法律法規(guī)有關建設工程轉包分包的規(guī)定

1、法律法規(guī)有關建設工程轉包分包的規(guī)定一、適用法律招標投標法 中華人民共和國招標投標法， 1999 年 8 月 30 日頒布， 2000 年 1 月 1 日起執(zhí)行。建筑法 中華人民共和國建筑法， 1997年 11月1日頒 布， 1998年 3月 1日起施行。合同法 中華人民共和國合同法， 1999年 3月 15 日頒 布，1999年10月 1日起施行。二、名詞解釋發(fā)包 發(fā)包是指依照雙方議定的條件把建筑、 加工、訂貨等任務 包給企業(yè)單位承辦。承包承包是指依照雙方議定的條件接受并完成（工程、利潤、 訂貨、產量等）任務。肢解肢解是指古代一種割去四肢的酷刑，現比喻完整的國土、 體系、建設工程等被分割。轉讓

2、轉讓是指把自身擁有的物件、應享有的權利、應承辦完 成的工程（供貨）等以一定的方式讓給他人的行為。轉包中標項目的轉包，是指中標人將其承包的中標項目倒手 轉讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。分包中標項目的分包，是指對中標項目實行總承包的單位， 將其總承包的中標項目的某一部分或某幾部分， 再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項下的分包合同，此時中標人就成為分包 合同的發(fā)包人。三、法律規(guī)定（一）建筑法第二十八條規(guī)定禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單 位將其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名義分別轉包給他 人。（二）建筑法第二十九條規(guī)定建筑工程總承包

3、單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有 相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必 須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由 總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。 總承包單位和分包單 位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。（三）合同法第二百七十二條規(guī)定發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察 人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將 應當由一個承包人完成的建

4、設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包 人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自 己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總 承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人 不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建 設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人 自行完成。（四）招標投標法第四十八條規(guī)定中標人應當按照合同約定履行義務， 完成中標項目。中標人不得 向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓

5、。中標人按照合同約定或者經招標人同意， 可以將中標項目的部分 非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應 得資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目 承擔連帶責任。（五）招標投標法第五十八條規(guī)定中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給 他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、 關鍵性工作分包給他 人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目 金額千分之五以上千分之十以下的罰款； 有違法所得的，并處沒收違 法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷 營業(yè)執(zhí)照。四、法律責任中標人違法轉包

6、、分包的，應承擔什么樣的法律責任？按照招標投標法第五十八條的規(guī)定，中標人違法轉包、分包 的，應承擔的法律責任包括：1. 轉讓、分包無效。 招標投標法關于禁止中標人轉讓中標項 目，禁止中標人違法分包的規(guī)定屬于法律的強制規(guī)定。 中標人違反這 些規(guī)定所簽訂的轉包、分包合同屬于合同法第五十二條規(guī)定的無 效合同，轉包、分包不具有法律效力。2. 罰款。處罰對象是實施違法行為的中標人， 罰款的金額為轉讓 或分包項目金額的千分之五以上千分之十以下， 具體數額由作出處罰 決定的行政機關根據中標人違法行為的情節(jié)輕重決定。3. 有違法行為的，沒收違法所得。 沒收違法所得，是指有關行政 執(zhí)法機關根據法律、 法規(guī)的規(guī)定

7、， 將當事人的非法所得強制無償收歸 國有的一種行政處罰。 此處所稱的違法所得， 是指中標人違法轉讓和 分包獲得金錢收入，按照招標投標的規(guī)定，這些收入應當沒收。4. 可以責令停業(yè)整頓。 責令停業(yè)， 是指國家行政機關對違反行政 管理秩序的企業(yè)、事業(yè)單位、個體工商戶，限其在一定期限內停止生 產或經營的一種行政處罰， 屬于行為罰的一種。 本條規(guī)定的責令停業(yè) 是一種供選擇的行政處罰方式， 行政執(zhí)法機關應根據中標人的實際情 況決定是否采用。5. 情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。吊銷營業(yè)執(zhí)照， 是指國家行政機 關對違反行政管理秩序的公民、 法人或者其他組織， 依法實行剝奪當 事人從事某項生產和經營活動的一種行政處

8、罰。 是一種比較嚴厲的行 為能力罰。根據招標投標法第五十八條的規(guī)定， 只有中標人非法轉讓、 分包的行為情節(jié)嚴重的，行政機關才應采取這種處罰方式。五、規(guī)定釋義（一）關于轉包問題 依照招標投標法第四十八條第一款的規(guī)定， 中標人要按照合 同約定完成中標項目，不得將中標項目轉包給他人。1. 招標投標實質上是一種特殊的簽訂合同的方式。 招標人通過招 標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同。 中標人應 當全面履行合同約定的義務， 完成中標項目，不得將合同轉包給他人。2. 所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目倒手轉讓給他人， 使 他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。從實踐中看， 轉包行為

