合同法及合同風險防范

1、 合同法簡介及合同風險管理實務合同法簡介及合同風險管理實務 課件概要課件概要 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 合同管理法律風險防范合同管理法律風險防范 實務分析實務分析 Q(2)通常在500美元以上的貨物買賣;(3)婚姻安置合 同或婚前合同;(4)自合同成立之日起超過一年以上才能履行的合同等。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同成立時間合同成立時間 Slide 6 of 22 u承諾生效的地點為合同成立的地點。 u書面合同的成立地點。 合同法第34條、第35條規(guī)定： 數(shù)據(jù)電文形式

2、訂立合同的，以收件人主要營業(yè)地為合同成立地。 當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章的地 點為合同成立的地點。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同成立的地點合同成立的地點 Slide 7 of 22 什么是管轄法院？什么是管轄法院？ 法定管轄和協(xié)議管轄：法定管轄和協(xié)議管轄： 補充：不動產(chǎn)；海事、軍事、鐵路；級別管轄等。 原則：有效協(xié)議管轄優(yōu)先于法定管轄適用。原則：有效協(xié)議管轄優(yōu)先于法定管轄適用。 補充：購銷合同約定地-交貨地； 送貨方式-送達地；自提-自提地；代辦托運-發(fā)運地。 實際履行地點與約定交貨地不一致的； 加工承

3、攬合同； 財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同； 借款合同。 補充：訴訟時效法律只保護勤勞的人，不保護懶惰的人。 身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財物被丟 失或者損害的；海商事糾紛。三年：環(huán)境污染侵權(quán)。 因國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的訴訟時效期間為4年。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同管轄法院合同管轄法院 Slide 8 of 22 u訂立合同主體不合格。 補充：無民事行為能力人、限制民事行為能力人純獲利；與年 齡、智力、精神。 u訂立合同條款內(nèi)容不合法。 補充：

4、食品生產(chǎn)企業(yè)將生產(chǎn)許可證出租給他人使用； 個體工商戶轉(zhuǎn)讓。 u意思表示不真實的條款欺詐脅迫損害國家利益。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同條款無效的原因合同條款無效的原因 Slide 9 of 22 無約定、未達成補充；解決糾紛的依據(jù)，法院判決的依據(jù)。 u目的目的“欲尋詞句義應觀上下文欲尋詞句義應觀上下文”-保障手段。保障手段。 u參照習慣或慣例原則參照習慣或慣例原則 “最好的法律從習慣產(chǎn)生最好的法律從習慣產(chǎn)生”-當事人優(yōu)于一般。當事人優(yōu)于一般。 u誠實信用原則誠實信用原則 u合同法特別規(guī)定：對條款制作人作不利解釋時的限制。合同法特

5、別規(guī)定：對條款制作人作不利解釋時的限制。 第41條 對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和 非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同解釋原則與格式條款的解釋合同解釋原則與格式條款的解釋 Slide 10 of 22 締約人具有訂立合同的相應行為能力 意思表示真實 不違反法律和社會公共利益 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同效力合同效力 Slide 11 of 22 表見代理什么意思？表見代理什么意思？

6、49：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對 人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 表見代理與無權(quán)代理的區(qū)別表見代理與無權(quán)代理的區(qū)別： 法律效力；第三人主觀要件；追認默視。 表見代理的法律效力表見代理的法律效力：無需追認。被代理人表見代理人。 意義意義公序良俗 補充： 二審制度：公正合理性；老賴的保護傘。 有多少罪孽，就有多少少法律。 法律的真諦，在于沒有絕對的自由，更沒有絕對的平等。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :表見代理、無權(quán)代理及法律責任表見代理、無權(quán)代理及法律責任 Slide 12

7、of 22 1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家 利益的合同； 2.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益 的合同； 3.合法形式掩蓋非法目的的合同； 4.損害社會公共利益的合同； 5.違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同 6.提供格式條款一方免除責任、加重對方責 任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同無效的法定情形合同無效的法定情形 Slide 13 of 22 u返還財產(chǎn)； u賠償損失締約過失責任； u當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得 的財產(chǎn)收歸國有（追繳財產(chǎn)）或者返還集體、

