施工現(xiàn)場索賠及反索賠策略分析范本

1、工程索賠與反索賠策略一、工程索賠工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行中,當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的 義務(wù)而遭受損失時,向另一方提出賠償要求的 行為.工程索賠是雙向的 ,發(fā)包人(建設(shè)單位)和承包人(施工單位)都可能向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求.一般來講,發(fā)包人索賠額較小 ,而且處理方便,可以通過沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實現(xiàn)對承包人的 索賠;而承包人對發(fā)包人的 索賠則比較困難一些.通常情況下,工程索賠是指承包人在合同實施過程中,對非自身原因造成的 工程延期、費用增加而要求發(fā)包人給予補償損失的 一種權(quán)利要求,可稱其為承包人的 施工索賠(簡稱施工索賠).發(fā)包人對屬于承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任造成的 損失而向

2、承包人要求的 賠償主張,稱為發(fā)包人的 反索賠(簡稱反索賠).二、承包人的 施工索賠施工索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行過程中,承包人或者因非自身因素,或者因發(fā)包人不履行合同或未能正確履行合同,給承包人造成經(jīng)濟損失,承包人根據(jù)法律、合同的 規(guī)定,向發(fā)包人提出經(jīng)濟補償或工期延長的 要求.(一)發(fā)生施工索賠的 主要內(nèi)容在施工合同履行過程中發(fā)生下列情形之一,承包人可以索賠：1、發(fā)包人沒有按合同約定的 時間和要求向承包人提供施工場地、創(chuàng)造施工條件.發(fā)包人須按合同約定的 時間和要求向承包人提供三通一平的 施工場地,即水通、電通、施工道路通,并辦好施工所需各種證件、批件及有關(guān)申報批準(zhǔn)手續(xù),向承包人提供施工場地

3、地下管網(wǎng)線路資料.如果發(fā)包人不能在合同約定的 時間內(nèi)給承包人創(chuàng)造上述條件,必然導(dǎo)致合同工期延誤并給承包人造成損失.2、工程設(shè)計變更.在施工合同履行過程中,發(fā)生工程設(shè)計變更往往會影響承包人的 局部甚至整個施工計劃的 安排,造成承包人重復(fù)采購、人力及施工機械重新調(diào)整、等待修改設(shè)計圖紙、對已完工程進行拆除,這必然造成施工成本比原計劃增加,工期比原計劃延長.3、發(fā)包人未按合同約定,向承包人支付工程預(yù)付款或進度 款.工程結(jié)算辦法規(guī)定：(1)發(fā)包人不按合同約定支付工程預(yù)付款,承包人應(yīng)在預(yù)付時間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的 通知,發(fā)包人收到通知后仍不付款,承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工,發(fā)包人應(yīng)

4、從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款利息,并承擔(dān)違約責(zé)任.(2)發(fā)包人不按合同約定支付工程進度 款,雙方又未達成延期付款協(xié)議,導(dǎo)致施工無法進行,承包人可停止施工,由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任.4、發(fā)包人未按合同約定向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備.如果發(fā)包人沒有按合同約定的 時間向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備,或者供應(yīng)的 材料、設(shè)備的 種類、規(guī)格、數(shù)量、價格、質(zhì)量等級與合同不符,這將導(dǎo)致工期延誤,并給承包人造成損失.5、因施工中斷,或發(fā)包人工作失誤導(dǎo)致工效降低.由于發(fā)包人的 監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的 工效降低,特別是是根據(jù)發(fā)包人不合理的 指令壓縮合同規(guī)定的 工作進度 ,使工程比合同規(guī)定日期提前竣工,從而導(dǎo)致工程費用的

5、 增加.承包人可提出以下索賠：人工費用的 增加;設(shè)備費用的 增加;材料費用的 增加.6、不利的 自然條件或人為障礙增加了 施工的 難度 ,導(dǎo)致承包人必須花費更多的 時間的 費用.不利的 自然條件是指施工中遇到的 實際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的 更為困難和惡劣,這些不利的 自然條件或人為障礙增加了 施工的 難度 ,導(dǎo)致承包人必須花費更多的 時間的 費用,在這種情況下承包人可提出索賠要求.7、工期延長或延誤.通常包括兩方面：一是發(fā)包人要求延長工期,二是承包人要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的 損失.一般這方面的 索賠報告要求分別編寫,因為工期和費用的 索賠并不一定同時成立.8、發(fā)生非承

6、包人的 原因,致使工程終止或放棄.在施工合同履行過程中若發(fā)生非承包人的 原因,致使工程終止或放棄,承包人有權(quán)提出盈利損失或者補償損失的 索賠.盈利損失等于該項工程合同價款與完成遺留工程所需花費的 差額;補償損失等于承包人在該項工程已花費的 費用減去已結(jié)算的 工程款.9、物價上漲引起索賠.在直接影響工程造價的 某些物價上漲情況下,由工程造價管理部門發(fā)布的 在建工程材料預(yù)算價格調(diào)整、建筑材料的 市場價與預(yù)算定額價差的 有關(guān)處理規(guī)定.根據(jù)全國的 實際情況,目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的 材料預(yù)算價格調(diào)整系數(shù)及材料價差對合同價款進行調(diào)整,待材料價格指數(shù)逐步完善后,可采用動態(tài)結(jié)算中的 公式進行自動調(diào)整.1

