債與合同法期末復習

1、第二十一章 債的概述1. 債的發(fā)生原因：（1） 可分為兩類：一是基于合同；一是基于法律規(guī)定（2） 內容：合同、無因管理、不當?shù)美?、侵權行為、其他原因（如拾得遺失物會在拾得人與遺失物的所有人之間產(chǎn)生債權債務關系;因締約過失，會在締約當事人間產(chǎn)生債權債務關系）2. 按份之債與連帶之債（辨析題）答：對于多數(shù)人之債，根據(jù)多數(shù)人一方當事人相互之間的權利義務關系，可分為按份之債和連帶之債。 （1） 概念：按份之債：是指債的一方當事人為多數(shù)，且多數(shù)人一方的當事人各自按照確定的份額分享權利或者分擔義務的債；連帶之債：是指債的當事人一方為多數(shù)，且多數(shù)人一方的各當事人都有權請求對方履行全部債務或者都負有向對方履行

2、全部債務的義務，全部債權債務關系 因債務的一次性的全部履行而消滅的債。因此，連帶之債的多數(shù)人一方相互間有連帶關系。（2） 相同：債的一方當事人為多數(shù)（3） 不同：二者效力不同。按份之債中各債權人的債權或債務人的債務各自獨立；連帶之債中，各債權人均有權請求和接受債務人的全部給付，債務人也得向任一債權人履行債務。第二十二章 債的履行1. 債的履行的分類：（1） 第一，債的完全履行。完全正確的履行是指債務人按照合同的規(guī)定或者法律的規(guī)定全面履行了自己的義務。完全履行包含全面履行和正確履行。所謂完全履行，就是債務人履行了其全部義務；所謂正確履行，是指債務人的履行符合合同約定或者法律的規(guī)定。（2） 第二，

3、不適當履行，是指當事人雖有履行行為，但其履行不符合合同的約定或者法律的規(guī)定。不適當履行主要包括遲延履行、加害履行、受領遲延三種形態(tài)（3） 第三，債的不履行，是指債務人根本沒有履行債務，包括履行不能和拒絕履行兩種情形。2. 雙務合同履行中的抗辯權：（1） 是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利，它包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。（2）.同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人在無先后履行順序時，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權。同時履行抗辯權的構成要件為：由同一雙務合同互負債務；須雙方互負債務均已屆滿償期；須對方未履行債務

4、或無提出履行債務；須對方的對待給付時可履行的。（其規(guī)范目的在于，通過同時履行的方式保護守約方利益；主要目的不在于擔保債權實現(xiàn)，而在于強制清償，迫使他方履行合同）.先履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行之前或履行職務不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其履行請求。其構成要件包括：雙方當事人互負債務；兩個債務有先后履行順序；先履行一方未履行或者履行不符合債的本旨。. 不安抗辯權，是指先給付義務人在有證據(jù)證明后給付義務人的經(jīng)營狀況嚴重惡化，或者轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；后給付

5、義務人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。第二十三章 債的保全和擔保1. 代位權與撤銷權（辨析題）（1） 概念：債權人代位權，是指債權人為了保全其債權，而于債務人怠于行使自己的權利而害及債權人債權實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債務人的權利的權利。即債權人的代位權就是債權人代債權人之位以自己的名義行使債務人權利的權利。債權人撤銷權，又稱廢罷訴權，是指當債務人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權實現(xiàn)時，債權人為保全債權得請求法院予以撤銷該行為的權利。（2） 相同點：都是債的保全方式，是為了防止因債務人的責任財產(chǎn)減少而致債券不能實現(xiàn)的現(xiàn)象

6、出現(xiàn)。2. 債的擔保與債的保全：答：債的擔保不同于債的保全。債的保全是擔保全體債權人利益的，是債的一般擔保；而債的擔保是一種特殊擔保，是擔保特定債權人利益的，其目的也正是強化債務人的清償能力和打破債權人平等的原則，使特定債券安人能夠從第三人那里得到受償或者優(yōu)先于其他債權人受償。3. 債的保證的方式：一般保證與連帶責任保證（辨析題）（1）一般保證：指保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證。一般保證中保證人的先訴抗辯權；一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。（2） 連帶責任保證：指保證人在債務人不履行債務時與債務

