論計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的縱向深度

1、論計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的縱向深度 譚冰濤著作權(quán)法對作品保護(hù)的原則是保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想，這對計(jì)算機(jī)軟件也同樣適用。但是，在計(jì)算機(jī)程序的編碼與計(jì)算機(jī)程序的功能之間，存在一個(gè)廣闊的中間領(lǐng)域，于是，版權(quán)保護(hù)應(yīng)到什么程度為止，就是一個(gè)值得探討的問題。筆者認(rèn)為，它可以稱之為計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的縱向深度問題，由于我國當(dāng)下的法律、法規(guī)缺乏對此方面的明細(xì)規(guī)定，而具體的司法實(shí)踐又要求對此問題不容忽視，筆者將結(jié)合在計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)走在世界各國前面的美國的司法制度來進(jìn)行考察與檢討。具體來說，在這一領(lǐng)域引起的爭議體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一、程序的結(jié)構(gòu)、順序與組織（SSO）。程序的結(jié)構(gòu)、順序與組織（英文簡稱SSO）指的是計(jì)

2、算機(jī)程序編制過程中的詳細(xì)邏輯設(shè)計(jì)，也就是構(gòu)成程序的各部份、各層次之間的相互銜接、相互配合的關(guān)系設(shè)計(jì)。具體地說，程序的結(jié)構(gòu)就是一個(gè)程序的各個(gè)組成部份，如指令、語句、程序、以及數(shù)據(jù)等；而所謂“順序”指的是程序構(gòu)成要素的安排次序，是對計(jì)算機(jī)先執(zhí)行哪些結(jié)構(gòu)，后執(zhí)行哪些結(jié)構(gòu)所作的順序設(shè)計(jì)，也稱為程序的處理“流程”；程序的組織則是指程序的結(jié)構(gòu)之間、流程之間以及結(jié)構(gòu)與流程之間相互關(guān)系的總體設(shè)計(jì)。從美國的司法實(shí)踐來看，有關(guān)計(jì)算機(jī)程序SSO的版權(quán)性的爭論，是從1983年5 月田納西州聯(lián)邦地方法院審理的SAS學(xué)院公司訴S&H計(jì)算機(jī)系統(tǒng)公司開始的。該案中，田納西州聯(lián)邦地方法院將S&H公司復(fù)制了SAS公司的“組織與結(jié)

3、構(gòu)”作為侵權(quán)的表現(xiàn)。這在計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)史上尚屬第一次，但在這個(gè)案例中，并未將SSO納入問題的中心加以解決，注釋： 參見唐廣良、董炳和、劉廣三計(jì)算機(jī)法，中國社會科學(xué)出版社1993年11月第1版第256-259頁。著名的威蘭公司（Whelan）訴杰斯羅公司（Jaslow ）一案則完全是針對“結(jié)構(gòu)、順序與組織”之問題。在這個(gè)案例中，聯(lián)邦第三巡回法庭判決計(jì)算機(jī)程序的SSO同樣受版權(quán)保護(hù)，即使被告不像在別的文學(xué)作品侵權(quán)案中那樣復(fù)制了作品的文字表現(xiàn)。法庭不同意計(jì)算機(jī)程序結(jié)構(gòu)本身是一種思想的說法，認(rèn)為“實(shí)用作品的目標(biāo)或功能才應(yīng)該是一種思想，而任何對此不必要的都應(yīng)該看成是表達(dá)，并且，要實(shí)現(xiàn)一定的功能，可以有多

