上市公司購買重大資產(chǎn)中的法律意見書涉及目標公司的問題研究

1、上市公司購買重大資產(chǎn)中的法律意見書涉及目標公司的問題研從法律規(guī)定角度分析對目標公司信息披露的程度上市公司的收購行為適用的法律主要是證券法、上市公司收購管理辦法 （以下簡稱收購管理辦法）以及上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（以下簡稱重組管理辦法）。上市公司收購對象如果為其他上市公司的股份的，則適用收購管理辦法及證券法的相關規(guī)定，若收購對象為其他公司的重大資產(chǎn)的，則適用重組管理辦法，若不構(gòu)成重大資產(chǎn)的，但中國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)存在可能損害上市公司或者投資者合法權(quán)益的重大問題的,可以根據(jù)審慎監(jiān)管原則責令上市公司按照重組管理辦法的規(guī)定補充披露相關信息、暫停交易并報送申請文件。在上市公司購買重大資產(chǎn)過程中，律師作為

2、中介機構(gòu)， 為收購者提供法律意見書,該法律意見書的內(nèi)容，應當符合法律要求及相關原則。具體言之，首先，在信息披露的規(guī)則原則規(guī)定方面，根據(jù)重組管理辦法第四條規(guī)定:“上市公司實施重大資產(chǎn)重組，有關各方必須及時、 公平地披露或者提供信息，保證所披露或者提供信息的真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏?！边@條規(guī)定只是籠統(tǒng)地規(guī)定了交易當事人在交易過程中, 信息披露必須完整，卻沒有明確具體的規(guī)定如何才算是完整，而根據(jù)重組管理辦法第十條上市公司實施重大資產(chǎn)重組，應當符合下列要求:（一）符合國家產(chǎn)業(yè)政策和有關環(huán)境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規(guī)的規(guī)定;（二）不會導致上市公司不符合股票上市

3、條件;（三）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價公允,不存在損害上市公司和股東合法權(quán)益的情形;（四）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰,資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關債權(quán)債務處理合法;（五）有利于上市公司增強持續(xù)經(jīng)營能力,不存在可能導致上市公司重組后主要資產(chǎn)為現(xiàn)金或者無具體經(jīng)營業(yè)務的情形;（六）有利于上市公司在業(yè)務、資產(chǎn)、財務、人員、機構(gòu)等方面與實際控制人及其關聯(lián)人 保持獨立，符合中國證監(jiān)會關于上市公司獨立性的相關規(guī)定;（七）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結(jié)構(gòu)。其中第（四）款要求交易涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，債權(quán)債務處理合法，從這點出發(fā)，如果僅僅是對目標公司進行簡單披露，則可能導致涉及的資

4、產(chǎn)權(quán)屬的處理過程模糊，那么這個過程是否合法，就不能確定，這就使得證監(jiān)會在審查文件的時候，有理由不予通過該收購方案。而對于上市公司而言，達成收購并不是最終目的， 確保收購的資產(chǎn)為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，不存在糾紛,取得盈利才是最終目的，因而披露目標公司的歷史沿革，能更清楚地了解目標公司的優(yōu)劣,方能使得上市公司對此做出更準確的預測和及時充分的準備。據(jù)此，為保障審批過程的效率， 對于目標公司的信息披露， 應該達到積極性信息盡量披露,消極性信息部隱瞞的程度。所謂積極性信息，即為能夠促進交易順利、 迅速完成的信息，所謂消極性信息，即為可能導致上市公司購買資產(chǎn)為不良資產(chǎn),購買之后產(chǎn)生法律糾紛，影響收購進程的信息。就此而

5、言，對于目標公司的信息披露,應該是詳盡的，包括其歷史沿革的披露，而不應只是簡單披露。其次，在重大資產(chǎn)購買的具體程序中，重組管理辦法第十六條第二款規(guī)定“獨立財務顧問和律師事務所應當審慎核查重大資產(chǎn)重組是否構(gòu)成關聯(lián)交易,并依據(jù)核查確認的相關事實發(fā)表明確意見。 重大資產(chǎn)重組涉及關聯(lián)交易的，獨立財務顧問應當就本次重組對上市公司非關聯(lián)股東的影響發(fā)表明確意見?！庇纱丝梢?，在對目標公司的信息披露中，為確定收購是否屬于關聯(lián)交易，應當披露目標公司的股東具體情況。此外，根據(jù)公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第26號一一上市公司重大資產(chǎn)重組申請文件（以下簡稱申請文件）第十條上市公司編制的重組報告書應當至少包括