7、0、貨幣貶值導(dǎo)致索賠.在一些外資或中外合資項目,合同中一般有貨幣貶值補償?shù)?條款,索賠數(shù)額一般官方正式公布的 匯率計算.11、其他因素引起的 索賠.如在施工中發(fā)現(xiàn)不可預(yù)見因素;在施工合同的 履行過程中,國家政策及法規(guī)發(fā)生變化等.(二)工期索賠在工程施工中,常常會發(fā)生一些未能預(yù)見的 干擾事件使施工不能順利進行,使用預(yù)定的 施工計劃受到干擾,造成工期延長.這樣,對合同雙方都會造成損失.承包人提出工期索賠的 目的 ,一是免去或推卸自己對已產(chǎn)生的 工期延長的 合同責(zé)任,使自己不支付或盡可能不支付工期延長的 違約金;二是進行因工期延長而造成的 費用損失的 索賠.對已經(jīng)產(chǎn)生的 工期延長,發(fā)包人一般采用兩種

8、解決辦法,一是不采取加速措施,工程仍按原方案 和計劃實施,但將工期順延;二是指示承包人采取加速措施,以全部或部分彌補已經(jīng)損失的 工期.如果工期延緩責(zé)任不是由承包人造成,而發(fā)包人已認可承包人工期索賠,則承包人還可以提出因采取加速措施而增加的 費用索賠.工期索賠主要依據(jù)合同規(guī)定的 總工期計劃、進度 計劃,以及雙方共同認可的 對工期修改文件,調(diào)整計劃和受干擾后實際工程進度 記錄,如施工日記、工程進度 表等.承包人應(yīng)在每個月底以及在干擾事件發(fā)生時,分析對比上述資料,以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因,提出有說服力的 索賠要求.(三)費用索賠費用索賠以補償實際損失為原則,對發(fā)包人不具有任何懲罰性質(zhì).實際損失包括

9、直接損失和間接損失兩個方面.因此,所有干擾事件引起的 損失以及這些損失的 計算,都應(yīng)有詳細的 具體證明,并在索賠報告中出具這些證據(jù).長濟律師提醒您：沒有證據(jù),索賠要求不能成立.1、索賠費用的 組成.(1)人工費.對于索賠費用中的 人工費部分包括：人工費是指完成合同之外的 額外工作所花費的 人工費用;由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的 工效降低所增加的 人工費用;法定的 人工費增長以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的 人員窩工費和工資上漲費等.(2)材料費.對于索賠費用中的 材料費部分包括：由于索賠事項的 材料實際用量超過計劃用量而增加的 材料費;由于客觀原因材料價格大 幅度 上漲;由于非施工單位責(zé)任工程延誤

10、導(dǎo)致的 材料價格上漲和材料超期儲存費用.(3)施工機械使用費.對于索賠費用中的 施工機械使用費部分包括：由于完成額外工作增加的 機械使用費;非施工單位責(zé)任的 工效降低增加的 機械使用費;由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C械停工的 窩工費.(4)分包費用.分包費用索賠指的 是分包人的 索賠費.分包人的 索賠應(yīng)如數(shù)列入總承包人的 索賠款總額以內(nèi).(5)工地管理費.工地管理費指施工單位完成額外工程、索賠事項工作以及工期延長期間的 工地管理費,但如果對部分工人窩工損失索賠時,因其他工程仍然進行,可能不予計算工地管理費.(6)利息.索賠費用中的 利息部分包括;拖期付款利息;由于工程變更的 工程延誤增加投資

11、的 利息;索賠款的 利息;錯誤扣款的 利息.這些利息的 具體利率,有這樣幾種規(guī)定;按當(dāng)時的 銀行貸款利率;按當(dāng)時的 銀行透支利率;按合同雙方協(xié)議的 利率.(7)總部管理費.主要指工程延誤期間所增加的 管理費.(8)利潤.由于工程范圍的 變更和施工條件變化引起的 索賠,承包人可列入利潤.索賠利潤的 款額計算通常是與原報價單中的 利潤百分率保持一致,即在直接費用的 基礎(chǔ)上增加原報價單元中的 利潤率,作為該項索賠的 利潤.2、索賠費用的 計算方法.索賠金額的 計算方法很多,各個工程項目都可能因具體情況不同而采用不同的 方法,主要有三種.(1)總費用法.計算出索賠工程的 總費用,減去原合同報價,即得索