4、種SSO。”所以法庭確認(rèn)：“至少在計(jì)算機(jī)程序領(lǐng)域，結(jié)構(gòu)、流程和組織是版權(quán)法保護(hù)的對象。” 參見鄭成思版權(quán)法，中國人民大學(xué)出版社1997年第2版第479484頁。事情在Piains 棉花合作社訴 Goodpasture計(jì)算機(jī)服務(wù)公司一案中有了變化 參見應(yīng)明，計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)，北京大學(xué)出版社1991年第1版第141143頁。對此案進(jìn)行上訴審的聯(lián)邦第五巡回法庭認(rèn)為：被告程序的處理順序和組織結(jié)構(gòu)是根據(jù)棉花市場這一外部因素而決定的，在決定上述的處理順序、組織結(jié)構(gòu)時(shí)，這一外部因素即市場因素起了重要的作用。根據(jù)市場因素而確定的程序的處理順序和組織結(jié)構(gòu)屬于計(jì)算機(jī)程序的思想概念，不受版權(quán)法保護(hù)。顯然，第五巡

5、回法庭并不贊同威蘭案的判決，但是是以比較委婉的方式表現(xiàn)出來的。到了Computer Associates（計(jì)算機(jī)國際聯(lián)合公司，簡稱CA 公司）訴 Aitar（阿爾泰）一案，有了更加明顯的轉(zhuǎn)向。此案的情況與“威蘭” 案基本相似，但是1991年9月紐約東部聯(lián)邦地區(qū)法院做出一審判決，認(rèn)定雖然被告AIltar的軟件產(chǎn)品OSCAR3。5同原告CA公司的軟件產(chǎn)品ADAPTER在SSO方面相似。但并不屬于版權(quán)保護(hù)范圍，因而不構(gòu)成侵權(quán)。原告向第二巡回法庭上訴，第二巡回法庭駁回上訴。法庭認(rèn)為：威蘭案的準(zhǔn)則在概念上是完全錯(cuò)誤的，這是因?yàn)橛?jì)算機(jī)程序由子程序組成，子程序又是由子子程序組成，計(jì)算機(jī)程序的最終作用和目的是

6、這些子程序相互作用的總和，而每一個(gè)子程序本身就是一個(gè)計(jì)算機(jī)程序，即每一個(gè)子程序都可以有一個(gè)自己的思想 ，也就是說，法庭認(rèn)為SSO本身可以是一系列思想的集成，而不是思想的表達(dá)。 參見鄭成思知識產(chǎn)權(quán)案例評析，法律出版社1995年第1版第8-10頁。筆者認(rèn)為美國紐約東部聯(lián)邦地區(qū)法院及第二巡回法庭將SSO排除出版權(quán)保護(hù)的范疇是正確的。因?yàn)槊绹鏅?quán)法102（b）規(guī)定：“在任何情況下，對作者的一項(xiàng)原創(chuàng)作品的版權(quán)保護(hù)決不擴(kuò)展到任何構(gòu)思、過程、處理、體系、操作方法、概念、原理或者發(fā)現(xiàn)，不論在作品中它們是以什么方式被描寫、說明、圖示或體現(xiàn)的?！睂Ρ冗@一規(guī)定，Whelan訴Jaslow案所作判決已大大超出了法律規(guī)

7、定的版權(quán)保護(hù)范圍。 相同觀點(diǎn)參見應(yīng)明美國對軟件版權(quán)糾紛判處的新發(fā)展，載著作權(quán)1993年第1期第34頁。而隨著對計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的認(rèn)可，美國司法界對軟件的版權(quán)保護(hù)逐漸由“寬保護(hù)”變?yōu)椤罢Ｗo(hù)”。這是符合版權(quán)法基本原理的要求的。具體到SSO，將其排除出版權(quán)范圍，主要原因則是計(jì)算機(jī)軟件本身是一種實(shí)用功能性很強(qiáng)的作品，一項(xiàng)程序的SSO同程序的功能不可能沒有關(guān)系。 就我們國家對此的態(tài)度來看，似乎是不贊成將計(jì)算機(jī)的結(jié)構(gòu)、順序和組織納入版權(quán)保護(hù)的范圍，修正后的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例（下稱軟件條例）第6條明文規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等?！薄＿@也許是

