強制性名冊進行有限突破：“當事人約定在仲裁委員會仲裁員名冊之外選擇仲裁員的，當事人選定的或者根據(jù)當事人之間的協(xié)議指定的人士經(jīng)仲裁委員會主任依法確認后可以擔任仲裁員，首席仲裁員或獨任仲裁員。”我國商事仲裁員強制性名冊有限突破主要體現(xiàn)在賦予當事人在仲裁機構(gòu)提供的名冊外確定商事仲裁員的任職資格并選任商事仲裁員的權(quán)利

15、，但最終的決定權(quán)卻由仲裁機構(gòu)掌握。而仲裁機構(gòu)最終確認的依據(jù)則依然是我國仲裁法對商事仲裁員法定任職資格的規(guī)定。我國仲裁機構(gòu)對商事仲裁員強制名冊制的有限突破雖與商事仲裁員推薦名冊制仍相距甚遠，但其反映出我國商事仲裁實踐要求對商事仲裁員強制名冊進行改革的迫切愿望和呼聲，也為我國未來改革商事仲裁員強制名冊制指明了正確的方向。 基于上述分析，我國商事仲裁立法應(yīng)改變商事仲裁員強制名冊制的傳統(tǒng)做法，應(yīng)采取與國際商事仲裁接軌的商事仲裁員推薦名冊制。正如有學(xué)者所指出那樣，實行推薦名冊制，使得商事仲裁中仲裁員的來源具有更大的開放性，既保護了當事人選擇仲裁員的這一重要的程序性權(quán)利，又能保證商事仲裁的水準與社會變遷保

16、持同步成長性。四、我國商事仲裁員任職資格涉及的其他問題 商事仲裁員任職資格所涉及的其他問題主要包括外國人以及現(xiàn)任法官是否具備擔任商事仲裁員資格的問題。 對于外國人是否具備擔任商事仲裁員資格問題，世界主要國家在商事仲裁不同歷史發(fā)展時期有不同的作法。在上世紀70年代以前，多數(shù)國家并未賦予外國人擔任商事仲裁員的資格。隨著國際商事仲裁的發(fā)展，越來越多的國家仲裁法律開始放寬對仲裁員任職條件所施加的限制，其中多數(shù)國家已不再限制外國人擔任商事仲裁員。但目前仍有少數(shù)國家比如意大利、哥倫比亞、葡萄牙以及拉美地區(qū)對外國人擔任商事仲裁員持否定態(tài)度。此外，沙特阿拉伯目前也不允許外國人擔任仲裁員。與上述少數(shù)國家作法不同

17、的是，世界主要國家商事仲裁立法都已不限制外國人擔任商事仲裁員。我國仲裁法對于外國人是否可以在國內(nèi)仲裁中擔任商事仲裁員問題未有明確規(guī)定，但該法卻允許涉外仲裁機構(gòu)從符合條件的外籍人士中聘任仲裁員。有學(xué)者認為，這表明我國僅允許涉外商事仲裁案件中外國人擔任仲裁員，而國內(nèi)商事仲裁則不允許。但從2017年開始，我國涉外仲裁機構(gòu)已開始受理國內(nèi)案件，也就是說涉外仲裁機構(gòu)從過去僅辦理涉外案件的仲裁機構(gòu)已演變?yōu)榕c國內(nèi)其他仲裁機構(gòu)并無區(qū)別的綜合型仲裁機構(gòu)。則令人困擾的問題是，既然我國立法允許涉外仲裁機構(gòu)聘任外國人擔任仲裁員，在其演變?yōu)榫C合型仲裁機構(gòu)的情況下，是否意味著外國人也可以在上述仲裁機構(gòu)的國內(nèi)案件中擔任商事仲

18、裁員？筆者認為，我國商事仲裁立法已經(jīng)明確外國人在國際商事仲裁案件中具有擔任仲裁員的資格，但對國內(nèi)商事仲裁案件中外國人是否可以擔任商事仲裁員確有模糊之處。就私法自治及國際化的原則而言，一方面尊重當事人的選擇，另一方面限制仲裁員為本國國籍人，排除了選任外國人為仲裁員的機會，不但限制了當事人選任仲裁員的自由，也有礙仲裁的國際化發(fā)展，應(yīng)予以避免。從世界主要國家關(guān)于外國人擔任商事仲裁員的普遍作法來看，我國有必要在商事仲裁立法中明確賦予外國人在我國國內(nèi)商事仲裁案件中擔任商事仲裁員的資格。 對于現(xiàn)任法官是否具備擔任商事仲裁員資格問題，世界各國主要形成了允許和禁止兩種立法例。很多國家商事仲裁立法都禁止現(xiàn)任法官

