日本董事責(zé)任免除制度的新發(fā)展

1、日本董事責(zé)任免除制度的新發(fā)展蔡元慶關(guān)鍵詞: 日本/商法/ 董事/責(zé)任免除內(nèi)容提要: 自20世紀(jì) 90年代中后期開始，從增強企業(yè)的國際競 爭力、改善公司內(nèi)部環(huán)境的角度出發(fā)， 日本的立法部門將完善公司治 理結(jié)構(gòu)定為新世紀(jì)商法修改的中心議題。在 20XX年4月1日正式開 始實施的商法修改案中， 作為減輕董事責(zé)任的一種方法， 日本修改了 董事責(zé)任免除制度。 本文結(jié)合其中的相關(guān)規(guī)定， 探討減輕董事責(zé)任的 必要性和應(yīng)采取的方法。在所有與經(jīng)營分離的現(xiàn)代公司中， 董事在公司經(jīng)營決策及業(yè)務(wù)執(zhí) 行方面享有廣泛的權(quán)力。 與此同時，董事在公司的地位也決定了他們 必須對公司負(fù)有注意義務(wù)和忠實義務(wù)。 當(dāng)董事違反了這些義務(wù)

2、， 就應(yīng) 該對公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 為強化董事對公司的責(zé)任， 各國公司 法中不僅規(guī)定了董事責(zé)任的內(nèi)容， 還制定了股東代表訴訟等一系列追 究董事責(zé)任的制度。 但是，考慮到企業(yè)活動中存在著巨大的經(jīng)營風(fēng)險， 嚴(yán)格董事責(zé)任的結(jié)果意味著董事隨時可能因為決策中的失誤而被追 究巨額的賠償責(zé)任， 這可能會嚴(yán)重挫傷董事在經(jīng)營中甘冒風(fēng)險、 大膽 決策的積極性。因此，從確保公司經(jīng)營健全發(fā)展的角度出發(fā)，應(yīng)該有 一種可以適當(dāng)免除董事經(jīng)營責(zé)任的制度， 減輕公司經(jīng)營者在經(jīng)營決策 中所承擔(dān)的風(fēng)險壓力。 對此， 各國公司法中大都制定了與董事責(zé)任免 除相關(guān)的規(guī)定。其中，日本在 20XX年4月1日開始實施的公司法修 改法中，

3、對董事責(zé)任免除制度進行了較大的修改和補充， 應(yīng)該充分引 起我們的關(guān)注。一、日本修改董事責(zé)任免除制度的背景及過程1、日本舊商法中的董事責(zé)任免除制度及其問題日本舊商法第 266條第 5項規(guī)定，董事對公司的責(zé)任， 非經(jīng)公司 全體股東同意不得免除 ; 但對于董事因發(fā)生與公司交易行為而產(chǎn)生的 責(zé)任，則可以不拘上述規(guī)定所限， 只要經(jīng)公司已發(fā)行股份總數(shù) 2/3 以 上的多數(shù)通過， 即可免除（日本商法 266條第6項） 。按照日本學(xué)術(shù)界 的一般解釋， 制定如此嚴(yán)格的責(zé)任免除條件的理由， 一是為了以此來 進一步強化董事對公司的責(zé)任 ; 二是為了鼓勵股東更多地利用股東代 表訴訟制度監(jiān)督公司經(jīng)營 。由于日本股東代表

4、訴訟的起訴權(quán)屬于單 獨股東權(quán)， 如果僅僅規(guī)定股東多數(shù)即可免除董事的責(zé)任， 則無異于否 定了股東代表訴訟的單獨起訴權(quán)。 因此，在董事責(zé)任免除與責(zé)任追究 兩者之間，立法者對后者給予了更多的重視。但是，雖然日本的立法者通過上述規(guī)定保護了股東代表訴訟中股 東的單獨起訴權(quán)，但是 50多年來的實踐也證明了這項制度存在著許 多問題。第一，在股份大眾化，分散化的當(dāng)今社會，如果需要征得公 司全體股東的同意才能免除董事的責(zé)任， 實質(zhì)上無異于排除了大公司 董事對責(zé)任免除制度的適用。第二，從大公司的經(jīng)營特點來看，董事 的決策失誤給公司帶來的損失往往較為巨大， 而相對于該董事們從公 司所獲得的報酬而言， 完全賠償這些損