8、為了表明我國的態(tài)度。二、程序的外觀與感受所謂程序的“外觀與感受”，可簡稱為顯示設(shè)計(jì)。并非指程序文本或指令的外觀與感受，而是指對程序的使用給人留下的視覺印象，包括的具體內(nèi)容有：菜單結(jié)構(gòu)，順序與組織，屏幕顯示與輸出格式，擊鍵順序與輸入格式等。 參見唐廣良、董炳和、劉廣三計(jì)算機(jī)法，中國社會科學(xué)出版社1993年11月第1版第264-265頁。在使用計(jì)算機(jī)程序時(shí)，人們通常要求盡可能方便，易學(xué)易用。一項(xiàng)能夠占有市場的軟件必須不僅具有用戶強(qiáng)烈需要的處理功能，而且具有對操作者來說親切友善的人機(jī)通信接口。一些軟件開發(fā)者在此方面下了不少功夫，創(chuàng)造了一些深受用戶歡迎的新形式。但是這些新形式很容易被他人所仿造，于是有

9、人開始追尋對屏幕顯示輸出映像的單獨(dú)保護(hù)，并由此引發(fā)了一系列訴訟案件。以下幾個(gè)具有代表性的案例，可以大致反映出其是否應(yīng)納入版權(quán)保護(hù)的范圍。Broderbund 公司 訴 Unison公司案是其肇始。在此案中，加州北部地方法院判定被告侵權(quán)，主要理由是兩者屏幕顯示輸出的順序、可供選擇的畫面內(nèi)容、屏幕顯示的布置、答復(fù)用戶的方式等都非常相似。而根據(jù)“威蘭”案形成的認(rèn)定，計(jì)算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織都是版權(quán)法的保護(hù)對象，根據(jù)這個(gè)判決所體現(xiàn)的原則，原告的屏幕顯示輸出的SSO應(yīng)受到版權(quán)的保護(hù)，而根據(jù)兩者屏幕顯示輸出的相似，可以判定被告的程序侵犯了原告的版權(quán)。 參見應(yīng)明計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)，北京大學(xué)出版社199

10、1年第1版第147-149頁 這一判決存在著明顯的缺陷，因?yàn)槠聊伙@示和產(chǎn)生它的程序之間并不是一一對應(yīng)關(guān)系，即一種屏幕的映像可能由幾種程序生成，如果不核對程序文本，僅以屏幕顯示的相同或相似作為侵權(quán)的依據(jù)，則版權(quán)與外觀設(shè)計(jì)將會混同。所以其精神并未為其它法院所接受，典型地體現(xiàn)在Digital 通訊公司訴 Softklone銷售公司案中，在此案中，喬治亞州北部地方法院認(rèn)為：同樣的屏幕顯示可以由相互不同的程序所產(chǎn)生，一個(gè)對屏幕顯示的拷貝不能成為對程序的源碼乃至SSO進(jìn)行拷貝的證據(jù)，更不能據(jù)此認(rèn)定侵權(quán)。當(dāng)然，該法院認(rèn)為狀態(tài)屏幕可以有版權(quán)。并因此認(rèn)定被告侵權(quán)。于此相類似的，在Lotus公司訴Paperbac

11、k 公司 及 Stephenson 公司案中，原告都得到 了勝利，Lotus公司嘗到了甜頭之后，又對Borland公司提起了訴訟，在此案中，它沒有那么幸運(yùn)了，盡管一審馬薩諸塞聯(lián)邦地方法院作出了有利于它的與前兩個(gè)案件相似的判決，而且法院主審法官引用的主要觀點(diǎn)依然是威蘭案形成的唯一性原則，認(rèn)為：假若作者有選擇的余地，那么就沒有唯一性，如果沒有唯一性，那么一定有可保護(hù)的表達(dá)。因?yàn)橐粋€(gè)程序在理論上為達(dá)成一個(gè)功能可能有多種命令結(jié)構(gòu)和命令菜單，那么Lotus123模式的命令結(jié)構(gòu)應(yīng)受版權(quán)保護(hù)。但是，第一巡回法庭推翻了一審判決，它的認(rèn)定是：決不能單單根據(jù)唯一性來判定是否屬于表達(dá)，即“有許多方法運(yùn)行同一個(gè)程序，