12、賠金額.這種計算方法簡單但不盡合理,因為實際完成工程的 總費用中,可能包括由于承包人的 原因(如管理不善,材料浪費,效率太低等)所增加的 費用,而這些費用是屬于不該索賠的 ;另一方面,原合同價也可能因工程變更或單價合同中的 工程量變化等原因而不能代表真正的 工程成本.凡此種種原因,使得采用此法往往會引起爭議,故一般不常用.但是在某些特定條件下,當(dāng)需要具體計算索賠金額很困難,甚至不可能時,則也有采用此法的 .這種情況下,應(yīng)具體核實已開支的 實際費用,取消其不合理部分,以求接近實際情況.(2)修正的 總費用法.原則上與總費用法相同,計算對某些方面作出相應(yīng)的 修正,以使用結(jié)果更趨合理,修正的 內(nèi)容主

13、要有：一是計算索賠金額的 時期僅限于受事件影響的 時段,而不是整個工期.二是只計算在該時期內(nèi)受影響項目的 費用,而不是全部工作項目的 費用.三是不直接采用原合同報價,而是采用在該時期內(nèi)如未受事件影響而完成該項目的 合理費用.根據(jù)上述修正,可比較全理地計算出索賠事件影響,而實際增加的 費用.(3)實際費用法.實際費用法即根據(jù)索賠事件所造成的 損失或成本增加,按費用項目逐項進行分析、計算索賠金額的 方法.這種方法比較復(fù)雜,但能客觀地反映施單位的 實際損失,比較合理,易于被當(dāng)事人接受,在國際工程中被廣泛采用.實際費用法是按每個索賠事件所引起損失的 費用項目分別分析計算索賠值的 一種方法,通常分三步：

14、第一步,分析每個或每類索賠事件所影響的 費用項目,不得有遺漏.這些費用項目通常應(yīng)與合同報價中的 費用項目一致.第二步,計算每個費用項目受索賠事件影響的 數(shù)值,通過與合同價中的 費用價值進行比較即可得到該項費用的 索賠值,第三步將各費用項目的 索賠值匯總,得到總費用索賠值.(四)施工索賠程序和時限建設(shè)工程施工合同對索賠的 程序和時間要求有明確而嚴格的 限定.發(fā)(承)包人未能按合同約定履行自己的 各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)(承)包人承擔(dān)責(zé)任的 其他情況,造成工期延誤和(或)延期支付合同價款及造成承(發(fā))包人的 其他經(jīng)濟損失.長濟律師根據(jù)有關(guān)規(guī)定,提醒承包人按下列程序以書面方式向發(fā)包人索賠：1、索

15、賠事項發(fā)生后28天內(nèi),向工程師發(fā)出索賠意向通知;2、發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi),向工程師提出補償經(jīng)濟損失和(或)延長工期的 索賠報告及有關(guān)資料;3、工程師在收到承包人送交的 索賠報告和有關(guān)資料后,于28天內(nèi)給予答復(fù),或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù);4、工程師在收到承包人送交的 索賠報告和有關(guān)資料28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求,視為該項索賠已經(jīng)認可;5、當(dāng)該索賠事件持續(xù)進行時,承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了 后28天內(nèi),向工程師送交索賠的 有關(guān)資料和最終索賠報告,索賠答復(fù)程序同3、4規(guī)定相同.(五)施工索賠的 幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié)1、提出索賠意向書根據(jù)招標(biāo)文件及合同

16、要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書,意向書中應(yīng)包含索賠結(jié)構(gòu)物名稱、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失,無須附有詳細的 計算資料和證明.這樣,使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個事件的 起因、地點及索賠方向有大 致了 解.意向書應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報相關(guān)單位.這一階段,要注意二點：一是索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認,必要時施工單位負責(zé)人、現(xiàn)場負責(zé)人及現(xiàn)場監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場核對;二是索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認后要及時收集證據(jù),收集的 證據(jù)要確鑿,理由要充分,所有工程費用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場工程監(jiān)理工程師認可的 記錄和計算資料及相關(guān)的 證明材料.索賠

17、項目種類及起止日期計算方法：(1)延期發(fā)出圖紙引起的 索賠.如果在接到中標(biāo)通知書后28天之內(nèi),未收到由發(fā)包人或其委托的 設(shè)計單位提供的 全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料,且未向承包人進行技術(shù)交底,作為承包人應(yīng)依照合同提出索賠申請,接中標(biāo)通知書后的 第29天為索賠起算日,收到圖紙及相關(guān)資料的 日期為索賠結(jié)束日.由于為施工前準(zhǔn)備階段,該類項目一般只進行工期索賠,相應(yīng)施工機械進場,達到施工程度 因未有詳細圖紙不能進行施工時應(yīng)進行機械停滯費用索賠.(2)惡劣的 氣候條件導(dǎo)致的 索賠.分為工程損失索賠及工期索賠.發(fā)包人一般對在建項目進行投保,故由惡劣天氣影響造成的 工程損失可向保險機構(gòu)申請損失費用.在建