6、的內(nèi)容規(guī)定：第（五）項交易對方的情況:1、交易對方為法人的，應當披露其名稱、企業(yè)性質(zhì)、注冊地、主要辦公地點、法定代表人、注冊資本、稅務登記證號碼、歷史沿革、經(jīng)營范圍，最近三年注冊資本變化情況、主要業(yè)務發(fā)展狀況和主要財務指標，最近一年簡要財務報表并注明是否已經(jīng)審計。第（六）項交易標的:1、交易標的為完整經(jīng)營性資產(chǎn)的（包括股權(quán)或其他構(gòu)成可獨立核算會計主體的經(jīng)營性資產(chǎn)），應當披露:（1）該經(jīng)營性資產(chǎn)的名稱、企業(yè)性質(zhì)、注冊地、主要辦公地點、法定代表人、注冊資本、成立日期、稅務登記證號碼、歷史沿革。當交易標的不為完整經(jīng)營性資產(chǎn)時，則并沒有歷史沿革的披露要求。該規(guī)定是對上市公司重大資產(chǎn)重組需要向證監(jiān)會提交

7、的申請文件做了硬性要求,而律師的法律意見書中對目標公司的披露情況是否應該與公司申請時所提交的信息披露文件保持一致,我認為是應該的。上市公司重大資產(chǎn)重組中的法據(jù)此，根據(jù)法律的規(guī)定及證監(jiān)會發(fā)布的相關文件的要求,律意見書，其對目標公司的信息披露的內(nèi)容，應當做到詳細披露，包括交易對方及交易標的的歷史沿革，而不能只是簡單披露。二、實務中法律意見書對目標公司的信息披露狀況那么在實際操作中，上市公司購買重大資產(chǎn)的法律意見書對目標公司的信息披露做到何 種何種程度呢?北京市君合律師事務所 2011年7月份做出了杭州順網(wǎng)科技股份有限公司：關于公司重大資產(chǎn)購買之法律意見書（以下簡稱法律意見書），該法律意見書涉及的交

8、易對方為Hintsoft Holdings Ltd.、上海信佑鐵克計算機科技有限公司以及自然人馮德林、徐智勇、高 黎峻、程瑞琪、胡炯、李大鵬、吳浩和呂文淵，目標公司為新浩藝軟件公司及其全資子公司上海派博上海信御軟件有限公司、上海翊廣信息技術有限公司以及凌克翡爾廣告有限公司、 軟件有限公司。在該法律意見書第六章“關于本次重大資產(chǎn)重組涉及的資產(chǎn)”中，對各 目標公司的信息披露狀況如下:新浩藝軟件有限公司：設立、每次增加注冊資本的情況、業(yè)務、軟件資產(chǎn)狀況（包括: 對外投資、擁有的土地使用權(quán)和房產(chǎn)、在建工程、承租的土地和房產(chǎn)、擁有的知識產(chǎn)權(quán)、和其子公司的重大合同、稅務），其中新浩藝軟件有限公司對外投資使

9、得上海翊廣信息技術有限公司和上海翊廣信息技術有限公司成為其子公司,在信息披露中對該二子公司的披露狀況包括了設立、注冊資本變更狀況及股權(quán)結(jié)構(gòu)變更狀況。凌克翡爾廣告有限公司：設立、股權(quán)結(jié)構(gòu)變更、住所變更、業(yè)務、資產(chǎn)狀況（包括：對 外投資、土地使用權(quán)和房產(chǎn)、 在建工程、承租的土地和房產(chǎn)、擁有的知識產(chǎn)權(quán)、重大合同（各 項合同內(nèi)容均予以披露）、稅務）。上海派博軟件有限公司：設立、股權(quán)結(jié)構(gòu)變更和注冊資本變更、執(zhí)行董事、經(jīng)理、法定 代表人和監(jiān)事的變更、經(jīng)營范圍的變更、業(yè)務、資產(chǎn)狀況（包括：對外投資、擁有的土地使 用權(quán)和房產(chǎn)、在建工程、承租的土地和房產(chǎn)、擁有的知識產(chǎn)權(quán)、重大合同、稅務）最后是新浩藝軟件有限公司

