上市公司購買重大資產(chǎn)中的法律意見書涉及目標(biāo)公司的問題研究

1、上市公司購買重大資產(chǎn)中的法律意見書涉及目標(biāo)公司的問題研從法律規(guī)定角度分析對(duì)目標(biāo)公司信息披露的程度上市公司的收購行為適用的法律主要是證券法、上市公司收購管理辦法 （以下簡(jiǎn)稱收購管理辦法）以及上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（以下簡(jiǎn)稱重組管理辦法）。上市公司收購對(duì)象如果為其他上市公司的股份的，則適用收購管理辦法及證券法的相關(guān)規(guī)定，若收購對(duì)象為其他公司的重大資產(chǎn)的，則適用重組管理辦法，若不構(gòu)成重大資產(chǎn)的，但中國證監(jiān)會(huì)發(fā)現(xiàn)存在可能損害上市公司或者投資者合法權(quán)益的重大問題的,可以根據(jù)審慎監(jiān)管原則責(zé)令上市公司按照重組管理辦法的規(guī)定補(bǔ)充披露相關(guān)信息、暫停交易并報(bào)送申請(qǐng)文件。在上市公司購買重大資產(chǎn)過程中，律師作為

2、中介機(jī)構(gòu)， 為收購者提供法律意見書,該法律意見書的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)符合法律要求及相關(guān)原則。具體言之，首先，在信息披露的規(guī)則原則規(guī)定方面，根據(jù)重組管理辦法第四條規(guī)定:“上市公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組，有關(guān)各方必須及時(shí)、 公平地披露或者提供信息，保證所披露或者提供信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。”這條規(guī)定只是籠統(tǒng)地規(guī)定了交易當(dāng)事人在交易過程中, 信息披露必須完整，卻沒有明確具體的規(guī)定如何才算是完整，而根據(jù)重組管理辦法第十條上市公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)符合下列要求:（一）符合國家產(chǎn)業(yè)政策和有關(guān)環(huán)境保護(hù)、土地管理、反壟斷等法律和行政法規(guī)的規(guī)定;（二）不會(huì)導(dǎo)致上市公司不符合股票上市

3、條件;（三）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價(jià)公允,不存在損害上市公司和股東合法權(quán)益的情形;（四）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰,資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關(guān)債權(quán)債務(wù)處理合法;（五）有利于上市公司增強(qiáng)持續(xù)經(jīng)營能力,不存在可能導(dǎo)致上市公司重組后主要資產(chǎn)為現(xiàn)金或者無具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的情形;（六）有利于上市公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)等方面與實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人 保持獨(dú)立，符合中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司獨(dú)立性的相關(guān)規(guī)定;（七）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結(jié)構(gòu)。其中第（四）款要求交易涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，債權(quán)債務(wù)處理合法，從這點(diǎn)出發(fā)，如果僅僅是對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行簡(jiǎn)單披露，則可能導(dǎo)致涉及的資

4、產(chǎn)權(quán)屬的處理過程模糊，那么這個(gè)過程是否合法，就不能確定，這就使得證監(jiān)會(huì)在審查文件的時(shí)候，有理由不予通過該收購方案。而對(duì)于上市公司而言，達(dá)成收購并不是最終目的， 確保收購的資產(chǎn)為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，不存在糾紛,取得盈利才是最終目的，因而披露目標(biāo)公司的歷史沿革，能更清楚地了解目標(biāo)公司的優(yōu)劣,方能使得上市公司對(duì)此做出更準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)和及時(shí)充分的準(zhǔn)備。據(jù)此，為保障審批過程的效率， 對(duì)于目標(biāo)公司的信息披露， 應(yīng)該達(dá)到積極性信息盡量披露,消極性信息部隱瞞的程度。所謂積極性信息，即為能夠促進(jìn)交易順利、 迅速完成的信息，所謂消極性信息，即為可能導(dǎo)致上市公司購買資產(chǎn)為不良資產(chǎn),購買之后產(chǎn)生法律糾紛，影響收購進(jìn)程的信息。就此而

5、言，對(duì)于目標(biāo)公司的信息披露,應(yīng)該是詳盡的，包括其歷史沿革的披露，而不應(yīng)只是簡(jiǎn)單披露。其次，在重大資產(chǎn)購買的具體程序中，重組管理辦法第十六條第二款規(guī)定“獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問和律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)審慎核查重大資產(chǎn)重組是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易,并依據(jù)核查確認(rèn)的相關(guān)事實(shí)發(fā)表明確意見。 重大資產(chǎn)重組涉及關(guān)聯(lián)交易的，獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)就本次重組對(duì)上市公司非關(guān)聯(lián)股東的影響發(fā)表明確意見?！庇纱丝梢姡趯?duì)目標(biāo)公司的信息披露中，為確定收購是否屬于關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)披露目標(biāo)公司的股東具體情況。此外，根據(jù)公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第26號(hào)一一上市公司重大資產(chǎn)重組申請(qǐng)文件（以下簡(jiǎn)稱申請(qǐng)文件）第十條上市公司編制的重組報(bào)告書應(yīng)當(dāng)至少包括