18、項目未投保時,應(yīng)根據(jù)合同條款及時進行索賠.該類索賠計算方法：在惡劣氣候條件開始影響的 第一天為起算日,惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日.(3)工程變更導(dǎo)致的 索賠.分為工程施工項目已進行施工又進行變更、工程施工項目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等.計算方法：承包人收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或發(fā)包人下達的 變更圖紙日期為起算日,變更工程完成日為索賠結(jié)束日.(4)以承包人之能力不可預(yù)見引起的 索賠.由于在工程投標(biāo)時圖紙不全,有些項目承包人無法作正確計算,如地質(zhì)情況等,該類項目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等.計算方法：在承包人未預(yù)見的 情況開始出現(xiàn)的 第一天為起算日,終止日為索賠結(jié)束日

19、.(5)由外部環(huán)境而引起的 索賠.這是屬發(fā)包人原因,由于外部環(huán)境影響如征地拆遷、用地的 出入權(quán)和使用權(quán)等而引起的 索賠.根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的 施工計劃影響的 第一天為起算日.經(jīng)發(fā)包人協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日.該類項目一般進行工期及工程機械停滯費用索賠.(6)監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的 索賠.以收到監(jiān)理工程師書面指令時為起算日,按其指令完成某項工作的 日期為索賠事件結(jié)束日.(7)其他原因?qū)е碌?承包人的 索賠,視具體情況確定起算和結(jié)束日期.2、做好同期記錄索賠意向書提交后,就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止,認真做好同期記錄.每天均應(yīng)有記錄,要有現(xiàn)場監(jiān)理工程人員的 簽字.索賠

20、事件造成現(xiàn)場損失時,還應(yīng)注意現(xiàn)場照片、錄象資料的 完整性,且粘貼打印說明后請監(jiān)理工程師簽字.同期記錄的 內(nèi)容有：事件發(fā)生時及過程中現(xiàn)場實際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場人員、設(shè)備的 閑置清單;對工期的 延誤;對工程的 損害程度 ;導(dǎo)致費用增加的 項目及所用的 人員、機械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等.3、提交詳細情況報告在索賠事件的 進行過程中,承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的 階段性詳細情況報告,說明索賠事件目前的 損失款額影響程度 及費用索賠的 依據(jù).4、提交最終索賠報告當(dāng)索賠事件所造成的 影響結(jié)束后,承包人應(yīng)在合同規(guī)定的 時間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細報告,并同時抄送、抄報相關(guān)單位.索賠報告應(yīng)包括以下內(nèi)容

21、：(1)承包人的 正規(guī)性文件.(2)索賠申請表：填寫索賠項目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期.索賠項目一般包括工程變更引起費用、工期增加,由于地方關(guān)系影響造成局部停工等引起的 機械、人員停滯,相應(yīng)工期及費用增加等.索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、發(fā)包人與承包人簽訂的 工程承包協(xié)議、發(fā)包人對承包人施工進度 計劃的 批復(fù)、業(yè)主下達的 變更圖紙、變更令及大 型工程項目技術(shù)方案 的 修改等.索賠證明文件包括發(fā)包人下達的 各項往來文件及承包人在施工過程中收集到的 各項有利證據(jù).索賠金額及工期的 計算一般參照承包人與發(fā)包人簽訂合同中包含的 工程量清單、工程概預(yù)算定額、定額編制辦法、機械臺班單價

22、,地方下達的 定額補充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達的 有關(guān)文件.(3)批復(fù)的 索賠意向書.(4)編制說明：索賠事件的 起因、經(jīng)過和結(jié)束的 詳細描述.(5)附件：與本項費用或工期索賠有關(guān)的 各種往來文件,包括承包人發(fā)出的 與工期和費用索賠有關(guān)的 證明材料及詳細計算資料.(六)施工索賠須注意的 事項1、索賠時效.索賠事件發(fā)生后,承包人必須在合同約定的 時間內(nèi)提出索賠.2、承包人必須按照合同約定的 程序進行,否則可能會喪失索賠利益的 實現(xiàn).3、施工索賠實現(xiàn)的 關(guān)鍵是承包人提供的 證據(jù)確實充分.4、施工索賠是單方主張權(quán)利要求,經(jīng)對方簽字確認后即成為工程簽證,在雙方未能協(xié)商一致的 情況下,通過訴訟是施工索賠

23、最后的 救濟手段.(七)施工索賠證據(jù)索賠證據(jù)是關(guān)系到索賠成敗的 關(guān)鍵.只有在保存好完整的 原始資料的 情況下,才能將每一項索賠項目分初步設(shè)計圖紙、施工圖或設(shè)計變更的 圖紙、業(yè)主的 書面指令、洽商記錄和信函文件或每周例會紀(jì)要的 記錄、增加費用或支出的 原始合同、單位以及實物照片等整理成證據(jù),來證明索賠的 成立,以爭取索賠成功.施工索賠證據(jù)如下：1、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、中標(biāo)通知書、工程預(yù)算書、工程量清單、施工合同及附件、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計文件及有關(guān)技術(shù)資料、發(fā)包人認可的 施工組織設(shè)計文件、開工報告、工程竣工質(zhì)量驗收報告.2、工程各項有關(guān)設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令.3、工程各項經(jīng)發(fā)包人