7、人負連帶責任的保證。（3） 區(qū)別：連帶責任保證保證人的責任重于一般保證保證人的責任。一般保證的保證人只在債務人不能履行債務時才承擔保證責任；而連帶責任的保證人不論債務人能否履行債務，只要債務人未履行債務，就有義務承擔保證責任，保證人并不享有先訴抗辯權。4. 定金（案例題）（1） 概念：定金，是指合同當事人約定的，為確保合同的履行，由一方當事人預先支付給另一方的一定款項。（2） 種類：立約定金，是指為保證正式訂立合同而交付的定金；成約定金，是作為合同成立要件的定金；證約定金，這是指交付定金作為合同成立證據(jù)的定金；違約定金，即交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受 定金的一方得沒收其定金而

8、不予返還;收受定金的一方不履行合同時應當雙倍返還定金；解約定金，即交付定金的一方得以喪失定金為代價而解除合同;收受定金的一方也得以雙倍返還定金為代價而解除合同。 第二十四章 債的移轉和消滅1. 債務承擔：（1） 概念：債務承擔，亦即債務移轉，指的是債務主體的變更，即在維持債的內容的同一性的前提下，原債務人的債務移轉于新債務人承擔。債務承擔可因法律的規(guī)定而發(fā)生，也可因法律行為而發(fā)生。依當事人之間的合意而發(fā)生的債務承擔最為常見。（2） 種類：包括免責的債務承擔與并存的債務承擔免責的債務承擔，是由第三人即承擔人代替?zhèn)鶆杖顺袚淙總鶆?，原債務人脫離債的關系，承擔人成為新債務人；并存的債務承擔，是指第

9、三人加入債的關系與元債務人共同承擔債務，原債務人并不脫離債的關系，而仍為債務人第二十五章 合同概述1. 合同的分類（辨析題）.雙務合同和單務合同（1） 概念：雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同，合同當事人雙方互相享有權利和義務；單務合同是指合同當事人僅有乙方負擔給付義務的合同，主要由一方負擔義務，另一方并不負有相對義務的合同（2） 不同：同時履行抗辯權行使上不同。雙務合同的當事人可以主張同時履行抗辯權；而單務合同不適用同時履行抗辯權；（不可抗力情況下）風險負擔上不同。雙務合同中，雙方的權利義務互相依存、互為條件，如果非因一方當事人導致其不能履行合同義務，其合同債務應被免除，其享有的合

10、同權利也歸于消滅。在此情況下，一方不再負有合同義務，因此也無權要求對方履行；如果對方已經(jīng)作出履行的，則應將其返還給對方；而在單務合同中，一方因不可抗力導致不能履行義務，不會發(fā)生雙務合同中的風險負擔問題；過錯致合同不履行的后果不同。在雙務合同中，如果非違約方已經(jīng)履行合同的，可以要求為違約方履行合同或承擔其他違約責任；如果違約方要求解除合同，則對其已履行的部分有權要求未履行給付義務的一方返還其取得的財產(chǎn)。單務合同一般不存在如上情況。.有償合同和無償合同（1） 概念：有償合同是指一方通過履行合同規(guī)定的義務而給對方某種利益，對方要得到改利益必須為此支付相應代價的合同。有償合同是商品交換最典型的法律形式

11、。無償合同是指一方給付某種利益，對方取得該利益時并不知福任何報酬的合同（2） 不同：義務內容的不同。無償合同中，利益的出讓人原則上只承擔較低的注意義務；有償合同中當事人所承擔的注意義務比前者較重主體要求不同。訂立有償合同的當事人原則上應具備完全行為能力，而限制行為能力人非經(jīng)其法定代表人同意不可訂立較為重大的有償合同；但無償合同都可撤銷權行使不同。無償合同債權人可直接請求撤銷該無償合同；有償合同則需證明第三人和債務人均有惡意返還義務不同。無處分權人通過有償合同將財產(chǎn)轉讓給第三人，第三人若為善意，不負返還原物的責任；如果是通過無償合同將財產(chǎn)轉移給第三人的，第三人應承擔返還義務.有名合同與無名合同（