12、甚至可以采用不同層次組織一系列命令運(yùn)行一個(gè)程序，決不能使被選擇的操作方式變得具有可保護(hù)的版權(quán)性。因?yàn)閺?qiáng)迫用戶用不同的方法運(yùn)行同一種操作在本質(zhì)上違反了版權(quán)法操作方法不受版權(quán)保護(hù)的規(guī)定?！?鄭成思版權(quán)法），中國人民大學(xué)出版社1997年第2版第485-486頁。在這里，第一巡回法庭實(shí)際上提出了一個(gè)重要的原則：某種用語雖然并不具有唯一性，但它們本身又在操作著某個(gè)程序時(shí)，這種用語就是操作方法的一部份，而“操作方法”是排除在版權(quán)保護(hù)之外的，那么這種用語也就不屬于表達(dá)。更簡單地說，不能從不具有“唯一性”必然地推斷出屬于表達(dá)并享有版權(quán)。 事實(shí)上，在此之前的蘋果公司訴微軟公司的軟件產(chǎn)品侵犯了它的用戶界面時(shí)，地方

13、一審法院已經(jīng)認(rèn)為，該用戶界面是由視窗、圖標(biāo)、下拉菜單和其他在計(jì)算機(jī)屏幕上所彈出的圖象和視覺布置組成，而這一切如同汽車駕駛室儀表盤、方向盤、操縱桿、離合器、剎車一樣，具有純粹的實(shí)用性這是完全排除在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域之外的，比如圖標(biāo)，它是利用鼠標(biāo)發(fā)送命令所必須的，如同電視機(jī)或錄像機(jī)的按鈕或遙控器，所以是一個(gè)操作方法。據(jù)此，法院認(rèn)為微軟并未侵權(quán)。蘋果公司隨后的上訴被第九巡回法庭駁回。筆者認(rèn)為，程序的外觀與感受不宜絕對地說應(yīng)否納入版權(quán)保護(hù)，但有一點(diǎn)可以肯定，對一個(gè)計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)，不能自然地延伸到其外觀與感受，因?yàn)槿缜八?，二者并非一一對?yīng)的關(guān)系。對于視聽游戲程序的映像輸出，可以如美國目前的作法，納入版

14、權(quán)的保護(hù)范疇，而與通用商業(yè)軟件相關(guān)聯(lián)的部份，則要慎重考慮，一定要顧及軟件的鎖定效應(yīng)。如同第一巡回法庭在否定Lotus公司訴稱其對Lotus123菜單擁有版權(quán)時(shí)所寫的：Lotus123的老用戶們，無疑已經(jīng)使自己在操作等方面與該程序拴在一起了。從市場競爭來講，如果Borland所開發(fā)的程序真像它預(yù)想的那么好，它就理應(yīng)把Lotus的老用戶吸引過來，占領(lǐng)后者原有部份市場，如果并非那么好，則市場仍舊是后者的，不應(yīng)通過法律不合理地授予某種獨(dú)占權(quán)限制這種市場競爭。被告在自己的程序中復(fù)制了該菜單項(xiàng)，不過是給了老用戶們以更廣的選擇，避免了他們浪費(fèi)掉自己已經(jīng)獲得并熟悉了的操作方法，所以應(yīng)看作是合理的。 參見鄭成思

