“負(fù)面清單”的國際借鑒及我國應(yīng)對(duì)之策

1、“負(fù)面清單”的國際借鑒及我國應(yīng)對(duì)之策 目前，在雙邊或多邊投資條約中對(duì)在外資準(zhǔn)入階段采取國民待遇的形式主要有兩種：一是發(fā)達(dá)國家所主張的“負(fù)面清單”的做法，即僅僅對(duì)國家經(jīng)濟(jì)至關(guān)重要的特定產(chǎn)業(yè)或幼稚產(chǎn)業(yè)予以例外保護(hù)，在這個(gè)名單之外，“法無禁止即可為”；二是類似于wto服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第16 條所采用的方法，即“肯定式清單”的方法，即除非經(jīng)東道國特別同意，其產(chǎn)業(yè)和活動(dòng)在準(zhǔn)入前階段不適用國民待遇。目前，準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的外資管理模式已逐漸成為國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，世界上至少有77個(gè)國家采用了此種模式。這意味著，我們在全球貿(mào)易投資規(guī)則迅速重構(gòu)背景下，必須借鑒國際通行規(guī)則，否則，可能受損于貿(mào)易轉(zhuǎn)移

2、效應(yīng)并日益邊緣化。 一、“負(fù)面清單”的國際借鑒與啟示 （一）美國的經(jīng)驗(yàn) 自2004年以后，美國對(duì)外締結(jié)的雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定的投資章節(jié)中，均含有“負(fù)面清單”。在美國對(duì)外締結(jié)的國際投資協(xié)定（含自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定中的投資章節(jié)）中，涉及美國的“負(fù)面清單”大都包括三個(gè)部分：附件一列舉現(xiàn)行的不符措施，包括措施涉及的行業(yè)、法律法規(guī)依據(jù)的條款、采取措施的政府層級(jí)、對(duì)措施的具體描述等內(nèi)容，并承諾不得加嚴(yán)限制；附件二列舉保留權(quán)利將來采取不符措施的行業(yè)和領(lǐng)域；附件三列舉金融服務(wù)方面的例外。這些附件，主要列舉與國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求、高級(jí)管理人員和董事會(huì)四項(xiàng)實(shí)質(zhì)性義務(wù)不符的措施。 從美國韓國自由貿(mào)易協(xié)定

3、的投資章節(jié)看，在投資規(guī)則方面采用了更加開放的原則，在投資準(zhǔn)入上相互提供了更加寬泛的國民待遇；但也在給予外資準(zhǔn)入前國民待遇時(shí)，允許東道國對(duì)這種待遇提出保留。第11.3條分別從投資者、投資和不同的政府層級(jí)三個(gè)層面對(duì)國民待遇提出了明確要求。第1款規(guī)定：各締約方給予另一締約方投資者的待遇應(yīng)不低于其在類似情形下在設(shè)立、獲取、擴(kuò)大、管理、運(yùn)營、出售或其他投資處置方面給予國內(nèi)投資的待遇。第2款規(guī)定：各締約方給予協(xié)定所涵蓋投資的待遇應(yīng)不低于其在類似情形下在設(shè)立、獲取、擴(kuò)大、管理、運(yùn)營、出售或其他投資處置方面給予其領(lǐng)土內(nèi)本國投資者投資的待遇。第3款規(guī)定：締約方據(jù)第1款和第2款所給予的投資待遇，對(duì)于地方政府來說，

4、指應(yīng)不低于在類似情形下，由作為締約方一部分的地方政府給予其投資者及其投資的待遇。第11.4條指出，最惠國待遇的適用客體包括投資者和投資。第11.8條則對(duì)包括當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求、生產(chǎn)限制、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求等在內(nèi)的業(yè)績要求提出了限制和禁止。同時(shí)，也明確提出在關(guān)于促進(jìn)出口和對(duì)外援助項(xiàng)目的貨物或服務(wù)的資格要求、政府采購、進(jìn)口方為了使產(chǎn)品符合特惠關(guān)稅或者特惠配額而對(duì)貨物的成分施加必要要求等方面的部分不適用。而且在第5款還進(jìn)一步指出，“并不排除任何私人當(dāng)事人之間的承諾、保證或要求的執(zhí)行”，并特別指出，“就本條而言，如果指定的壟斷者或者國有企業(yè)并未行使委托的政府權(quán)力，則其也屬于私人當(dāng)事人。