24、、監(jiān)理工程師簽字的 簽證.4、工程各項會議紀(jì)要、協(xié)議、往來信件、指令、信函、通知、答復(fù).5、施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄、施工日報及工長日志,備忘錄.6、工程送電、送水,道路開通、封閉的 日期記錄.7、工程停水、停電和干攏事件影響的 日期及恢復(fù)施工的 日期.8、工程預(yù)付款、進度 款撥付的 日期及數(shù)額記錄.9、工程有關(guān)施工部位的 照片及錄象.10、每天的 天氣記錄,工程會計核算資料.11、工程材料采購、訂購、運輸、進場、驗收、使用等方面的 的 憑據(jù).12、國家、省、市有關(guān)影響工程造價、工期的 文件.(八)施工索賠的 解決方式可以依據(jù)建設(shè)工程施工合同約定的 程序,由承包人提出,經(jīng)雙方友好協(xié)商、調(diào)解解

25、決.承包人還可以委托長濟律師向仲裁機構(gòu)申請仲裁或向人民法院提起訴訟解決.三、發(fā)包人的 反索賠廣義的 發(fā)包人反索賠包括二方面,一是施工索賠的 預(yù)防;二是發(fā)包人向承包人提出索賠.窄義的 發(fā)包人反索賠,只指發(fā)包人向承包人提出索賠.在本文中,除非特殊指明,一般是指窄義的 發(fā)包人反索賠.發(fā)包人反索賠,即發(fā)包人向承包人提出索賠,是指由于承包人不履行或不完全履行約定的 義務(wù),或是由于承包人的 行為使發(fā)包人受到損失時,發(fā)包人為了 維護自己的 利益,向承包人提出索賠.在工程建設(shè)過程中,不健康的 施工索賠會使發(fā)包人的 利益受到重大 損失,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提高防范意識,把違約事件縮小 到最小 的 范圍之內(nèi),并利用可能的

26、反索賠機會,更好地保證工程目標(biāo)的 實現(xiàn).(一)反索賠的 依據(jù)合同條件第31條中規(guī)定,乙方不能按合同工期竣工,施工質(zhì)量達不到設(shè)計和施工規(guī)范的 要求,或發(fā)生其它使合同無法履行的 行為,甲方代表可以通知乙方,按協(xié)議條款約定支付違約金,賠償因其違約給甲方造成的 損失,這就是說,發(fā)包人可以向承包人提出索賠.在此類索賠中,發(fā)包人往往處于主動地位,可從應(yīng)付工程款中扣除,甚至可以用留置承包人材料設(shè)備的 方法作為抵押.(二)反索賠的 類別根據(jù)建設(shè)工程施工合同規(guī)定,因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的 竣工日期或工程師同意順延的 工期竣工,或因承包人原因工程質(zhì)量達不到協(xié)議書約定的 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),或承包人不履行、不完全履行

27、合同其他義務(wù),承包人均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,賠償因其違約給發(fā)包人造成的 損失.1、工程質(zhì)量反索賠.當(dāng)承包的 施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的 要求時,或使用的 設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定,發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任.這類索賠通常表現(xiàn)為,要求承包人對有缺陷的 產(chǎn)品進行修補;要求承包人對不能通過驗收的 產(chǎn)品進行返工;要求承包人在規(guī)定的 時間內(nèi)修復(fù)存在質(zhì)量問題的 工程等.2、工期延誤反索賠.指工期延誤屬于承包人責(zé)任時,發(fā)包人對承包人進行索賠,即由承包人支付延期竣工違約金.發(fā)包人在確定違約金的 費率時,一般要考慮以下因素：發(fā)包人盈利損失;由于工期延長而引起的 貸款利息增加;工程拖期帶來的 附加監(jiān)理費;由于本工程拖

28、期竣工不能使用,租用其他建筑時的 租賃費.違約金的 計算方法,在每個合同文件中均有具體規(guī)定,一般按每延誤一天賠償一定的 款額計算,累計賠償額一般不應(yīng)正超過合同總額的 10%.3、工程保修反索賠.在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負責(zé)補修的 工程時,發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任.如果承包人未在規(guī)定的 期限內(nèi)完成修補工作,發(fā)包人有權(quán)雇傭他人來完成工作,發(fā)生的 費用由承包人承擔(dān).4、解除合同反索賠.如果發(fā)包人合理地終止承包人的 承包,或者承包人不合理地放棄工程,則發(fā)包人有權(quán)從承包人手中收回由新的 施工單位完成全部工程所需的 工程款與原合同未付部分的 差額.5、對指定分包人的 付款反索賠.指承包人未能提供已向指