5、失有時是不可能的， 而且對于 董事個人來說也是不公平的。第三，在有些訴訟中，當(dāng)事人雙方通過 協(xié)商達(dá)成和解的情況也并不少見。 但是，由于和解的結(jié)果常常會減輕 被告的一部分賠償責(zé)任， 此時如果仍以全體股東同意為要件， 那么訴 訟中的和解將變得非常困難 。第四，對于按照母公司的指示執(zhí)行業(yè) 務(wù)的全資子公司的董事來說， 當(dāng)其業(yè)務(wù)行為給公司帶來損失時， 如果 公司的全體股東 （母公司） 同意，子公司董事的任何責(zé)任均可以得以免 除，這是否超出了責(zé)任免除制度的范疇 ?第五，該制度自 1950 年實施 以來，到 1993 年四十幾年的時間里，日本各級法院所受理的股東代 表訴訟案件總共才只有 43 件。可見，影響

6、股東代表訴訟有效利用的 原因與董事責(zé)任免除制度的嚴(yán)格與否并沒有什么直接的因果關(guān)系。 第 六，一般認(rèn)為， 公司與董事的關(guān)系是基于民法上的委任關(guān)系。按照民 法中委任的有關(guān)規(guī)定， 只要本人同意無論事前還是事后都可以免除受 任人的責(zé)任，而在公司中本人的意思原本由多數(shù)股東的意見來決定， 因此，對免除董事對公司的責(zé)任設(shè)置更加嚴(yán)格的要件， 缺乏足夠的理 論根據(jù) 。2、1993年的商法修改及其帶來的影響如上所述，由于長期以來追究董事對公司責(zé)任的代表訴訟制度在 日本并沒有得到廣泛利用， 因此雖然日本舊商法中的董事責(zé)任免除制度存在著種種問題，但并沒有被充分表現(xiàn)出來。而從 1993 年日本各 地法院所受理的股東代表

7、訴訟案件來看， 無論提起數(shù)量、 還是訴訟標(biāo) 的額都相對比較小， 這都不足以令立法部門重新考慮董事責(zé)任免除制 度的重要性。但 1993 年的商法修改，將長期制約股東代表訴訟制度 的訴訟手續(xù)費一律統(tǒng)一為 8200日元（商法第 267條第 4 款）; 另外，股 東勝訴時還可以向公司請求償還所需的調(diào)查及訴訟費用 （ 商法第 268 條之 2第 1款） 。這一修改大大減輕了股東的負(fù)擔(dān)，股東代表訴訟的 數(shù)量在隨后的幾年里出現(xiàn)了大幅度增加的現(xiàn)象 。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)， 從某種意義上說， 實現(xiàn)了立法者增強股東對公司經(jīng)營的監(jiān)督意識， 強 化董事責(zé)任的立法目的。 但同時，任何股東都可以簡單地提起代表訴 訟，不僅給公司

8、經(jīng)營者帶來了巨大的威脅， 而且也大大增加了濫用代 表訴訟制度的可能性。因此，如何防止股東代表訴訟的濫用，維護公 司經(jīng)營的健全穩(wěn)定發(fā)展， 完善公司治理結(jié)構(gòu)又成為日本立法界的新課 題。3、立法的過程90 年代中期以后，針對如何避免和防止訴權(quán)濫用型股東代表訴 訟的發(fā)生這個問題， 日本各界從不同角度發(fā)表了各自的見解。 其中許 多學(xué)者建議應(yīng)借鑒美國的經(jīng)驗，修改責(zé)任免除制度 。與此同時，日 本的立法部門也開始意識到， 在國際競爭日益激烈的環(huán)境下， 應(yīng)該更 多地鼓勵公司經(jīng)營者采取大膽、 富有創(chuàng)意的決策， 為此就必須減輕損 害賠償責(zé)任對董事帶來的威脅， 重新認(rèn)識股東代表訴訟制度的作用和 意義。而作為維護公司健