5、”第11.9條則從高級(jí)管理層和董事會(huì)方面對(duì)準(zhǔn)入限制提出了要求。第1款規(guī)定：任一締約方不得要求作為協(xié)定所涵蓋投資的該方企業(yè)任命具有特定國際的高層管理人員。第2款規(guī)定：締約方可要求作為協(xié)定所涵蓋投資的該方企業(yè)之董事會(huì)或者其委員會(huì)的多數(shù)人員具備某一特定國際或者在該締約方境內(nèi)居住，只要這一要求并不實(shí)質(zhì)性損害投資者對(duì)其投資進(jìn)行控制的能力。第11.12條則在外資準(zhǔn)入方面提出了不符措施，即對(duì)國民待遇原則、最惠國待遇原則、高管國籍要求、禁止業(yè)績要求等提出保留。第2款規(guī)定：第11.3、11.4、11.8和第11.9條不適用于締約一方采取或維持的附件ii減讓表中所列的關(guān)于部門、分部門或行為的任何措施。第4款規(guī)定：

6、第11.3和第11.4條不適用于構(gòu)成第11.8條（通用條款）中具體規(guī)定的例外或義務(wù)減損的任何措施。第5款規(guī)定：第11.3、11.4和第11.9條不適用于（a）政府采購；或（b）締約一方提供的補(bǔ)貼或贈(zèng)款，包括政府資助的貸款、擔(dān)保以及保險(xiǎn)。而從附件一到附件三的美國減讓表看，都規(guī)定了制定條目所對(duì)應(yīng)的部門、所涉義務(wù)、現(xiàn)行措施以及部門、分部門或行為的范圍。從附件一列舉現(xiàn)行不符措施并承諾不得加嚴(yán)限制的美國減讓表看，在中央主要涉及原子能，商業(yè)服務(wù)，礦業(yè)和管道運(yùn)輸，航空運(yùn)輸，特種航空服務(wù)，運(yùn)輸服務(wù)海關(guān)代理人，通訊無線電通訊，專業(yè)服務(wù)專利律師、專利代理人、以及面向?qū)＠虡?biāo)局的其他業(yè)務(wù)等部門；并在附件ia列出了地

7、方政府維持的不符措施的不具有約束力的例示清單，主要也是服務(wù)部門。從附件二列舉保留權(quán)利將來采取不符措施的美國減讓表看，則僅包括了通訊、社會(huì)服務(wù)、少數(shù)民族事務(wù)、海上運(yùn)輸服務(wù)和懸掛美國國旗的船只的運(yùn)營等少數(shù)部門。附件三則專門列明了美國關(guān)于金融服務(wù)的減讓表。 （二）日本、韓國的經(jīng)驗(yàn) 2002 年日韓兩國簽署包含投資準(zhǔn)入前國民待遇的雙邊投資協(xié)定之后，它們各自在近幾年簽署的經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定中大都采用了準(zhǔn)入前國民待遇。但重要經(jīng)濟(jì)部門的準(zhǔn)入依然受到嚴(yán)格監(jiān)管，即便在制造業(yè)也是如此?；趎afta（北美自由貿(mào)易協(xié)定）開創(chuàng)的模式，日韓兩國除個(gè)別情況外基本上采用了否定列表方式來表達(dá)對(duì)不符措施的保留。 1、從不符措施的規(guī)則