12、略）.諾成合同與實踐合同（1） 概念：諾成合同，是指當事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同。當事人雙方意思表示一致，合同即告成立；實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致外尚需交付標的物才能成立的合同。（2） 不同：合同成立的要件不同。諾成合同：合意；實踐合同：合意與交付標的物或完成其他給付行為；與當事人義務的確定不同。諾成合同中，交付標的物或完成其他給付系當事人的給付義務，違反則產(chǎn)生違約責任；實踐合同中則不是給付義務，只是先合同義務，不產(chǎn)生違約責任。.要式合同與不要式合同（略）.主合同與從合同（略）第二十六章 合同的訂立1. 要約與要約邀請（辨析題）答：要約又稱為發(fā)盤、出盤、

13、發(fā)價或報價等，是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是訂立合同的必經(jīng)階段，對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力；要約邀請又稱引誘要約，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，不是一種意思表示，而是一種事實行為。要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發(fā)出要約邀請時，當事人處于訂約的準備階段2. 承諾遲延與承諾失效：.承諾遲延答：是指受要約人未在承諾期限內發(fā)出承諾。對于遲到的承諾，要約人可以承認其有效，但要約人應當及時通知受要約人。如果要約人不愿承認其為承諾，則該遲到的承諾視為新要約，要約人將處于承諾人的地位。.承諾撤回：答：是指受要約人在發(fā)出承諾通知應當在承諾生效之前撤回其承諾。撤回承諾的通知應當在承諾生效

14、之前到達要約人，或與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。第二十七章 合同的內容與形式1. 合同義務包括給付義務和附隨義務2. 附隨義務與主給付義務的區(qū)別（辨析題）（1） 概念：主給付義務，簡稱主義務，是指合同關系所固有必備，并用以決定合同類型的基本義務；附隨義務是指以誠實信用原則為依據(jù)，隨著合同關系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的義務。（2） 區(qū)別：主給付義務自始確定，并決定合同類型；附隨義務則是隨著合同關系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可能發(fā)生主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付；附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權不履行給付義務，債權人

15、得解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償3. 強制性規(guī)定（1） 包含管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定；（2） 管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力；效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規(guī)范的，才應當認定合

16、同無效。第二十八章 合同的變更和解除1. 不可抗力與情勢變更（辨析題）（1） 概念：不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況如自然災害和社會異常事件；情勢變更：客觀情況范圍：僅包括貨幣貶值、物價、匯率等與經(jīng)濟直接相關的事實；重大變化貨幣貶值、物價、匯率的異常波動、與經(jīng)濟直接相關的事實的重大變更+社會經(jīng)濟形勢的巨變，如國家經(jīng)濟政策的變化、計劃變更、物價暴漲或暴跌、貨幣貶值等；對價障礙和目的障礙（2） 區(qū)別：兩者構成履行障礙的程度不同：不可抗力已構成履行不能，而情勢變更未達到履行不能的程度，仍屬于可能履行，只是其履行極為困難并導致顯失公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力屬于法定免責事由，

17、當事人只要舉證證明因不可抗力導致合同履行不能，即可獲得免責，法院對于是否免責無裁量余地；情勢變更不是法定免責事由，其本質是使當事人享有請求變更或解除合同的請求權，而同時授予法院公平裁量權；不可抗力的效力系當然發(fā)生，情勢變更的效力非當然發(fā)生，是否構成情勢變更、是否變更或解除合同及是否免責，須取決于法院的裁量；情勢變更是從合同效力角度出發(fā)，解決是否繼續(xù)履行合同的問題，而不可抗力是從違約的角度出發(fā)，解決是否承擔責任的問題，兩個制度處于同一體系下，解決不同的問題。2. 合同解除的程序：（1）協(xié)議解除的程序協(xié)商一致，以新合同替舊合同。不需要有解除權。協(xié)議解除是否必須經(jīng)過法院或仲裁機構的裁判？我國允許當事

18、人選擇。采取協(xié)議解除程序，何時發(fā)生解除的效力？看需批準與否。在單方解除中，只要解除權人愿意采取這種程序，法律也允許。（2）行使解除權的程序（約定、不可抗力、違約解除中）當事人一方行使解除權解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。（3） 法院裁決的程序是指適用情事變更原則解除合同，由法院裁決合同解除的程序。3. 合同解除的效力（1）合同解除與溯及力恢復原狀是解除有溯及力的效果及標志。協(xié)議解除，有無溯及力原則上應由當事人約定，無約定時由法院或仲裁機構根據(jù)具體情況確定。因客觀原因造成合同不能履行而解除合同，原則上可無溯及力。違