9、全發(fā)展、 救濟董事經(jīng)營責(zé)任的一項重要措施， 修改董事責(zé)任免除制度也成為了之后所進行的商法修改的中心議題 之一。 1997年 9月，在日本自民黨法務(wù)部商法委員會發(fā)表的與公 司治理結(jié)構(gòu)相關(guān)的商法等修改試行案的框架 （ 以下簡稱框架） 中， 首次對如何減輕董事對公司的賠償責(zé)任問題提出了立法的方案。 在廣 泛征求了各方意見的基礎(chǔ)上， 上述委員會又在 1999年 4 月推出了與 公司治理結(jié)構(gòu)相關(guān)的商法等修改案的綱要 （ 以下簡稱綱要 ） ， 其中，該綱要第二部分的第 5 項和第 6 項分別制定了減輕董事?lián)p 害賠償責(zé)任以及通過變更公司章程減輕董事?lián)p害賠償責(zé)任的要件及 程序。20XX年5月，日本的執(zhí)政黨一一

10、自民黨、保守黨和公明黨聯(lián) 合向國會提出了圍繞公司治理的商法及商法特例法的法律修改案 （以下簡稱修改案），在經(jīng)過長達(dá)半年多的審議后，20XX年 12月 1 2日，日本正式頒布了名為“修改部分商法、商法特例法以及與股 份公司的監(jiān)查制度相關(guān)之法律的法律修改案” （以下簡稱“修改 法”），并于20XX年4月1日正式實施。董事責(zé)任免除、責(zé)任限制 的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在修改法第 266條中新增加的第 7 項至第 23項的 條款之中。二、新商法中董事責(zé)任免除制度的內(nèi)容及其特征1、責(zé)任免除的方式從責(zé)任免除方式來看，新商法第 266 條在保留原有第 5 項及第 6 項之免除規(guī)定的基礎(chǔ)上， 允許通過股東大會特別決議或

11、者經(jīng)公司章程授權(quán)后的董事會決議兩種方式， 在一定限度內(nèi)免除董事基于善意、 無 重大過失的職務(wù)行為而產(chǎn)生的賠償責(zé)任 （修改法第 266條第 7 項至第 18 項）。首先，修改責(zé)任免除制度的主要目的是為了緩和商法第 266 條第 5項過于嚴(yán)格的適用要件， 因此對于通過股東大會特別決議免除 董事責(zé)任的方式，可以說是一個必然結(jié)果。對此，無論是框架還 是綱要都提出了同樣的方案。其次，在股東大會特別決議之外， 修改法還規(guī)定董事會也可以依照公司章程的規(guī)定， 通過決議免除董事 的賠償責(zé)任。 增設(shè)這種方式的原因， 一方面是考慮到由于股東人數(shù)較 多的公司， 在召開臨時股東大會討論董事責(zé)任免除的問題時， 存在著 費

12、用大、召集手續(xù)復(fù)雜等困難， 而如果等到定期股東大會再進行討論， 則有可能導(dǎo)致被追究責(zé)任的董事長時間處于一種不安定的狀態(tài)中， 很 難將全部精力集中在公司經(jīng)營中， 特別是如果所涉及到的董事人數(shù)較 多，則可能直接會影響公司正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)。另一方面，董事會的成 員一般都是經(jīng)營方面的專業(yè)人員， 他們可以對負(fù)有責(zé)任的董事在當(dāng)時 的情形下，所實施的經(jīng)營決策的妥當(dāng)性，作出更合理的判斷和分析。 因此依照公司章程的規(guī)定， 即在得到了股東授權(quán)的基礎(chǔ)上， 由董事會 來決定是否減輕該董事的責(zé)任，從理論上具有合理性和說服力 。2、責(zé)任免除的條件修改法在減輕董事責(zé)任方面的另一個特征是， 嚴(yán)格規(guī)定了適用責(zé) 任免除制度的條件。

13、首先， 針對近幾年在股東代表訴訟中，股東所追 究的大多是董事因違反法律及公司章程而產(chǎn)生的賠償責(zé)任這一特點，修改法將責(zé)任免除的對象限定為董事因違反商法第 266 條第一項第 5號，即“董事實施違反法令及公司章程的行為”而產(chǎn)生的責(zé)任， 而對 于其他違反資本充實原則而產(chǎn)生的責(zé)任則被排除在適用范圍之外 ; 其 次，在主觀上要求董事的職務(wù)行為必須是善意的而且無重大過失， 這 是因為，如果要求董事對其因一般過失而給公司帶來的損失也必須全 部承擔(dān)損害賠償責(zé)任， 會使董事們在經(jīng)營中產(chǎn)生沉重的心理負(fù)擔(dān)。 為 避免責(zé)任風(fēng)險，經(jīng)營者不得不放棄一些大膽、創(chuàng)新的決策，這在國際 間競爭日趨激烈的當(dāng)今社會，最終可能導(dǎo)致經(jīng)營