8、看 按照否定清單原則安排投資自由化內(nèi)容的協(xié)定都要求各方按照不同標(biāo)準(zhǔn)將不符措施納入兩大清單中。一種是現(xiàn)有措施清單，對(duì)此清單中措施的基本要求是保持現(xiàn)狀，即納入本清單中的措施或清單中指定部門或事項(xiàng)的措施，不論是中央政府頒布的還是地方政府頒布的都可以延續(xù)、展期、變更和修改，但不允許采用新的措施。所有協(xié)定都規(guī)定，延續(xù)和展期是無條件的，變更和修改則是有條件的，即不得增加原有措施的不符程度。另一種清單是指定部門和事項(xiàng)清單，凡針對(duì)清單中的部門和事項(xiàng)采用和維持的措施都免于履行國民待遇、最惠國待遇以及禁止業(yè)績要求等義務(wù)。該清單的特點(diǎn)是在指定的部門或事項(xiàng)中不但可以維持現(xiàn)有不符措施，還可以采用新的不符措施，除了在提交

9、格式上的要求外，幾乎所有協(xié)定對(duì)這個(gè)清單中的措施都沒有具體的要求。同時(shí)，日本現(xiàn)有不符措施一般針對(duì)四項(xiàng)原則和規(guī)則提出保留，即國民待遇原則、最惠國待遇原則、高管國籍要求、禁止業(yè)績要求等，但并非所有協(xié)定的保留都涉及這些原則和規(guī)則，涉及最多的是國民待遇。 2、從不符措施的內(nèi)容看 不符措施可以涵蓋的內(nèi)容相當(dāng)寬泛：只要對(duì)方不反對(duì)，一國不但可以將其認(rèn)為不能或暫時(shí)不能開放的部門和領(lǐng)域、目前暫不存在的部門和領(lǐng)域，而且可以將特殊的投資體制納入不符措施清單作為保留。例如，日本馬來西亞協(xié)定中，馬來西亞不符措施清單明確保留對(duì)本國尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利。在韓國智利協(xié)定中，智利將本國自主制定的特殊投資體制，即197

10、4 年頒布的第600號(hào)法令（外國投資法）全部納入不符措施，免于履行國民待遇、禁止業(yè)績要求、高管國籍要求義務(wù)。但是，有些清單對(duì)于實(shí)施不符措施的條件有約束，如美韓 fta 協(xié)定下的韓國不符措施清單聲明，韓國保留采取與投資準(zhǔn)入、獲得相關(guān)的任何措施的權(quán)利，前提是韓國及時(shí)向美國發(fā)出書面通知，而且這些措施的實(shí)施應(yīng)滿足以下五點(diǎn)：（1）符合韓國外國投資促進(jìn)法、外國投資促進(jìn)法實(shí)施條例及其他法律的要求；（2）只在投資對(duì)社會(huì)重大利益構(gòu)成真實(shí)的、足夠嚴(yán)重威脅時(shí)采用；（3）不以武斷或不公正的方式采用；（4）不對(duì)投資實(shí)行隱蔽限制；（5）與尋求的目標(biāo)相當(dāng)。此外，從日本目前施行的不符措施看，一是現(xiàn)有不符措施集中在服務(wù)業(yè)；二是

11、以要求履行必要行政程序?yàn)橹?；這些措施從內(nèi)容上可分為5 類：即履行行政程序、禁止準(zhǔn)入、股權(quán)限制、有條件許可和其他；三是未來不符措施簡明扼要。日本未來不符措施包括10項(xiàng)，其中6項(xiàng)涉及航天工業(yè)、武器及爆炸物制造業(yè)、漁業(yè)、能源產(chǎn)業(yè)、廣播業(yè)、公共執(zhí)法等產(chǎn)業(yè)，對(duì)于這6項(xiàng)產(chǎn)業(yè)，日本保留采取與投資這些行業(yè)有關(guān)措施的權(quán)力。其余4項(xiàng)措施分別是：保留禁止外國人參與國有資產(chǎn)處置的權(quán)力；保留采取與補(bǔ)貼有關(guān)的措施的權(quán)力；壟斷行業(yè)開放后，仍保留采取與維護(hù)、指定和取消公共壟斷（包括私營化）有關(guān)的措施的權(quán)力；在互惠基礎(chǔ)上處理外國投資者與土地所有權(quán)、租賃權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)。 （三）啟示 從發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)看，一方面，在外資準(zhǔn)入方面采取“負(fù)

