第二章民法的基本原則

1、第二章民法的基本原則法律要素，是指法律由哪些基本因素或元素構成。一般認為，法律由規(guī)則、原則和概念三 個要素構成。法律規(guī)則是采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利、法律義務以及法律后果的行為 規(guī)范。法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎或根源的綜合性、指導性的價值準則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認規(guī)范。b5E2RGbC法律概念是指在長期的法學研究和法律實踐基礎上對經(jīng)常使用的一些專門術語進行抽象、 概括所形成的具有特定的法律意義的概念。plEanqFD法律原則分為政策性原則與公理性原則（產(chǎn)生的基礎不同）、基本原則與具體原則（適用 范圍的大?。?、實體性原則與程序性原則（適用的內(nèi)容和問題不同

2、）。DXDiTa9E民法的構成要素是指構成民法整體的基本功能單位（元素）。對民法的構成元素，可按其 不同的功能分為民法規(guī)則、民法原則、民法概念三類。民法規(guī)則是針對具體的民事問題所作出 的具體法律規(guī)定；民法原則是指可以作為民法規(guī)則基礎、本源、出發(fā)點的具有綜合性、抽象性 的民法原理和準則；民法概念長期的民法學研究和民事法律實踐基礎上對經(jīng)常使用的一些專門 術語進行抽象、概括所形成的具有特定的法律意義的概念。RTCrpUDG第一節(jié)民法的基本原則概述民法通則的基本原則，是民事立法、司法以及民事活動所應遵循的準則、民法基本原則的含義（一）是指導民事立法、民事司法與民事活動的基本準則（二）是貫穿于各種民事法

3、律制度的基本準則（三）是民法調(diào)整的社會關系與民法觀念的綜合反映 二、學理和法定民法基本原則以民法基本原則為標準，可分為學理民法基本原則和法定民法基本原則。（一）學理民法基本原則學理民法基本原則是從學理上提出的基本原則，通常是有一定的觀念、理論為指導概括出 來的。民法的基本原是民法觀念與理論的結晶，更深的淵源來自法理學乃至經(jīng)濟學、社會學、 政治學、哲學的學理。民法的基本原則是民法學理概括的產(chǎn)物，也是民事立法實踐的總結。古 代沒有法律的一般概念和基本原則；近代出現(xiàn)了民法基本原則的原理和立法；現(xiàn)代民法有重視基本原則的趨勢，這都是民法理論與民事立法技術發(fā)展的成果。5PCZVD7H二）法定民法基本原則及

4、其學理民法基本原則的關系法定民法基本原則，是指在民法基本法中明文規(guī)定的基本原則。法定原則具有法律效力，學理民法基本原則沒有法律效力，但對法定原則具有指導意義，對法律解釋、對法官的觀念及2 / 12民事活動也會起一定的影響作用， 反之，法定原則一經(jīng)頒布，也會對民法基本原則的研究起推 動作用。 jLBHrnAI三、民法基本原則的功能 民法基本原則的功能是法定民法基本原則在民事立法、 民事司法和民事活動中的作用。 概 括如下：（一）指導作用 基本原則對立法、司法和民事活動有指導意義。 不僅是民事基本法的指導原則，也是各項民事立法的指導原則。 法院造法必須以民法基本原則為指導。民事主體掌握民法的基本原

5、則， 處理各種民事關系就有了基本準繩， 便于把握民事關系的 大方向。（二）約束作用基本原則對立法、司法和民事活動有約束力。 民法規(guī)范不能違反民法的基本原則； 對司法 活動有約束力，法官適用民法規(guī)范， 如果偏離基本原則，形成錯判，則應依法定程序予以糾正； 違反民法基本原則的民事活動不受法律保護。 xHAQX74J（三）補充作用民法基本原則在立法上的確定， 正是克服成文法局限性的產(chǎn)物， 適用基本原則彌補成文法 不足的需要。 在新的民事法律關系發(fā)生而無具體民法規(guī)范的情況下， 司法機關可以直接適用民 法基本原則處理民事案件， 民事主體可以直接根據(jù)民法基本原則進行民事活動， 處理民事關系。 從這個意義上

6、說，民法基本原則是原則性民法規(guī)范，是具體民法規(guī)范的補充。 LDAYtRyK第二節(jié) 平等原則民法通則第 3條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等”。當事人的民事地位平等 是民法的首要原則， 是由民法調(diào)整的社會關系的性質決定的。 民法調(diào)整的社會關系的特征就是 平等的財產(chǎn)關系和人身關系，民法必然把當事人在民事活動中地位平等作為它的一項基本原 則。平等原則是民事法律關系區(qū)別于行政、刑事法律關系的重要標志。 Zzz6ZB2L平等原則包含以下幾層意思： 第一，民事主體的資格（民事權利能力）平等 第二，任何民事主體在民事關系中的法律地位是平等的； 第三，民事主體在民事活動中平等地享受民事權利和承擔民事義務；