14、萎縮的后果。相反， 當(dāng)董事違反法律法規(guī)、 公司章程的職務(wù)行為存在主觀的惡意或重大過 失時，嚴(yán)格追究該董事的責(zé)任，禁止對這類責(zé)任的免除，是維護公司 健全發(fā)展的重要保障。3、責(zé)任免除的程序由于修改法在免除董事責(zé)任時采取了兩種不同的決議方式， 在減 輕董事?lián)p害賠償責(zé)任的程序方面，也有著不同的特點。(1) 依照股東大會特別決議免除董事責(zé)任，除了要求公司必須嚴(yán) 格履行股東大會的召集程序外， 還要求公司在將免除董事責(zé)任的決議 議案提交股東大會前， 必須征得公司全體監(jiān)事的同意 (同第 9項)，以 確保該責(zé)任免除議案的合理性。 同時，公司還有義務(wù)將與董事的責(zé)任 發(fā)生原因相關(guān)的事實、 責(zé)任免除的理由、 所免除的

15、賠償額及其計算標(biāo) 準(zhǔn)，在股東大會上予以公開。（2） 與前者相比，依照董事會決議免除董事責(zé)任的程序較為復(fù)雜。 首先，董事會決議免除董事的賠償責(zé)任必須要得到股東大會的授權(quán)， 即預(yù)先在公司章程中規(guī)定：允許董事會“在綜合考察董事的責(zé)任原 因，執(zhí)行職務(wù)的具體情況以及其他事由的基礎(chǔ)上， 在認(rèn)為確實有必要 的情況下”，以決議的方式免除該董事的賠償責(zé)任 （ 參照同第 12-18 項） 。其次，董事會為了獲得授權(quán)而向股東大會提出的變更公司章程 的議案，以及免除董事責(zé)任的議案， 都必須事先得到全體監(jiān)事的同意。 第三，董事會在作出免除董事責(zé)任的決議后， 同樣必須立即對相關(guān)事 項進行公告，并及時通知全體股東。另外，在

16、公告和通知中還必須就 股東對董事會決議提出異議的方式和期限作出詳細(xì)說明。 第四，當(dāng)持 有公司 3%以上表決權(quán)的股東對董事會決議提出異議時，董事會的決 議無效，如果想免除該董事的責(zé)任就必須重新履行股東大會特別決議 的程序。4、責(zé)任免除的限度額由于采用資本多數(shù)決的股東大會特別決議存在一定的局限性， 同 時為了確保責(zé)任制度在抑制違法方面的作用， 修改法的另一個突出特 點是規(guī)定了責(zé)任免除的限度額 （同第7項） 。即設(shè)定一個扣除金額， 股 東會或董事會只能就超過扣除金額以上的賠償責(zé)任， 通過決議決定是 否予以免除。因此，當(dāng)董事所負(fù)擔(dān)的賠償金小于扣除金額時，該董事 必須全額支付賠償。 但這里最主要的一個問

17、題是以什么標(biāo)準(zhǔn)確定扣除 金額，這也是學(xué)術(shù)界及立法部門一直存在爭議的問題。 在上述綱要 及修改案中，都將扣除金額設(shè)定為董事兩年的報酬。但是由于考 慮到報酬的范疇比較模糊， 在公司規(guī)定的報酬之外， 董事的實際收入 還可能包括比如退職慰問金、 獎金、兼任公司職員的收入以及從股票 期權(quán)中獲得的收益等多個方面。因此，修改法最終作出了如下規(guī)定： 即扣除金額應(yīng)包括以下三項內(nèi)容： (1) 報酬，即以董事在任職期間包 括獎金、兼任公司職員的收入在內(nèi)的從公司獲得的年度最高報酬為基 準(zhǔn)，針對不同的董事類型， 分別以董事長的六年報酬、一般董事的四 年報酬和獨立董事的兩年報酬來確定 ;(2) 退職慰問金等 ;(3) 從