19、擔任仲裁員從事商事仲裁審理和裁決工作，比如奧地利民事訴訟法第578條就規(guī)定，擔任法官職務(wù)的人，在其任職期間，不能充任仲裁員。荷蘭、阿根廷、波蘭、西班牙等國已有此類規(guī)定。而世界其他主要國家通常都允許現(xiàn)任法官擔任商事仲裁員。在瑞典，當事人完全可以在仲裁協(xié)議中約定仲裁庭的首席仲裁員應(yīng)當是瑞典法官。在英國，“技術(shù)”仲裁處理法律爭端，例如單據(jù)的解釋和合同的解釋，不如品質(zhì)糾紛或者法律與事實混合糾紛那么適合仲裁，仲裁員也不太具備這方面的實際技能。為了充分利用這兩方面的長處，于是出現(xiàn)了法官仲裁員。日本民事訴訟法典未明確禁止現(xiàn)任法官為仲裁員，有日本學(xué)者采納肯定說，法官在擔任仲裁員而獲取報酬時，應(yīng)得到最高裁判所的

20、許可。法國新民事訴訟法典對現(xiàn)任法官能否擔任商事仲裁員并無明確規(guī)定，有法國學(xué)者認為，從法國民事訴訟法典關(guān)于具有完全民事行為能力人均可充當仲裁員的規(guī)定來看，并不排除職業(yè)司法官擔任商事仲裁員。對于現(xiàn)任法官擔任商事仲裁員問題，中外仲裁學(xué)界均有學(xué)者表示支持。我國有學(xué)者認為，法官所受的教育、經(jīng)驗、和心理最適合解決爭議，他們通常能夠把法律和公平最佳地結(jié)合在一起，而這正是當事人訴諸仲裁所尋求的目的。英國有學(xué)者則從司法仲裁與審判的對比中得出結(jié)論并指出，除了司法仲裁是秘密地舉行和對當事人選擇法官作仲裁員的權(quán)利有所限制，通常都假設(shè)兩者在程序上的區(qū)別非常小。兩者的主要區(qū)別在于訴訟程序中存在上訴程序，而對法官仲裁員就事

21、實問題所作的決定不能提起上訴。我國現(xiàn)行商事仲裁立法允許法官擔任仲裁員，但在表述上特別強調(diào)是“曾任審判人員”，這就意味著在我國是不允許現(xiàn)任法官擔任仲裁員。筆者認為，現(xiàn)任法官是否能夠擔任仲裁員的關(guān)鍵在于法官行使仲裁權(quán)與司法監(jiān)督權(quán)之間是否存在可能的和潛在的利益沖突。應(yīng)該說，這種沖突客觀上有可能發(fā)生的，但完全可以通過相關(guān)程序安排來解決這種沖突的可能。比如規(guī)定有可能從事仲裁司法監(jiān)督的法官在接受選定或者指定時，必須對此種情況進行披露并自行退出仲裁程序，否則在裁決作出后當事人有權(quán)以此為由申請撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決?；谏鲜龇治觯覈淌轮俨昧⒎ú粦?yīng)限制現(xiàn)任法官擔任商事仲裁員?？紤]到商事仲裁員從事商事仲裁活

22、動是一種有償服務(wù)，法官應(yīng)該利用私人時間并取得所屬法院同意方可擔任商事仲裁員。 結(jié)語 我國商事仲裁員資格問題長期難以得到解決的根本原因在于我國仲裁法在此問題上存在的立法缺陷。這種立法缺陷主要表現(xiàn)在四個方面：新民事訴訟法典對現(xiàn)任法官能否擔任商事仲裁員并無明確規(guī)定，有法國學(xué)者認為，從法國民事訴訟法典關(guān)于具有完全民事行為能力人均可充當仲裁員的規(guī)定來看，并不排除職業(yè)司法官擔任商事仲裁員。對于現(xiàn)任法官擔任商事仲裁員問題，中外仲裁學(xué)界均有學(xué)者表示支持。我國有學(xué)者認為，法官所受的教育、經(jīng)驗、和心理最適合解決爭議，他們通常能夠把法律和公平最佳地結(jié)合在一起，而這正是當事人訴諸仲裁所尋求的目的。英國有學(xué)者則從司法仲

23、裁與審判的對比中得出結(jié)論并指出，除了司法仲裁是秘密地舉行和對當事人選擇法官作仲裁員的權(quán)利有所限制，通常都假設(shè)兩者在程序上的區(qū)別非常小。兩者的主要區(qū)別在于訴訟程序中存在上訴程序，而對法官仲裁員就事實問題所作的決定不能提起上訴。我國現(xiàn)行商事仲裁立法允許法官擔任仲裁員，但在表述上特別強調(diào)是“曾任審判人員”，這就意味著在我國是不允許現(xiàn)任法官擔任仲裁員。筆者認為，現(xiàn)任法官是否能夠擔任仲裁員的關(guān)鍵在于法官行使仲裁權(quán)與司法監(jiān)督權(quán)之間是否存在可能的和潛在的利益沖突。應(yīng)該說，這種沖突客觀上有可能發(fā)生的，但完全可以通過相關(guān)程序安排來解決這種沖突的可能。比如規(guī)定有可能從事仲裁司法監(jiān)督的法官在接受選定或者指定時，必須對此種情況進行披露并自行退出仲裁程序，否則在裁決作出后當事人有權(quán)以此為由申請撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決?；?/p>