7、 第四，民事主體所享有的民事權利平等地受到法律保護。民法的基本原則能否修正現(xiàn)行法？第三節(jié) 自愿原則民法通則第 4條規(guī)定：民事活動應遵循自愿的原則。自愿的原則，也是由民法調(diào)整的 社會關系的性質決定的。 法國民法典 確立了意思自治的原則， 把意思自治視為民法的基礎。 現(xiàn)代西方民法對意思自治逐步加強限制， 但意思自治原則仍然存在。我國學者通說認為， 民法 規(guī)范應體現(xiàn)當事人的意思自治，國家不應過多干預。 dvzfvkwM自愿原則的含義： 1民法規(guī)范民事主體的行為方面，體現(xiàn)當事人意思自治。當事人意思表示效力優(yōu)于任意 性規(guī)范和法律推定條款。如遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。 rqyn14ZN2民事主體根據(jù)自己的意愿

8、設立、變更或終止民事法律關系，他人不得非法干涉。 3雙方或多方的民事行為的內(nèi)容及形式由當事人自愿協(xié)商。第四節(jié) 公平原則民法通則第 4條規(guī)定：民事活動應遵循公平的原則。公平與公正、合理的概念接近， 是人們崇尚的理念，也是基本的法律價值理念。 民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系， 直接涉及人與人之間利益之協(xié)調(diào)與平衡問題， 自然應當把公平作為他的一項基本原則。 另外由 于民法更多的是強調(diào)形式上的平等， 沒有考慮到個人之間的不同差異， 會導致實質上的不平等， 因此用此原則予以平衡。 EmxvxOtO公平原則的含義：應當從我國的現(xiàn)階段的一般交易習慣和人們的一般觀念為標準。 1在立法上，民事主體的權

9、利、義務與責任的承擔上，體現(xiàn)公平原則，兼顧各方當事人 的利益。2在民事活動中，要求民事行為的結果不能顯失公平。 3在司法上，法院在處理民事案件時，法律又明文規(guī)定，按照規(guī)定處理就體現(xiàn)公平原則。 如為追求公平，法律規(guī)定特殊規(guī)則：顯失公平的民事行為的規(guī)則、無過失責任的規(guī)則、公 平責任的規(guī)則等。第五節(jié) 誠實信用原則民法通則第 4條規(guī)定：民事活動應遵循誠實信用的原則。誠實信用是道德觀念的法律 化。誠實信用主要是指在經(jīng)濟交往中要誠實待人，謹慎從事，信守諾言、格守約定，不能出爾 反爾，輕諾寡信，爾虞我詐。除此之外，誠實信用還運用到非交換領域，成為民事主體進行任 何民事活動都應自覺遵守的行為準則，有“帝王條款

10、”之美稱。 SixE2yXP學者對誠實信用原則的含義論說不一， 從民事立法和司法實踐及學者的解釋可以看出， 誠實信用原則是一個抽象的概念，其內(nèi)容和外延具有很大的伸縮性。主要表現(xiàn)為： 6ewMyirQ1在立法上，不僅需要在民事基本法上確立誠實信用為基本原則，而且還應根據(jù)需要制 定若干體現(xiàn)誠實信用的具體條款。如合同法第 49條“保密義務”的規(guī)定。 kavU42VR2 民事主體在行使民事權利的時候應誠信。3 民事主體應恪守信用，履行義務。4 法官及總裁元處理民事案件時貫徹誠實信用原則。第六節(jié) 公序良俗原則公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱。 公序良俗原則， 是指民事主體的行為應當遵守公 共秩序，符合

11、善良風俗， 不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。 有學者認為民法通則 第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾 亂社會經(jīng)濟秩序?！睉爬楣蛄妓自瓌t。采用公序良俗原則便于與國際上通行的國際民事 立法用語接軌。 y6v3ALoS公共秩序， 是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；善良風俗， 是指國家社會的 存在及其發(fā)展所必需的一般道德。 因各國的民事立法的指導思想不同， 國情不同，“公序良俗” 的含義也會不同，甚至有本質的區(qū)別。直接適用“公序良俗”原則的時候，應把握立法精神， 以國家的基本國策為基點， 認定是否違反公共秩序；以社會大眾的一般道德

12、觀念為標準， 認定 是否違反了善良風俗。我國學者從學理上概括違反“公序良俗”的案件類型有： M2ub6vST1危害國家公序類型；2危害家庭關系類型；3違反性道德行為類型；4射幸行為類型； 5違反人權和人格尊嚴的行為類型； 6限制經(jīng)濟自由的行為類型； 7違反公共競爭行為類型； 8違反消費者保護的行為類型； 9違反勞動者保護的行為類型； 10暴力行為類型；第七節(jié) 禁止權力濫用原則權利人行使權力超過正當界限，有損他人利益或社會利益的，為民事權力濫用。 禁止民事 權力濫用原則， 本質上是一項協(xié)調(diào)個人利益與社會公共利益的法律原則， 是在 19世紀后半期逐 步形成的一項民法原則。 盡管在各國的民法典上有不同的表述，但比起資本主義民發(fā)來， 社會 主義國家的民法更加重視該原則。 0YujCfmU我國憲法第 51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國 家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。 民法通則第 7條規(guī)定：“民 事活動應當尊重社會公德， 不得損害社會公共利益， 破壞國家經(jīng)濟計劃， 擾亂社會經(jīng)濟秩序。 ” 其內(nèi)涵包括禁止權利濫用。 eUts8ZQV（一）濫用權利的條件