8、第三人； u合同部分無效，不影響其他部分效力。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同無效法律后果合同無效法律后果 Slide 14 of 22 u實際履行原則 u誠實信用原則 u適當履行原則：及時、全部 補充：情勢變更原則 不可歸責于當事人，由不可抗力及其他意外事故引起。 房地產(chǎn)買賣合同糾紛 解除損失自擔就擴大的損失。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同履行原則合同履行原則 Slide 15 of 22 u由當事人協(xié)議補充由當事人協(xié)議補充 u交易習慣交易習慣 u法定的補救措施法

9、定的補救措施 ，質(zhì)量要求不明確的； ，價款或者報酬不明確的訂立時履行地； ，履行地點不明確接受貨幣地不動產(chǎn)履行義務。 ，履行期限不明確的； ，履行方式不明確的； ，履行費用的負擔不明確的履行方。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同約定不明的補救合同約定不明的補救 Slide 16 of 22 （）執(zhí)行政府定價或者政府指導價的：誰違約誰受 損。 補充：實踐中，賣方會約定價格保護期，在市場價格變動的一定期 限內(nèi)，維持穩(wěn)定。 （）交貨期限的規(guī)則： （）出賣人逾期交貨違約責任的確定：繼續(xù)、解除 （）一般買賣合同不能交貨糾紛案件的裁判標準（）一

10、般買賣合同不能交貨糾紛案件的裁判標準 解除；違約金或損失；賠償。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :交付期限與價格執(zhí)行交付期限與價格執(zhí)行 Slide 17 of 22 l通知的義務 l協(xié)助的義務 l保密的義務 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同終止后的義務合同終止后的義務 Slide 18 of 22 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力 的影響，部分或者全部免除責任，但法律另 有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可 抗力的，不能免除責任。 指不能預見、不能避免并不能克服的客觀

11、情 況。 補充：減損規(guī)則：合理的勤勉和通常的注意。社會 大眾的普通意識。還要考慮時間、人力、知識、費 用等成本。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :不可抗力不可抗力 Slide 19 of 22 定金與訂金：原則 標的與標的額： 當事人與第三人： 居間與行紀：行紀合同是行紀人以自己的名義為委托 人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。居間合 同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂 立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同 原件與復印件： 紅章；復印件效力。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎

12、知識介紹 :其他常用詞匯介紹其他常用詞匯介紹 Slide 20 of 22 在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作 經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民 共和國法律。 合同主體的一方或雙方是外國自然人、或法人，或無國籍人; 合同標的是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國完成的行為。 權(quán)利義務產(chǎn)生依據(jù)的事實發(fā)生在國外。 涉外合同：涉外貨物買賣合同，涉外運輸合同，涉外保險合同， 來料加工合同，來件裝配合同，補償貿(mào)易合同，涉外租賃合同， 涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。 根據(jù)我國與外國締結(jié)或參加的國際條約和民事訴訟法的規(guī)定，承認和執(zhí)行 外國法院和涉外仲裁機構(gòu)裁決應符合以下條件：(

13、1)當事人所在國或請求 法院所在國與我國訂有司法協(xié)助協(xié)定或共同參加有承認和執(zhí)行內(nèi)容的條約 或存在互惠關系;(2)須有當事人或外國法院向我國有管轄權(quán)的中級人民法 院提出承認與執(zhí)行某裁決的請求;(3)請求承認與執(zhí)行的裁決確已生效; 4)制 作該裁決的法院或涉外仲裁機構(gòu)對裁決事項擁有管轄權(quán);(5)外國法院和涉 外仲裁機構(gòu)制作裁決時的程序合法;(6)該裁決不違反我國法律的基本原則 和社會公共利益。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :涉外合同涉外合同 Slide 21 of 22 和解、調(diào)解、仲裁、訴訟和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。 （）選擇最佳的爭議解