19、約解除：有無溯及力應具體分析。我國確定違約解除有無溯及力的原則：1、必須與違約解除的立法目的相符；2、滿足被解除合同的性質與種類的要求。非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力；繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力（2） 合同解除與恢復原狀 恢復原狀，是指當事人應恢復到訂約前的狀態(tài)。有溯及力時，合同法第97條(返還及其他補救)。所有物返還請求權。返還標準：給付時的價值，不管受領人獲利。在合同解除以后，當事人要達到訂約前的狀態(tài)，應當包括如下幾個方面內容：已經(jīng)作出履行的，除返還財產(chǎn)以外，還應補償因返還而支付的費用。如果返還的是能產(chǎn)生孳息的物，則除應返還原物之外，還應返還孳息。一方在占有標的物時為維護標的物而支付

20、的必要費用，也應返還。（3）尚未履行的債務免除與不當?shù)美颠€第二十九章 買賣合同1. 相關合同法條款和買賣合同司法解釋（法條評釋）【物權處分不影響合同效力，只影響物權變動】2. 物的瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任是指出賣人就出賣的標的物本身所存在的瑕疵對于買受人所負擔的擔保責任。這種擔保責任包括價值瑕疵擔保，即出賣人擔保其所出賣的標的物不存在滅失或者減少其價值的瑕疵；效用瑕疵擔保，即出賣人擔保標的物具備應有的使用價值；品質瑕疵擔保，即出賣人擔保標的物具有其所保證的品質。3. 風險負擔：標的物所受損失有誰來承擔？答：標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律

21、另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。例外主要包括兩種情況：在交付前標的物風險即由買受人負擔；交付后的一段時間內標的物的風險仍由出賣人負擔。第三十章 借款合同（略）【利息控制問題、商業(yè)銀行借貸中間風險控制問題】 第三十一章 租賃合同1. 租賃合同中物的瑕疵擔保義務：答：租賃物有使承租人不能為正常使用、收益的瑕疵，出租人即應承擔違約責任，承租人得解除合同或者請求減少租金。雙方當事人在訂立合同時，承租人已知道租賃物存在瑕疵的，其后不得解除合同，如果租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，仍然可以隨時解除合同。 2. 租賃物的風險負擔：租賃物的所有權人；但特殊情況下

22、，誰更有能力控制風險誰負擔第三十二章 融資租賃合同1. 出租人的救濟措施：請求承租人支付到期和未到期的全部租金；解除合同，收回租賃物（只可選其一）2. 相關融資租賃的司法解釋（法條評釋）【交易結構設計和目的：對于出租人而言，保有所有權目的租金債務得到清償】第三十三章 不當?shù)美c無因管理1. 不當?shù)美c無因管理（辨析題）.不當?shù)美?） 概念：不當?shù)美侵甘侵笡]有法律根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的情形；（2） 構成：一方獲得利益；他方受到損失；獲得利益和受到損失之間有因果關系；嗎沒有合法根據(jù)（3） 效力：不當?shù)美唤?jīng)成立，當事人之間即發(fā)生債權債務關系。受害人有權請求受益人返還不當?shù)美?，受益?/p>

23、負有返還不當?shù)美牧x務。在受益人死亡的情況下，可依繼承法的規(guī)定，由其繼承人負返還不當?shù)美牧x務。 受益人為善意，即在受益人取得利益時不知道沒有法律根據(jù)，其返還利益的范圍以利益存在的部分（現(xiàn)存利益）為限;如利益已不存在，則不負返還義務。所謂現(xiàn)存利益不限于原物的固有形態(tài)，如果形態(tài)改變，其財產(chǎn)價值仍然存在或者可以代償，仍然屬于現(xiàn)存利益。 受益人為惡意，即在取得利益時明知沒有法律根據(jù)，其返還利益的范圍應是受益人取得利益時的數(shù)額，即使該利益在返還之時已經(jīng)減少甚至不復存在，返還義務也不免除。受益人在取得利益時為善意，嗣后為惡意的，其返還范圍應以惡意開始之時存在的利益為準。.無因管理（1） 概念：無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務的行為。（2） 構成：管理他人事務。管理，就是處理事務的行為。它既可以是民事法律行為，也可以是事實行為；為避免他人利益受損失（具有管理意思）管理意思：具備為他人管理事務的意思，是構成無因管理的主觀要件。管理意思的判斷標準，應是本人對其事務的管理要求、事務