6、的內(nèi)容規(guī)定：第（五）項(xiàng)交易對(duì)方的情況:1、交易對(duì)方為法人的，應(yīng)當(dāng)披露其名稱、企業(yè)性質(zhì)、注冊(cè)地、主要辦公地點(diǎn)、法定代表人、注冊(cè)資本、稅務(wù)登記證號(hào)碼、歷史沿革、經(jīng)營范圍，最近三年注冊(cè)資本變化情況、主要業(yè)務(wù)發(fā)展?fàn)顩r和主要財(cái)務(wù)指標(biāo)，最近一年簡(jiǎn)要財(cái)務(wù)報(bào)表并注明是否已經(jīng)審計(jì)。第（六）項(xiàng)交易標(biāo)的:1、交易標(biāo)的為完整經(jīng)營性資產(chǎn)的（包括股權(quán)或其他構(gòu)成可獨(dú)立核算會(huì)計(jì)主體的經(jīng)營性資產(chǎn)），應(yīng)當(dāng)披露:（1）該經(jīng)營性資產(chǎn)的名稱、企業(yè)性質(zhì)、注冊(cè)地、主要辦公地點(diǎn)、法定代表人、注冊(cè)資本、成立日期、稅務(wù)登記證號(hào)碼、歷史沿革。當(dāng)交易標(biāo)的不為完整經(jīng)營性資產(chǎn)時(shí)，則并沒有歷史沿革的披露要求。該規(guī)定是對(duì)上市公司重大資產(chǎn)重組需要向證監(jiān)會(huì)提交

7、的申請(qǐng)文件做了硬性要求,而律師的法律意見書中對(duì)目標(biāo)公司的披露情況是否應(yīng)該與公司申請(qǐng)時(shí)所提交的信息披露文件保持一致,我認(rèn)為是應(yīng)該的。上市公司重大資產(chǎn)重組中的法據(jù)此，根據(jù)法律的規(guī)定及證監(jiān)會(huì)發(fā)布的相關(guān)文件的要求,律意見書，其對(duì)目標(biāo)公司的信息披露的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)做到詳細(xì)披露，包括交易對(duì)方及交易標(biāo)的的歷史沿革，而不能只是簡(jiǎn)單披露。二、實(shí)務(wù)中法律意見書對(duì)目標(biāo)公司的信息披露狀況那么在實(shí)際操作中，上市公司購買重大資產(chǎn)的法律意見書對(duì)目標(biāo)公司的信息披露做到何 種何種程度呢?北京市君合律師事務(wù)所 2011年7月份做出了杭州順網(wǎng)科技股份有限公司：關(guān)于公司重大資產(chǎn)購買之法律意見書（以下簡(jiǎn)稱法律意見書），該法律意見書涉及的交

8、易對(duì)方為Hintsoft Holdings Ltd.、上海信佑鐵克計(jì)算機(jī)科技有限公司以及自然人馮德林、徐智勇、高 黎峻、程瑞琪、胡炯、李大鵬、吳浩和呂文淵，目標(biāo)公司為新浩藝軟件公司及其全資子公司上海派博上海信御軟件有限公司、上海翊廣信息技術(shù)有限公司以及凌克翡爾廣告有限公司、 軟件有限公司。在該法律意見書第六章“關(guān)于本次重大資產(chǎn)重組涉及的資產(chǎn)”中，對(duì)各 目標(biāo)公司的信息披露狀況如下:新浩藝軟件有限公司：設(shè)立、每次增加注冊(cè)資本的情況、業(yè)務(wù)、軟件資產(chǎn)狀況（包括: 對(duì)外投資、擁有的土地使用權(quán)和房產(chǎn)、在建工程、承租的土地和房產(chǎn)、擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、和其子公司的重大合同、稅務(wù)），其中新浩藝軟件有限公司對(duì)外投資使

9、得上海翊廣信息技術(shù)有限公司和上海翊廣信息技術(shù)有限公司成為其子公司,在信息披露中對(duì)該二子公司的披露狀況包括了設(shè)立、注冊(cè)資本變更狀況及股權(quán)結(jié)構(gòu)變更狀況。凌克翡爾廣告有限公司：設(shè)立、股權(quán)結(jié)構(gòu)變更、住所變更、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)狀況（包括：對(duì) 外投資、土地使用權(quán)和房產(chǎn)、 在建工程、承租的土地和房產(chǎn)、擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、重大合同（各 項(xiàng)合同內(nèi)容均予以披露）、稅務(wù)）。上海派博軟件有限公司：設(shè)立、股權(quán)結(jié)構(gòu)變更和注冊(cè)資本變更、執(zhí)行董事、經(jīng)理、法定 代表人和監(jiān)事的變更、經(jīng)營范圍的變更、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)狀況（包括：對(duì)外投資、擁有的土地使 用權(quán)和房產(chǎn)、在建工程、承租的土地和房產(chǎn)、擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、重大合同、稅務(wù)）最后是新浩藝軟件有限公司