14、決方式（）選擇最佳的爭議解決方式 （）選擇以仲裁方式解決合同爭議應注意的問題（）選擇以仲裁方式解決合同爭議應注意的問題 當事人不服仲裁裁決，可向法院起訴要求撤銷(如英國)；可向法院上訴要求法院重新審判 (如法國)。 （）選擇以訴訟方式解決合同爭議應注意的問題（）選擇以訴訟方式解決合同爭議應注意的問題 級別、關聯(lián)、書面。級別、關聯(lián)、書面。 （）（） 仲裁機構(gòu)的選擇仲裁機構(gòu)的選擇 （）常用的國際商事仲裁機構(gòu)（）常用的國際商事仲裁機構(gòu) 1. 國際商會仲裁院（ICCCA），國際性常設機構(gòu) 2. 倫敦國際仲裁院（LCA），國際性常設機構(gòu) 3. 美國仲裁協(xié)會（AAA），地區(qū)性常設機構(gòu) 4. 中國國際經(jīng)濟貿(mào)

15、易仲裁委員會(CIETAC)，地區(qū)性常設機構(gòu) 5. 香港仲裁中心（HKIAC），地區(qū)性常設機構(gòu) 6. 新加坡國際仲裁中心（SIAC），地區(qū)性常設機構(gòu) 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同基礎知識介紹合同基礎知識介紹 :合同爭議的解決合同爭議的解決 Slide 22 of 22 合同管理風險防范合同管理風險防范 u合同簽訂前注意事項合同簽訂前注意事項 u合同審核原則合同審核原則 u合同各主要條款的審查合同各主要條款的審查 u簽訂時的注意事項簽訂時的注意事項 u合同管理風險防范合同管理風險防范制度制度 u合同簽訂后監(jiān)督和管理合同簽訂后監(jiān)督和管理 了解合同背景、合同目的“問清路

16、再走” 補充：合同名稱與內(nèi)容矛盾時，如何處理。 加工承攬合同買賣合同； 承包合同勞動合同； 合作合同借款合同： 案例：500萬。甲乙 雙方合作設立塑膠電子公司，約定“乙方每年12月5日前支付甲方分紅10萬。 甲方退出時，乙方全額退還甲方出資額”。合同性質(zhì)？ 確定當事人立場：甲方還是乙方。 對合作對象的審查(調(diào)查)商業(yè)信譽、履約能力 調(diào)查相關事項：基本情況、股權(quán)變動、財務狀況、對外投資、資產(chǎn)狀況、重大合同、 重大債權(quán)債務等等。 案例：三角債問題。福田H貿(mào)易公司同福永S公司買賣合同糾紛。 案例：資質(zhì)問題。沙井W線路板公司同沙井線路板軟件園合同糾紛。 案例：冤有頭債有主。HS公司浙江某企業(yè)買賣合同糾

17、紛。貨運公司同HS公司貨物運 輸合同糾紛。相對性。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同管理風險防范合同管理風險防范:合同簽訂前注意事項合同簽訂前注意事項 Slide 1 of 6 合同目的原則；合同目的原則； 斜塔原則：傾斜、不倒。斜塔原則：傾斜、不倒。 首頁原則：鑒于。首頁原則：鑒于。 法律風險原則；適當性、必要性。法律風險原則；適當性、必要性。 適度原則：適度原則：10元紅雙喜。元紅雙喜。 準確簡明扼要原則準確簡明扼要原則、結(jié)構(gòu)明晰、結(jié)構(gòu)明晰等等。等等。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同管理風險防范合同管理風險防范:合同審核原則合同審核原則