12、面清單”模式有利于促進(jìn)投資自由化；另一方面，“負(fù)面清單”模式意味著全面開放未來投資監(jiān)管體制，即使是那些國內(nèi)尚不存在的產(chǎn)業(yè)。這一模式的最大挑戰(zhàn)在于，采取“負(fù)面清單”模式時(shí)，若某一產(chǎn)業(yè)沒有列入例外或者不符措施，可能會(huì)導(dǎo)致其潛在地受到來自外國投資競爭的損害。同時(shí)，準(zhǔn)入前國民待遇的真正挑戰(zhàn)在于高水平的透明度要求。這種要求既體現(xiàn)在按照規(guī)定的格式提供所有不符措施的詳細(xì)信息，也體現(xiàn)在實(shí)施這些措施時(shí)要保持高度透明的環(huán)境。具體而言，就是要以條約附件的形式，詳細(xì)披露那些有關(guān)不符措施的信息，包括措施的性質(zhì)、來源、范圍、取消的時(shí)間等。此外，從各國投資協(xié)定規(guī)定的實(shí)施主體看，不僅限于中央政府，也包括成員方的地方政府。從實(shí)

13、施對(duì)象看，國民待遇包括外國投資者及其投資。從實(shí)施范疇看，范圍廣且要求嚴(yán)格，但也規(guī)定了對(duì)國民待遇的保留和例外。 因此，借鑒國際通行規(guī)則，改革我國外商投資管理模式，將對(duì)外商投資的“國民待遇”延伸至“準(zhǔn)入前”，并探索建立“負(fù)面清單”管理模式，逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度，具有極其正面的突破性意義。 二、我國“負(fù)面清單”的初步考量 （一）“負(fù)面清單”的主要原則 近年來，外商投資的關(guān)注重點(diǎn)已逐步從優(yōu)惠政策轉(zhuǎn)到法律執(zhí)行、產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等方面。而從未來的發(fā)展趨勢看，我國在利用外商投資的需求方面也在發(fā)生著變化，利用外商投資擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)規(guī)模正逐步讓位于促進(jìn)自主創(chuàng)新能力的提升。這標(biāo)志著我國利用外商投資已進(jìn)

14、入一個(gè)新階段，因此，需要有新的戰(zhàn)略思考和新的準(zhǔn)入政策思路。 1、高度重視產(chǎn)業(yè)安全 對(duì)東道國而言，外商投資可帶來資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，有助于更廣泛地參與國際分工，對(duì)我國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到巨大的推動(dòng)作用。然而同時(shí)，外商投資的大量涌入，也會(huì)在一定程度上擠壓民族企業(yè)的生存和發(fā)展空間。從美日等發(fā)達(dá)國家在全球化時(shí)代的各種產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策及立法、司法實(shí)踐的分析可知，產(chǎn)業(yè)安全絕非偽命題，國家利益和產(chǎn)業(yè)安全從來就是這些國家立法的基本精神。事實(shí)上，市場和全球化不僅無法超越國家利益，同時(shí)也無法完全自動(dòng)地維護(hù)國家利益和產(chǎn)業(yè)安全。外資對(duì)國家產(chǎn)業(yè)安全的沖擊與潛在威脅是一類新型的“市場失靈”。因此，必須從本國的國情基礎(chǔ)，在保

15、證國家有能力控制部分重要行業(yè)的發(fā)展主導(dǎo)權(quán)的基礎(chǔ)上，在國際條約的政策空間內(nèi)，堅(jiān)持保留我國對(duì)外資管轄的主權(quán)行使的一定空間。 2、國民待遇的“漸次推行” 盡管在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，國際投資迅猛發(fā)展，國際投資法律也處于不斷的調(diào)整和轉(zhuǎn)變之中，不少原來對(duì)外商投資采取限制和管制政策的發(fā)展中國家也開始減少對(duì)外資的限制、強(qiáng)化對(duì)外資的保護(hù)。但是我國依舊還是發(fā)展中國家，與發(fā)達(dá)國家相比仍有較大差距，不能承諾給予外商投資大范圍的國民待遇，相關(guān)外商投資條約實(shí)踐必須適度，應(yīng)當(dāng)照顧我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的承受能力等實(shí)際情況。閉關(guān)自守抑或提前開放、過度開放都不是科學(xué)發(fā)展的態(tài)度。哪些行業(yè)需要保護(hù)，哪些行業(yè)需要適度開放或完全開放，均應(yīng)建立