10、與凌克翡爾廣告有限公司和上海派博軟件有限公司的控制關(guān) 系的披露。在該法律意見書的第八章中，則披露了交易的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)情況。該法律意見書用了一個(gè)章節(jié)的內(nèi)容對(duì)收購的目標(biāo)公司進(jìn)行信息披露，但是該章節(jié)卻 占據(jù)了整個(gè)法律意見書的一半內(nèi)容量。而在信息披露中，該法律意見書更加著重于 披露目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況， 但是對(duì)于目標(biāo)公司的歷史沿革具體為目標(biāo)公司的重大變動(dòng)包括股權(quán)、高級(jí)管理人員等的披露，雖然只是占據(jù)了信息披露的中的一部分，大概達(dá)到了信息披露 中的1/8,實(shí)際案例中也發(fā)現(xiàn)諸多法律意見書中，對(duì)目標(biāo)公司的信息披露，歷史沿革的披露 雖然占據(jù)比例不高，但是這是有其決定因素的。首先，歷史沿革有時(shí)候其本身內(nèi)

11、容量就不大，一些公司在發(fā)展中，股權(quán)變動(dòng)并不頻繁, 因而在信息披露中出鏡率就不會(huì)很高。其次，目標(biāo)公司本身擁有的資產(chǎn)業(yè)務(wù)等信息量大，從而導(dǎo)致歷史沿革的內(nèi)容量變小。這 也是一個(gè)方面。而在另一個(gè)案例中，北京市中咨律師事務(wù)所關(guān)于利爾化學(xué)股份有限購公司重大資產(chǎn)收購 的法律意見書（以下簡(jiǎn)稱法律意見書 2）中，對(duì)于目標(biāo)公司的信息披露，目標(biāo)公司的歷 史沿革便占據(jù)了信息披露一半的內(nèi)容。并沒有披露其歷史沿革，例但是，在一些法律意見書中，在對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行信息披露時(shí),如北京金杜律師事務(wù)所關(guān)于 創(chuàng)智信息科技股份有限公司收購報(bào)告書的法律意見書中,對(duì)于目標(biāo)公司創(chuàng)智信息科技股份有限公司的信息披露,該法律意見書中僅對(duì)收購方和目標(biāo)

12、公司的關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、重大合同等進(jìn)行披露。通過如此對(duì)比，部分上市公司收購法律意見書對(duì)目標(biāo)公司的情況進(jìn)行最詳盡的信息披露。這種狀況并不是基于目標(biāo)公司的資產(chǎn)狀況良好，起碼在創(chuàng)智信息科技股份有限公司被收購這個(gè)案件中，其本身就是因?yàn)榻?jīng)營不善而欲通過被收購改善經(jīng)營狀況。而比較分析，雖然這種狀況在法律意見書中比例不高，大部分法律意見書中都會(huì)對(duì)目標(biāo)公司的信息披露做到盡可能詳盡，包括歷史沿革，而小部分的存在，說明證監(jiān)會(huì)對(duì)于歷史沿革的披露要求并沒有百分之百的嚴(yán)格。但是出于穩(wěn)妥考慮,仍然建議參照大部分法律意見書的做法，對(duì)目標(biāo)公司的信息披露仍然以盡可能詳盡為標(biāo)準(zhǔn)。出師表兩漢：諸葛亮先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂,今天下

13、三分，益州疲弊，此誠危急存亡之秋也。然侍衛(wèi)之臣不懈于內(nèi)，忠志之士忘身于外者,蓋追先帝之殊遇，欲報(bào)之于陛下也。誠宜開張圣聽，以光先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，引喻失義，以塞忠諫之路也。宮中府中，俱為一體；陟罰臧否，不宜異同。若有作奸犯科及為忠善者，宜付有司論其 刑賞，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使內(nèi)外異法也。侍中、侍郎郭攸之、費(fèi)祎、董允等，此皆良實(shí)，志慮忠純，是以先帝簡(jiǎn)拔以遺陛下：愚 以為宮中之事，事無大小，悉以咨之，然后施行，必能裨補(bǔ)闕漏，有所廣益。能”，是以眾議舉寵為督:將軍向?qū)?，性行淑均，曉暢軍事，試用于昔日，先帝稱之曰 愚以為營中之事，悉以咨之，必能使行陣和睦，優(yōu)劣得所。親賢臣，遠(yuǎn)小人，此先漢所以興隆也； 親小人，遠(yuǎn)賢臣，此后漢所以傾頹也。 先帝在時(shí), 每與臣論此事，未嘗不嘆息痛恨于桓、 靈也。侍中、尚書、長史、參軍，此悉貞良死節(jié)之臣, 愿陛下親之、信之，則漢室之隆，可計(jì)日而待也臣本布衣，躬耕于南陽，茍全性命于亂世，不求聞達(dá)于諸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉 屈，三顧臣于草廬之中，咨臣以當(dāng)世之事，由是感激，遂許先帝以驅(qū)馳。后值傾覆，受任于 敗軍之際，奉命于危難之間，爾來二十有一年矣。先帝知臣謹(jǐn)慎，故臨崩寄臣以大事也。受命以