18、股票 期權(quán)中獲得的利益。 這里之所以對不同類型的董事在扣除金額計算上 采取不同的確定標(biāo)準(zhǔn)， 是考慮到不同類型的董事在報酬金額以及責(zé)任 分擔(dān)方面存在著很大的差別，統(tǒng)一確定會產(chǎn)生不公平的結(jié)果。5、對股東權(quán)益的保護由于董事會內(nèi)部董事間存在著特殊的利害關(guān)系， 因此由董事會決 議免除董事責(zé)任， 可能會因彼此間的相互庇護， 而直接產(chǎn)生損害公司 及全體股東利益的結(jié)果。為此，修改法規(guī)定： (1) 在公司向股東會或 董事會提出免除董事責(zé)任的議案之前， 首先必須經(jīng)公司全體監(jiān)事的同 意;(2) 在責(zé)任免除的議案被通過之后， 公司有義務(wù)立即將相關(guān)事項通 知全體股東，并進行公告， 以接受股東及社會的監(jiān)督 ;(3) 對于

19、董事會 作出的免除董事責(zé)任的決議， 公司還必須在公告和通知中就股東對董 事會決議提出異議的方式和期間作出詳細(xì)說明。對于股東的異議期 間，修改法規(guī)定不得少于 1 個月。在此期間內(nèi)，如果持有公司 3%以 上表決權(quán)的股東對董事會的決議提出異議， 則董事會即使得到公司章 程的授權(quán)，也不能免除董事的損害賠償責(zé)任 ( 同第 16項)。6、對獨立董事的特別免除方式近幾年，從完善公司治理機構(gòu)出發(fā)， 為確保公司經(jīng)營健全穩(wěn)定地 發(fā)展，強化公司內(nèi)部監(jiān)督機制， 大陸法系的許多國家均借鑒英美法的 經(jīng)驗，引入了獨立董事制度，日本也不例外。新商法不僅明確了獨立 董事的定義及其權(quán)限， 對獨立董事的責(zé)任及責(zé)任免除也作出了特別的

20、 規(guī)定。考慮到獨立董事與一般董事的區(qū)別，修改法規(guī)定：公司和獨立 董事之間， 可以按照一定的程序， 預(yù)先簽訂一份將獨立董事對公司的 損害賠償責(zé)任限制在一定限度內(nèi)的合同，即“責(zé)任限定合同” ( 同第 19-23 項) 。該合同成立以后，如果獨立董事因善意、無重大過失的 職務(wù)行為而給公司帶來了損失， 既不需要通過股東會決議， 也不需要 通過董事會決議，可以直接減輕該獨立董事的損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，同一般董事一樣， 獨立董事的責(zé)任免除同樣要滿足一定的 程序和要件： (1) 公司與獨立董事間簽定“責(zé)任限定合同”，必須事 先得到股東大會的授權(quán)，即公司章程必須載明雙方可以簽訂這種合 同;(2) 可以免除的獨立

21、董事的賠償責(zé)任必須是因善意而且是無重大 過失的職務(wù)行為而產(chǎn)生的責(zé)任 ;(3) 在免除獨立董事的賠償責(zé)任時， 也 同樣必須設(shè)定一定的扣除金額 ;(4) 為了得到股東大會對“責(zé)任限定 合同”的認(rèn)可， 公司在提出變更公司章程的議案之前， 必須先得到公 司全體監(jiān)事的同意 ;(5) 當(dāng)發(fā)生根據(jù)“責(zé)任限定合同”而免除獨立董事賠償責(zé)任的事件時， 公司必須在下一次的股東大會上提出包括獨立 董事的責(zé)任原因、 扣除金額的計算依據(jù)以及“責(zé)任限定合同”等事項 在內(nèi)的“事后報告” （ 同第 22 項 ）; 當(dāng)獨立董事成為公司或其子公 司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、經(jīng)理以及其他業(yè)務(wù)執(zhí)行人員時，“責(zé)任限定合 同”自動失效。三、對日本新