16、在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)及科學(xué)理論指導(dǎo)的基礎(chǔ)上。因此，在外商投資準(zhǔn)入的國民待遇問題上，必須循序漸進(jìn)；即開放中既不過分強(qiáng)調(diào)民族企業(yè)的保護(hù)，也不過多、過快地追求國民待遇原則。 （二）下一步應(yīng)繼續(xù)采取的對(duì)策 為構(gòu)建安全高效的開放型經(jīng)濟(jì)體系，逐步形成與國際接軌的外商投資管理制度，我們有必要進(jìn)一步改革外商投資管理模式，探索優(yōu)化完善負(fù)面清單管理模式。因此，建議： 一是密切關(guān)注并積極參與國際投資規(guī)則的制定。鑒于跨國投資貿(mào)易的協(xié)調(diào)能力滯后快速發(fā)展的全球化，“二戰(zhàn)”后建立起來的國際投資貿(mào)易體系正遭遇困境，發(fā)達(dá)國家正在試圖重建國際投資貿(mào)易新秩序，美國力推的準(zhǔn)入前國民待遇和“負(fù)面清單”已經(jīng)成為國際投資自由化發(fā)展的新動(dòng)向。在不排除

17、由美國主導(dǎo)的多邊投資規(guī)則未來成為新游戲規(guī)則的背景下，作為一個(gè)貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)的超級(jí)大國且處于快速發(fā)展中的轉(zhuǎn)軌國家，為避免在未來世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展格局中被邊緣化，中國有必要與國際新秩序接軌、更多融入全球經(jīng)濟(jì)以繼續(xù)提升對(duì)外開放的水平。因此，密切關(guān)注投資自由化發(fā)展的新動(dòng)向，并積極參與國際投資規(guī)則的制定，有益于我們熟悉投資準(zhǔn)入的新規(guī)則，有助于提高中國對(duì)新規(guī)則制定的話語權(quán)，并從這些新趨向中獲得自身發(fā)展的最大權(quán)益。同時(shí)，為深化行政審批制度改革，加快轉(zhuǎn)變政府職能，尋求推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長模式由出口拉動(dòng)型向內(nèi)需拉動(dòng)型的轉(zhuǎn)變，也要求我們在投資準(zhǔn)入等方面通過探索建立投資準(zhǔn)入前國民待遇和“負(fù)面清單”，以推動(dòng)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步改革，并

18、對(duì)提升中國長期的增長潛力具有實(shí)質(zhì)性意義。 二是重構(gòu)外商投資準(zhǔn)入制度。目前，我國有關(guān)外商投資準(zhǔn)入的法規(guī)政策文件數(shù)目繁多，從中央到地方呈現(xiàn)出多頭管理、多層次立法、區(qū)域差異大、內(nèi)容復(fù)雜且欠缺統(tǒng)一性、規(guī)范性等問題。應(yīng)該說，重構(gòu)外商投資準(zhǔn)入制度的最大難點(diǎn)，就是信息、數(shù)據(jù)的缺乏導(dǎo)致政策制定的“無據(jù)可依”，使得我們不清楚變革的風(fēng)險(xiǎn)有多大？應(yīng)從何處著手？為此，有必要對(duì)我國外商投資準(zhǔn)入政策進(jìn)行全面梳理和甄別，匯總所有具有限制政策的領(lǐng)域清單，剔除那些重復(fù)、交叉甚至不協(xié)調(diào)、不匹配的政策，逐步規(guī)范、透明且與國際高標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則接軌，創(chuàng)造開放、透明、公平競爭的市場環(huán)境。同時(shí)，要加強(qiáng)外商投資準(zhǔn)入政策制定的科學(xué)性。即建立完備的信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)使得各部門能對(duì)我國國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r高度了解，并在基于事實(shí)的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)發(fā)改委、商務(wù)部及相關(guān)行業(yè)主管機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)；在著重于產(chǎn)業(yè)安全的同時(shí)，兼顧諸