29、定分包人付款的 合理證明時,發(fā)包人可以直接按照監(jiān)理工程師的 證明書,將承包人未付給指定分包人的 所有款項(扣除保留金)付給這個分包人,并從應(yīng)付給承包人的 任何款項中如數(shù)扣回.6、其他事項反索賠.根據(jù)建設(shè)工程施工合同,承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他違約行為,或是由于承包人的 行為使業(yè)主受到損失時,發(fā)包人均可以提出索賠.(三)施工索賠的 預(yù)防施工索賠預(yù)防,表現(xiàn)為防止被索賠,使承包人找不到索賠的 機會,在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴密的 合同條款;認真履行合同,避免己方違約;發(fā)現(xiàn)自己違約,及時補救,減少損失.長濟律師認為,施工索賠預(yù)防管理實踐中,應(yīng)著重加強以下工作：1、強化管理,降低索賠

30、風(fēng)險.(1)招投標(biāo)管理.進一步加強規(guī)范設(shè)計、監(jiān)理和施工過程的 招投標(biāo),樹立全面的 招投標(biāo)理念,把設(shè)計和監(jiān)理推向市場,并對設(shè)計進行監(jiān)理,進一步監(jiān)督設(shè)計的 質(zhì)量和進度 .杜絕邊施工邊設(shè)計,不給承包人因為工程變更而獲得大 量的 索賠機會.(2)計劃管理.對基建項目的 投資、工期和質(zhì)量要有一個符合實際的 計劃,推行限額設(shè)計,嚴格控制工程造價,減少結(jié)算和付款風(fēng)險.(3)合同管理.認真研究合同條款的 內(nèi)涵,簽訂內(nèi)容全面,切實可行的 合同,要充分考慮到工程在未來建設(shè)和結(jié)算中存在的 各種可能風(fēng)險,對索賠費用的 結(jié)算原則作出明確的 規(guī)定.(4)監(jiān)理管理.明確監(jiān)理的 職責(zé)范圍,對工程材料質(zhì)量、施工質(zhì)量、工期進行全

31、面的 監(jiān)督.對施工過程中的 簽證材料進行嚴格的 審查,分清責(zé)任,對于承包人造成的 一切損失,一律不予簽證;應(yīng)該簽證的 及時核實和簽證,而對于無法核實的 ,超過時限的 不予簽證;承包人擅自變更的 不予簽證.2、對承包人所提出的 索賠要求進行評審和修正.(1)索賠是否具有合同依據(jù),凡是工程項目合同文件中有明文規(guī)定的 索賠事項,承包人均有索賠權(quán),否則可以拒絕這項索賠.(2)索賠報告中引用的 索賠證據(jù)是否真實全面,是否有法律效力.(3)索賠事項的 發(fā)生是否為承包人的 責(zé)任,屬于雙方都有一定責(zé)任的 情況,確定責(zé)任的 比例.(4)在索賠事項初發(fā)時,如果承包人沒有采取任何措施防止事態(tài)擴大 ,可以拒絕對損失擴

32、大 部份的 補償.(5)考察索賠是否屬于承包人的 風(fēng)險范疇.屬于承包人合同風(fēng)險的 內(nèi)容,如一般性多雨,國內(nèi)物價上漲等,一般不接受因此產(chǎn)生的 索賠要求.(6)承包人是否在合同規(guī)定的 時限內(nèi)向發(fā)包人和工程師報送索賠意向通知.3、認真核定索賠款額.(1)索賠費用的 審查.主要審查索賠費計算的 范圍;索賠費計價水平;停工中的 人工和機械不能按正常的 人工費和機械臺班計算;總部管理費和利潤要分清計算的 條件.(2)索賠工期的 審查.工期的 索賠值不一定是某項工序?qū)嶋H延誤的 時間.如果是承包人施工組織不當(dāng),工效不高,設(shè)備材料供應(yīng)不及時等,則不予補償.四、工程索賠中的 “預(yù)期可得利益”(一)“預(yù)期可得利益索

33、賠”的 法律依據(jù)所謂“預(yù)期可得利益索賠”,是指因為發(fā)包人或承包人不履行或不適當(dāng)履行施工合同致使另一方本可以實現(xiàn)和取得的 財產(chǎn)增值的 利益不能實現(xiàn)和取得,承包人或發(fā)包人向違約方提起的 賠償損失主張.合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對方造成損失的 ,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的 損失,包括合同履行后可以獲得的 利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的 因違反合同可能造成的 損失.”長濟律師認為,該規(guī)定為合同一方進行預(yù)期可得利益索賠奠定了 法律基礎(chǔ).(二)承包人預(yù)期可得利益索賠的 幾種情況1、根據(jù)建設(shè)工程施工合同(示范文本)有關(guān)