22、的責(zé)任免除制度的評價近幾年，圍繞著如何完善公司治理結(jié)構(gòu)這個問題， 日本對其商法及公司法進行了一系列改革。在 20XX年6月至今已經(jīng)完成的四次商 法修改中， 強化公司內(nèi)部監(jiān)督制度、 完善公司經(jīng)營者的責(zé)任追究機制 可以說是其中最為重要的內(nèi)容。 由于日本新商法中的責(zé)任免除制度剛 實施不久，因此它對公司經(jīng)營以及股東權(quán)益等方面所帶來的影響， 我 們還需拭目以待。但是，針對 1993 年修改股東代表訴訟制度后公司 經(jīng)營中出現(xiàn)的種種問題， 以及舊商法中董事責(zé)任免除制度的種種缺陷 和不足，筆者認(rèn)為日本此次關(guān)于董事責(zé)任免除制度方面的修改， 有以 下幾方面的意義：第一，修改法明確了減輕董事賠償責(zé)任的重要性。 日本

23、新的董事 責(zé)任免除制度， 從立法宗旨來看， 主要是為了減少過重的責(zé)任負(fù)擔(dān)給 公司經(jīng)營帶來的負(fù)面影響， 完善股東代表訴訟制度。 公司經(jīng)營是一項 時刻伴隨著風(fēng)險的活動，企業(yè)想在激烈的國際競爭環(huán)境中取得成功， 有時還必須大膽、 主動地采取一些高風(fēng)險的決策。 但如果董事僅僅因 為決策的失誤就必須對公司承擔(dān)賠償責(zé)任， 則可能導(dǎo)致董事在決策中 謹(jǐn)小慎微，甚至錯失良機。因此，為確保公司經(jīng)營健全穩(wěn)定地發(fā)展， 有必要將經(jīng)營風(fēng)險所帶來的責(zé)任在股東與公司經(jīng)營者之間進行合理 分配。第二，采用事后責(zé)任免除方式的合理性。 日本的董事責(zé)任免除制 度，在內(nèi)容上大量吸收了 80 年代中后期美國各州所實施的一系列限 制或免除董事

24、責(zé)任立法的經(jīng)驗， 像變更公司章程形式的采用以及賠償 責(zé)任限度額的規(guī)定等，都直接受到了美國法的影響。但是，與美國各 州事前限制或免除董事責(zé)任的立法相比， 除了獨立董事之外修改法僅 僅承認(rèn)事后的責(zé)任免除，即無論通過股東大會決議還是董事會決議， 都將責(zé)任免除的對象限制在董事已經(jīng)發(fā)生的對公司的賠償責(zé)任上。 這 是因為事前免除董事的責(zé)任， 一方面會直接破壞責(zé)任制度的抑制違法 的功能，增加董事放慢經(jīng)營的可能性 ; 另一方面，由于董事對公司的 責(zé)任，無論從發(fā)生原因，還是損害數(shù)額，都無法在事前作出估測，如 果事前免除董事的責(zé)任，可能會對公司帶來巨大的損失。另外，由于 公司章程一經(jīng)通過就具有法律上的約束力， 在

25、公司章程中事前免除董 事責(zé)任，會給公司新的股東帶來不利的影響。因此，修改法中所規(guī)定 的事后免除董事責(zé)任的方式， 在確保公司經(jīng)營健全發(fā)展的同時， 也保 護了公司和股東的利益。言，責(zé)任風(fēng)險直接左右著他們出任獨立董事的決定， 如果責(zé)任過 于嚴(yán)格，將可能會產(chǎn)生獨立董事人才不足的現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為， 修改法允許公司通過與獨立董事簽訂“責(zé)任限定合同”方式， 事前限 制獨立董事的責(zé)任，對于更有效地發(fā)揮獨立董事在公司治理中的作 用，有積極的意義。第三、通過股東大會特別決議減輕董事的責(zé)任， 體現(xiàn)了相當(dāng)?shù)拿?主性。公司作為一個自治體， 除了應(yīng)遵守國家的法律法規(guī)及社會道德 規(guī)范外，股東大會對公司的內(nèi)部事務(wù)應(yīng)該有判