18、 Slide 2 of 6 l規(guī)格條款規(guī)格條款 l質(zhì)量標準條款質(zhì)量標準條款 l交付方式條款交付方式條款(送貨條款送貨條款)：1、送往本地、送往本地送往外地送往外地 案例：公司貨物運輸合同糾紛。 l管轄法院條款管轄法院條款 l違約責任問題等條款違約責任問題等條款 案例一：“雙方應嚴格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據(jù)法律規(guī)定追究其違約責任?！?l付款條款：付款條款： 案例：后亭公司：承攬合同。A、甲方收到貨物后付款；B、檢驗合格后付款。 l爭議處理條款爭議處理條款 原告所在地原告所在地;被告所在地被告所在地;合同簽訂地合同簽訂地;合同履行地合同履行地;標的物所在地。標的物所在地。 約定管轄常

19、見的錯誤有： 表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”； 約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄； 約定違反了專屬管轄的規(guī)定：海事、鐵路、軍事。 如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構(gòu)。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同管理風險防范合同管理風險防范:合同各主要條款的審查合同各主要條款的審查 Slide 3 of 6 合作方應加蓋其單位的公章。合作方應加蓋其單位的公章。 例如：部門、營業(yè)部、合同章、收貨。例如：部門、營業(yè)部、合同章、收貨。 合同文本經(jīng)過修改的。合同文本經(jīng)過修改的。 取得合作方的營業(yè)執(zhí)照

20、復印件。取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。 頁碼與騎縫章。頁碼與騎縫章。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同管理風險防范合同管理風險防范:簽訂時的注意事項簽訂時的注意事項 Slide 4 of 6 u注意事項： 1.公章保管。 2.對企業(yè)職工合同簽訂授權(quán)的管理與控制。 3.對企業(yè)的被解聘主要負責人的防范。 4.對重大合同要重點審核和管理。 重大合同主要有：合作發(fā)展合同、企業(yè)購并合同、聯(lián)營合同，獨家代理協(xié)議、 重大技術(shù)改進或技術(shù)引進合同、涉及擔保的合同、金額巨大的購銷合同等。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同管理風險防范合同管理風險防范:合同管理風險防

21、范合同管理風險防范制度制度 Slide 5 of 6 l設立專門部門，專人管理。 l應充分注意合同的法定期限和約定的期限。 l保管期限：合同原件保管最短不應少于2年期限。 l及時對賬，保留紅章原件。 l要妥善保管好合同的原件。 l欠款“警戒線”。專人催收欠款。 合同法簡介及合同風險管理實務 March, 2011 合同管理風險防范合同管理風險防范:合同簽訂后監(jiān)督和管理合同簽訂后監(jiān)督和管理 Slide 6 of 6 案例分析： 案例一：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為萬元的購銷合同。合同約定違約案例一：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為萬元的購銷合同。合同約定違約 金為貨款總值的。同時，甲公司

22、向乙公司給付定金元，后乙公司違約，金為貨款總值的。同時，甲公司向乙公司給付定金元，后乙公司違約， 給甲公司造成損失萬元。甲公司依法最多可要求乙公司償付多少？給甲公司造成損失萬元。甲公司依法最多可要求乙公司償付多少？ 案例二：甲企業(yè)向乙企業(yè)發(fā)出傳真訂貨，該傳真列明了貨物的種類、數(shù)量、質(zhì)量、供案例二：甲企業(yè)向乙企業(yè)發(fā)出傳真訂貨，該傳真列明了貨物的種類、數(shù)量、質(zhì)量、供 貨時間、交貨方式等，并要求乙在貨時間、交貨方式等，并要求乙在10日內(nèi)報價。乙接受甲發(fā)出傳真列明的條件并按期日內(nèi)報價。乙接受甲發(fā)出傳真列明的條件并按期 報價，亦要求甲在報價，亦要求甲在10日內(nèi)回復；甲按期復電同意其價格，并要求簽訂書面合同。乙在日內(nèi)回復；甲按期復電同意其價格，并要求簽訂書面合同。乙在 未簽訂書面合同的情況下按甲提出的條件發(fā)貨，甲收貨后未提出異議，亦未付貨款。未簽訂書面合同的情況下按甲提出的條件發(fā)貨，甲收貨后未提出異議，亦未付貨款。 后因市場發(fā)生變化，該貨物價格下降