34、條款,因發(fā)包人原因引起的 合同終止,包括發(fā)包人拖欠進度 款,承包人停止施工,且超過56天,發(fā)包人仍不支付的 ;或者是因發(fā)包人違約致使合同無法履行.承包人經(jīng)預(yù)通知后有權(quán)解除合同.在上述情況下,承包人除了 可索賠已完工程價款、退場費用、已付貨款及退貨費用外,還可索賠合同解除給其造成的 損失,包括預(yù)期可得利益的 損失.2、承發(fā)包雙方簽訂的 施工合同未采用示范文本的 ,承包人可以依據(jù)合同法第94條及民法通則第115條的 規(guī)定,在發(fā)包人出現(xiàn)遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行及遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的 等情形時,解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預(yù)期可得利益在內(nèi)的 損失.3

35、、發(fā)包人單方面刪除合同工作,如住宅樓單體等單位工程、裝修等分部工程、門窗等分項工程,發(fā)包人指令承包人不再施工,或指令由其他承包人完成的 .承包人可要求發(fā)包人賠償預(yù)期可得利益.(三)承包人進行預(yù)期可得利益索賠時應(yīng)注意的 事項1、避免輕易放棄索賠預(yù)期可得利益的 權(quán)利.對于投標(biāo)文件規(guī)定的 合同終止時承包人的 索賠僅限于直接損失等苛刻條款,或是避免輕易應(yīng)允,或是在簽訂合同后一年之內(nèi)請求法院或仲裁庭撤銷.另外,避免在簽署有關(guān)合同終止、合同工作刪除的 協(xié)議、結(jié)算書等文件時放棄這項權(quán)利.2、最好在簽約前的 適當(dāng)時機書面告知發(fā)包人承包該項工程的 利潤.不事先告知預(yù)期利潤,承包人在索賠時要確定預(yù)期利潤就很困難了

36、 .3、把在握索賠時機的 同時,不要因錯過了 訴訟時效而喪失勝訴權(quán).4、聘請專業(yè)律師作為索賠顧問.既熟悉法律、又熟悉工程交易習(xí)慣和工程造價的 專業(yè)律師在承包人預(yù)期可得利益索賠中,能夠發(fā)揮較大 的 作用.(四)預(yù)期可得利益索賠須符合預(yù)見性規(guī)則也有發(fā)包人進行預(yù)期可得利益索賠的 .發(fā)包人多以承包人承建工程存在質(zhì)量缺陷影響其使用功能為由提出索賠,索賠額包含建筑物使用后的 預(yù)期收益.該部分可得利益損失能否獲得支持,還要受法定預(yù)見性規(guī)則的 限定.合同法第113條同時規(guī)定,因違約給對方造成損失的 ,損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的 因違反合同可能造成的 損失.預(yù)期收益索賠能否全

37、額獲得法律支持,還要看是否超出違約方在訂立合同之初所能夠預(yù)見到的 違約損失限額內(nèi),是否在法定可預(yù)見性范圍內(nèi).法定可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)充分保證了 承包人因違約而承擔(dān)損害后果與其在訂立合同時能夠合理估計將要承擔(dān)的 風(fēng)險相一致.在施工質(zhì)量不符合約定情況下,作為承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的 違約責(zé)任,一般應(yīng)按照合同法第281條及建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第32條規(guī)定處理,即因施工單位原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的 .施工單位在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建.經(jīng)過修理或者返工、改建后,造成逾期交付的 ,施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任.五、工程未經(jīng)竣工驗收擅自使用的 法律后果建筑法第61條第2款明確規(guī)定：建筑工程經(jīng)竣工驗收合格后,

38、方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的 ,不得交付使用.合同法第279條第2款和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第16條第2款也都作了 類似規(guī)定.建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第49條進一步確立了 建設(shè)工程通過竣工驗收后的 備案制度 ,目的 是使政府工程質(zhì)量監(jiān)督管理部門通過竣工驗收備案制度 來加強工程質(zhì)量的 監(jiān)督.建筑法第58條要求建筑施工企業(yè)對工程的 施工質(zhì)量負責(zé)的 同時,也確立了 工程質(zhì)量的 保修制度 ,對一定時期內(nèi)的 質(zhì)量缺陷,建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)予以維修.有些單位不執(zhí)行工程竣工驗收備案制度 ,如施工單位將未經(jīng)竣工驗收或驗收不合格工程交付使用,或者建設(shè)單位提前使用未經(jīng)竣工驗收的 工程.這樣做的 結(jié)果是,一旦發(fā)生質(zhì)

39、量問題,責(zé)任往往難以分清,容易產(chǎn)生糾紛.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋第13條明確了 上述質(zhì)量責(zé)任具體處理原則,即“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的 ,不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的 合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任.”長濟律師對這一條款理解為,在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗收或者驗收未通過的 情況下,發(fā)包人違反法律規(guī)定,擅自使用,應(yīng)當(dāng)預(yù)見工程質(zhì)量可能存在問題,而其使用行為可以視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認可的 ,或者雖然工程質(zhì)量不合格,其自愿承擔(dān)違約責(zé)任;但對于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)部分,由于