15、版權(quán)法，中國人民大學(xué)出版社1997年8月第2版第486487頁。此外，顯示設(shè)計(jì)如果具有較高的創(chuàng)造性，有獨(dú)特的構(gòu)思，確有突破性的顯示效果的，可以考慮用專利制度中的外觀設(shè)計(jì)來予以保護(hù)。三、操作系統(tǒng)的接口信息如果說SS0體現(xiàn)的是計(jì)算機(jī)軟件縱向范圍向內(nèi)的拓展，則外觀與感受及操作系統(tǒng)的的接口信息體現(xiàn)的是一種縱向向外的擴(kuò)張。操作系統(tǒng)的接口信息之所以成為軟件版權(quán)的爭議問題，同樣是計(jì)算機(jī)市場竟?fàn)幍慕Y(jié)果。國際計(jì)算機(jī)市場經(jīng)過長期竟?fàn)?，產(chǎn)生了一些計(jì)算機(jī)的主流產(chǎn)品，如IBM公司的大中型計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，DEC公司的小型計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等。圍繞這些主流產(chǎn)品，各軟件公司開發(fā)出大量的軟件與之配套，這就導(dǎo)致新的計(jì)算機(jī)廠商要使自己的計(jì)算機(jī)

16、產(chǎn)品能使用這些軟件，必須使自己的產(chǎn)品同主流產(chǎn)品保持一定的兼容性，而要有這種兼容性，關(guān)鍵在于兩個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)所使用的操作系統(tǒng)保持兼容，而要使操作系統(tǒng)保持兼容，它通常需要使用主流產(chǎn)品中操作系統(tǒng)同外界的接口信息在此要注意的是，接口信息與接口是兩個(gè)不同的概念，也不同于接口程序。接口包括的范圍是很廣的，有時(shí)表現(xiàn)為硬件的某種銜接設(shè)計(jì)，這早已被納入專利法的保護(hù)范圍；還有一些接口信息，則僅僅表現(xiàn)為一些簡短的零散的字母、單詞或短語等，這些因缺乏作品的最低創(chuàng)造要求而不被納入保護(hù)范圍；達(dá)到版權(quán)保護(hù)要求的，則成為接口程序，屬于計(jì)算機(jī)程序的組成部份。而接口信息，應(yīng)當(dāng)說更主要的是與計(jì)算機(jī)文檔聯(lián)系在一起。在過去，軟件接口信息

17、的知識產(chǎn)權(quán)問題并未受到注意，在為開發(fā)兼容性操作系統(tǒng)而使用他人軟件產(chǎn)品的接口信息時(shí)并沒有受到限制。進(jìn)入80年代以后，由于高技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的商業(yè)竟?fàn)幐蛹ち?，美國的一些大公司將保護(hù)接口信息提上了議事日程，這方面最為典型的案例是IBM公司同日本富士通公司之間的軟件糾紛。通過透視這個(gè)案例，有助于我們進(jìn)一步了解操作系統(tǒng)的接口信息。IBM并未提出“接口信息”這個(gè)概念，而是使用“外部信息”這個(gè)概念，它是內(nèi)部信息的對稱，內(nèi)部信息指用戶不了解也能夠使用的軟件的那些信息，這指的是計(jì)算機(jī)程序本身，毫無疑問屬于版權(quán)保護(hù)范疇；而外部信息則是指用戶使用該軟件時(shí)必須了解的信息，是在用戶手冊中介紹了的、用戶能夠感覺到的信息。美國

18、仲裁協(xié)會的仲裁員在處理這起糾紛時(shí)，用“應(yīng)用程序接口”（英文簡稱API）替代了“外部信息”這個(gè)概念，并進(jìn)一步明確，API指的是一方能夠開發(fā)出支持可在另一方OS下運(yùn)行的應(yīng)用程序運(yùn)行的操作系統(tǒng)所需要的設(shè)計(jì)信息，它只包括說明程序做什么而不是用來說明怎樣做的信息。雖然此糾紛以富士通公司向IBM公司支付了大筆接口信息（一次性支付了8.33億美元）的使用費(fèi)而得以解決。但并不意味著對接口信息的解決有了普適性原則，事實(shí)上，從國際上目前的趨勢來看，對此是持保守態(tài)度的，如歐洲共同體委員會就表示不同意把計(jì)算機(jī)程序的接口規(guī)格列為版權(quán)保護(hù)對象，反對壟斷性地保護(hù)系統(tǒng)接口規(guī)格，支持推進(jìn)開放的標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程。 參見應(yīng)明計(jì)算機(jī)軟件的