10、與凌克翡爾廣告有限公司和上海派博軟件有限公司的控制關 系的披露。在該法律意見書的第八章中，則披露了交易的關聯(lián)交易和同業(yè)競爭的相關情況。該法律意見書用了一個章節(jié)的內(nèi)容對收購的目標公司進行信息披露，但是該章節(jié)卻 占據(jù)了整個法律意見書的一半內(nèi)容量。而在信息披露中，該法律意見書更加著重于 披露目標公司的資產(chǎn)狀況， 但是對于目標公司的歷史沿革具體為目標公司的重大變動包括股權(quán)、高級管理人員等的披露，雖然只是占據(jù)了信息披露的中的一部分，大概達到了信息披露 中的1/8,實際案例中也發(fā)現(xiàn)諸多法律意見書中，對目標公司的信息披露，歷史沿革的披露 雖然占據(jù)比例不高，但是這是有其決定因素的。首先，歷史沿革有時候其本身內(nèi)

11、容量就不大，一些公司在發(fā)展中，股權(quán)變動并不頻繁, 因而在信息披露中出鏡率就不會很高。其次，目標公司本身擁有的資產(chǎn)業(yè)務等信息量大，從而導致歷史沿革的內(nèi)容量變小。這 也是一個方面。而在另一個案例中，北京市中咨律師事務所關于利爾化學股份有限購公司重大資產(chǎn)收購 的法律意見書（以下簡稱法律意見書 2）中，對于目標公司的信息披露，目標公司的歷 史沿革便占據(jù)了信息披露一半的內(nèi)容。并沒有披露其歷史沿革，例但是，在一些法律意見書中，在對目標公司進行信息披露時,如北京金杜律師事務所關于 創(chuàng)智信息科技股份有限公司收購報告書的法律意見書中,對于目標公司創(chuàng)智信息科技股份有限公司的信息披露,該法律意見書中僅對收購方和目標

12、公司的關聯(lián)交易、同業(yè)競爭、重大合同等進行披露。通過如此對比，部分上市公司收購法律意見書對目標公司的情況進行最詳盡的信息披露。這種狀況并不是基于目標公司的資產(chǎn)狀況良好，起碼在創(chuàng)智信息科技股份有限公司被收購這個案件中，其本身就是因為經(jīng)營不善而欲通過被收購改善經(jīng)營狀況。而比較分析，雖然這種狀況在法律意見書中比例不高，大部分法律意見書中都會對目標公司的信息披露做到盡可能詳盡，包括歷史沿革，而小部分的存在，說明證監(jiān)會對于歷史沿革的披露要求并沒有百分之百的嚴格。但是出于穩(wěn)妥考慮,仍然建議參照大部分法律意見書的做法，對目標公司的信息披露仍然以盡可能詳盡為標準。出師表兩漢：諸葛亮先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂,今天下

13、三分，益州疲弊，此誠危急存亡之秋也。然侍衛(wèi)之臣不懈于內(nèi)，忠志之士忘身于外者,蓋追先帝之殊遇，欲報之于陛下也。誠宜開張圣聽，以光先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，引喻失義，以塞忠諫之路也。宮中府中，俱為一體；陟罰臧否，不宜異同。若有作奸犯科及為忠善者，宜付有司論其 刑賞，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使內(nèi)外異法也。侍中、侍郎郭攸之、費祎、董允等，此皆良實，志慮忠純，是以先帝簡拔以遺陛下：愚 以為宮中之事，事無大小，悉以咨之，然后施行，必能裨補闕漏，有所廣益。能”，是以眾議舉寵為督:將軍向?qū)?，性行淑均，曉暢軍事，試用于昔日，先帝稱之曰 愚以為營中之事，悉以咨之，必能使行陣和睦，優(yōu)劣得所。親賢臣，遠小人，此先漢所以興隆也； 親小人，遠賢臣，此后漢所以傾頹也。 先帝在時, 每與臣論此事，未嘗不嘆息痛恨于桓、 靈也。侍中、尚書、長史、參軍，此悉貞良死節(jié)之臣, 愿陛下親之、信之，則漢室之隆，可計日而待也臣本布衣，躬耕于南陽，茍全性命于亂世，不求聞達于諸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉 屈，三顧臣于草廬之中，咨臣以當世之事，由是感激，遂許先帝以驅(qū)馳。后值傾覆，受任于 敗軍之際，奉命于危難之間，爾來二十有一年矣。先帝知臣謹慎，故臨崩寄臣以大事也。受命以