40、建筑法第60條第1款規(guī)定了 承包商應(yīng)保證其在建筑物的 合理使用壽命年限內(nèi)不出現(xiàn)質(zhì)量問題,故該部位的 質(zhì)量缺陷并不因發(fā)包人的 擅自使用而免除該項責(zé)任.附件：工程施工現(xiàn)場應(yīng)急預(yù)案及安全保證措施一、編制原則1、以人為本,安全第一原則。把保障人民群眾生命財產(chǎn)安全,最大限度地預(yù)防和減少突發(fā)事件所造成的損失作為首要任務(wù)。 2、統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),分級負責(zé)原則。在本項目部領(lǐng)導(dǎo)統(tǒng)一組織下,發(fā)揮各職能部門作用,逐級落實安全生產(chǎn)責(zé)任,建立完善的突發(fā)事件應(yīng)急管理機制。 3、依靠科學(xué),依法規(guī)范原則?？茖W(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力,利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù),發(fā)揮專業(yè)技術(shù)人員作用,依照行業(yè)安全生產(chǎn)法規(guī),規(guī)范應(yīng)急救援工作。 4、預(yù)防為主,防止結(jié)合原則

41、。認真貫徹安全第一,預(yù)防為主,綜合治理的基本方針,堅持突發(fā)事件應(yīng)急與預(yù)防工作相結(jié)合,重點做好預(yù)防、預(yù)測、預(yù)警、預(yù)報和常態(tài)下風(fēng)險評估、應(yīng)急準(zhǔn)備、應(yīng)急隊伍建設(shè)、應(yīng)急演練等項工作。確保應(yīng)急預(yù)案的科學(xué)性、權(quán)威性、規(guī)范性和可操作性。二、編制目的1、應(yīng)急預(yù)案應(yīng)針對那些可能造成企業(yè)、系統(tǒng)人員死亡或嚴重傷害、設(shè)備和環(huán)境受到嚴重破壞的突發(fā)性災(zāi)害,如觸電事故、泥石流災(zāi)害、火災(zāi)、環(huán)境破壞等。2、應(yīng)急預(yù)案是對日常安全管理工作的必要補充,應(yīng)急預(yù)案應(yīng)以完善的預(yù)防措施為基礎(chǔ),體現(xiàn)“安全第一、預(yù)防為主”的方針。3、應(yīng)急預(yù)案應(yīng)以努力保護人身安全、防止人員傷害為第一目的,同時兼顧設(shè)備和環(huán)境的防護,盡量減少災(zāi)害的損失程度。4、應(yīng)急

42、預(yù)案應(yīng)結(jié)合實際,措施明確具體,具有很強的可操作性。5、應(yīng)急預(yù)案應(yīng)經(jīng)常檢查修訂,以保證先進科學(xué)的防災(zāi)、減災(zāi)設(shè)備和措施被采用。三、應(yīng)急組織機構(gòu)及職責(zé)1、應(yīng)急組織機構(gòu)為加強安全領(lǐng)導(dǎo),進行系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化管理,項目部成立應(yīng)急預(yù)案管理領(lǐng)導(dǎo)小組,項目經(jīng)理任組長,項目總工程師、常務(wù)副經(jīng)理、安全總監(jiān)、項目副經(jīng)理為副組長,各職能部門負責(zé)人、安全環(huán)保部安全員、各施工隊專職安全員、施工隊隊長為組員,負責(zé)日常的安全管理工作。2、應(yīng)急領(lǐng)導(dǎo)小組職責(zé)負責(zé)重、特大事故的現(xiàn)場應(yīng)急搶險救援指揮,對施工現(xiàn)場突發(fā)性情況進行技術(shù)、資金和設(shè)備支持,在施工現(xiàn)場發(fā)生重特大事故時以最快的時間達到現(xiàn)場,分析緊急狀態(tài)和確定風(fēng)險事故級別,負責(zé)分部和有關(guān)地方管理部門、組織、機構(gòu)聯(lián)絡(luò)和報告事故情況,制定搶險救援的方案措施,領(lǐng)導(dǎo)現(xiàn)場應(yīng)急搶險救援工作,確定緊急狀態(tài)的解除,協(xié)助事故原因的調(diào)查和處理工作。在上級和有關(guān)地方部門進入的情況下,參與制定搶險救援方案措施,做好應(yīng)急搶險救援配合工作。四、應(yīng)急預(yù)案的基本要求1、發(fā)生人員傷亡事故后,施工現(xiàn)場應(yīng)急處理措施一般規(guī)定 當(dāng)發(fā)生事故時,負傷人員或者最先發(fā)現(xiàn)事故的人,應(yīng)立即報告項目經(jīng)理或?qū)ｍ棸踩撠?zé)人,并應(yīng)馬上組織人力現(xiàn)場搶救傷害者,根據(jù)傷情需要,協(xié)助醫(yī)務(wù)人員運送傷者到醫(yī)院或撥打“12