19、版權(quán)保護(hù)，北京大學(xué)出版社1991年第1版第161-168頁。筆者傾向于歐洲共同體委員會的態(tài)度，認(rèn)為對待操作系統(tǒng)接口信息的保護(hù)比對待顯示設(shè)計(jì)的保護(hù)還要慎重，一定要考慮到軟件兼容性的要求。如果給其以版權(quán)保護(hù)，則開發(fā)兼容性軟件就需要承擔(dān)遭受侵權(quán)指控的巨大風(fēng)險(xiǎn)，這無疑會增加軟件開發(fā)商的疑慮從而對計(jì)算機(jī)的硬件業(yè)及軟件業(yè)都將有嚴(yán)重的不利影響。將其列入行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)從而成為一個(gè)開放系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)說是更好的選擇。我們看到，美國的法官們在對上述案例作分析的時(shí)侯，總是根據(jù)版權(quán)法的基本原理思想和表達(dá)的二分法來作判定，這一原理在最近的幾個(gè)國際條約中都有體現(xiàn)，如TRIPS第9條規(guī)定，“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延伸到表達(dá)方式，但不得延及到思想、

20、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！盬IPP條約第2條關(guān)于版權(quán)保護(hù)的范圍規(guī)定：版權(quán)的保護(hù)延及表達(dá)，而不延及思想、過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。我國的軟件條例也正是基于這一原理，在第6條作了類似的限制性規(guī)定。真正困難的其實(shí)是要區(qū)分思想和表達(dá)，以致于有學(xué)者認(rèn)為“從美國判例中可以看到，當(dāng)美國法官使用這兩個(gè)概念為其自己的判決尋找依據(jù)時(shí)，他們并不知道自己做什么，他們所要達(dá)到的唯一目的就是，不要讓人們認(rèn)為他們的判決毫無道理可言。 參見唐廣良計(jì)算機(jī)法，中國社會科學(xué)出版社1993年第1版第271頁。這是帶有點(diǎn)偏激或者說諷刺意味的說法，事實(shí)上，思想和表達(dá)的區(qū)分固然不象小蔥拌豆腐那樣一清二白，但確有其核心理念在其中，

21、那就是“在繁雜的推理后面卻正是法官對版權(quán)法真實(shí)的意圖給有獨(dú)創(chuàng)性的文字作品、藝術(shù)作品和實(shí)用作品的作者以獨(dú)占性使用自己作品的權(quán)利以刺激作者的創(chuàng)造力和容許他人獨(dú)立完成自己的作品以防止社會創(chuàng)造力的窒息的價(jià)值分析的結(jié)果?！?參見耿利航析美國對計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)和專利保護(hù)，著作權(quán)1998年第1期第56頁。總體來看，在這一理念的指引下，美國司法實(shí)踐對軟件保護(hù)在縱深上的大趨勢是從過去的擴(kuò)張到今天的退縮，即由“寬保護(hù)”變?yōu)椤罢Ｗo(hù)”。它的相關(guān)背景是專利保護(hù)在同一時(shí)期持續(xù)的更多介入。雖然我國目前尚缺乏這方面的立法與相關(guān)案例，但美國的上述司法實(shí)踐活動對我們今后掌握軟件縱向保護(hù)的尺度無疑是非常有啟發(fā)意義的。讓我們意識到對軟件中思想和表達(dá)的劃分問題更本質(zhì)的來說是在軟件的首次開發(fā)和后續(xù)開發(fā)之間獲得某種平衡的問題，這種平衡對軟件來說特別重要，因?yàn)閷τ谄胀ǖ奈膶W(xué)藝術(shù)作品，一