26、斷、決定的權(quán)力。如果 公司超過 2/3 的股東都認(rèn)為可以適當(dāng)減輕董事的賠償責(zé)任， 只要該董 事在違反法律及公司章程的行為中不存在惡意或重大過失， 理論上當(dāng) 然應(yīng)該肯定股東的選擇。 修改法在保留全部免除董事責(zé)任必須經(jīng)過公 司全體股東同意之規(guī)定的基礎(chǔ)上， 對于是否可以在一定限度內(nèi)免除董 事賠償責(zé)任這個問題， 將最終決定權(quán)交給了股東大會， 而不是立法部 門或者法院。 這種由股東自身決定是否減輕董事責(zé)任的方式， 恰恰也 是股東民主主義的一種體現(xiàn)。第四、將賠償責(zé)任與報酬結(jié)合的公平性。 當(dāng)董事因其經(jīng)營中的過 失給公司帶來損失時， 完全由董事個人對此承擔(dān)賠償責(zé)任不僅是不恰 當(dāng)?shù)模矣袝r根本是不可能的。 因

27、為在任何董事都必須面臨巨大的 經(jīng)營風(fēng)險的前提下， 董事的賠償責(zé)任如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其從公司獲得的報 酬，顯然有悖于公平的原則。 因此，董事敗訴時所要承擔(dān)的賠償責(zé)任， 應(yīng)當(dāng)與該董事因擔(dān)任董事職務(wù)而獲得的經(jīng)濟利益之間有一個合理的 比例。而公平考慮兩者間的合理比例， 正是日本修改董事責(zé)任免除制 度的主要出發(fā)點之一。第五、修改法在程序上的詳細(xì)規(guī)定，具有一定的可操作性。由于 免除董事對公司的賠償責(zé)任，涉及到公司、股東及董事三方的利益， 因此為盡量避免實際操作中的問題， 修改法除了在免除方式上為公司 提供幾種選擇外， 還針對扣除金額的計算標(biāo)準(zhǔn)及方法、 責(zé)任免除的具 體操作程序、 股東提出異議的方式及時間、 責(zé)任

28、免除規(guī)定的適用范圍 等方面作出了詳細(xì)的規(guī)定， 因此，解決了以往董事責(zé)任免除制度中的 可操作性差的問題。當(dāng)然，修改法中的責(zé)任免除制度也存在著一些疑問和問題。 首先， 由于在減輕董事賠償責(zé)任的程序中， 各監(jiān)事的意見可能直接左右是否 免除董事責(zé)任的結(jié)果，因此就必須要確保監(jiān)事的獨立性。但是，和大 多數(shù)大陸法系國家一樣， 日本的監(jiān)事制度本身也存在著諸多問題。 雖 然上世紀(jì) 80 年代開始，日本實施了一系列強化監(jiān)事職能的措施，但 都沒有收到什么明顯的效果 。因此，在現(xiàn)有的監(jiān)督體制下，各監(jiān)事 在責(zé)任免除中是否能有效地發(fā)揮監(jiān)督作用，還存在許多疑問。其次， 雖然修改法為了保護少數(shù)股東的權(quán)益，規(guī)定了當(dāng)持有 3%以

29、上表決權(quán) 的股東提出異議時，可以取消董事會的決議，但是，這一持股比例的 要求對于那些股份大眾化、 分散化的上市公司的股東來說， 存在著很 多困難 ; 除此之外， 在扣除金額的計算標(biāo)準(zhǔn)以及如何判斷“善意、 無 重大過失”等問題上，還有待日本的立法部門作出更明確的解釋。四、對我國公司法的啟示近幾年，包括法學(xué)界、 經(jīng)濟學(xué)界在內(nèi)的學(xué)者在探討如何完善我國 的公司治理結(jié)構(gòu)這一話題時， 都提出了進一步強化公司經(jīng)營者責(zé)任的 觀點。針對我國公司內(nèi)部權(quán)力過于集中、職責(zé)不分的狀況，許多學(xué)者 認(rèn)為應(yīng)該首先考慮如何加強董事的責(zé)任意識，如何完善責(zé)任追究機 制。而對于是否需要考慮對董事提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo措施， 適當(dāng)減輕董事 的賠償責(zé)任的問題，還沒有引起人們足夠的重視。但是，筆者認(rèn)為強 化董事責(zé)任和維護公司經(jīng)營的穩(wěn)定發(fā)展， 本身應(yīng)是完善董事責(zé)任制度 的兩個方面，不能忽略其中任何