9、有很大的危害性。 一些中標人將其承包的 中標項目壓價倒手轉讓給他人， 從中謀取不正當利益。 從工程建設領 域來看，中標人轉讓中標項目， 形成“層層轉包、 層層扒皮”的現象， 最后實際用于工程建設的費用大為減少， 導致嚴重偷工減料； 一些建 設工程轉包后由不具備相應資質條件的包工隊承攬， 留下嚴重的工程 質量隱患， 甚至造成重大質量事故。 中標人擅自將其承包的中標項目 轉包，也違反了合同法律的規(guī)定， 破壞了合同關系應有的穩(wěn)定性和嚴 肅性。從合同法律關系上講， 轉包行為屬于合同主體變更的行為， 中標 項目轉包后， 中標人由原承包人變更為接受轉包的新的承包人， 中標 人對合同的履行不再承擔責任。 而

10、按照合同法的基本原則， 合同一經 依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更合同，這里的 變更包括合同內容的變更和主體的變更等。 招標采購合同的訂立是招 標人和中標人雙方的行為。招標投標活動中，招標人按照公開、公平 公正的原則， 經過一系列嚴格程序后， 擇優(yōu)選定中標人與其訂立招標 采購合同。 中標人將中標項目轉讓給他人， 是擅自變更合同主體的行 為，違背了招標人的利益，法律對此是不允許的。3. 上述關于禁止轉包的規(guī)定，與建筑法和合同法的規(guī)定 是一致的。 建筑法第二十八條規(guī)定： “禁止承包單位將其承包的 全部建筑工程轉包給他人， 禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以 后以分包的名義分別轉包

11、給他人?！?合同法第二百七十二條也規(guī) 定：“承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人或者將其承包的 全部工程以分包的名義分別轉包給第三人。 ”三部法律分別從不同的 角度對工程項目的轉包作出了禁止性規(guī)定，必須嚴格遵照執(zhí)行。（二）關于分包問題1. 招標投標法 第四十八條第二款規(guī)定， 中標人按照合同約定 或者經招標人同意， 可以將中標項目的部分非主體、 非關鍵性工作分 包給他人完成。 接受分包的人應當具備相應的資格條件， 并不得再次 分包。 對此建筑法和合同法都有相應的規(guī)定。建筑法第二十九條規(guī)定： “建筑工程總承包單位可以將承包 工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件分包單位； 但是，除總承 包合同

12、中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑 工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！?“建筑工程總承 包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責； 分包單位按照分包合 同的約定對總承包單位負責。 總承包單位和分包單位就分包工程對建 設單位承擔連帶責任?！薄敖狗职鼏挝粚⑵涑邪墓こ淘俜职！焙贤ǖ诙倨呤l中規(guī)定， 總承包人或者勘察、設計、 施工承包人經發(fā)包人同意， 可以將其的部分工作交由第三人完成。 第 三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、 設計、施工承包人向 發(fā)包人承擔連帶責任。所謂中標項目的分包，是指對中標項目實行總承包的單位，將 其總承包的中標項目的某一部分或

13、某幾部分， 再發(fā)包給其他的承包單 位，與其簽訂總承包的合同項下分包合同， 此時中標人就成為分包合 同的發(fā)包人。招標采購合同是指招標人與由其選定的中標人之間簽訂 的合同。原則上說，合同約定的中標人的義務，都應當有中標人自行 完成。但是，對某些招標項目，例如大中型建設工程和結構復雜的建 設工程來說， 實行總承包與分包相結合的方式， 允許承包人在遵守一 定條件的前提下， 將自己總承包工程項目中的部分非主體、 非關鍵性 工作項目分包給其他承包人，以揚長避短，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，這對提 高工作效率，降低工程造價， 保證工程質量以及縮短工期， 都有好處。2. 按照招標投標法第四十八條第二款的規(guī)定， 中標項目的

14、分 包必須遵守以下規(guī)定：（1）中標人只能將中標項目的非主體、非關鍵性工作分包給具 有相應資質條件的單位；（2）為防止中標人擅自將應當由自己完成的工程分包出去或者 將工程分包給中標人所不信任的承包單位， 分包的工程必須是招標采 購合同約定可以分包的工程， 合同中沒有約定的， 必須經招標人認可；（3）為了防止某些中標人在拿到工程項目以后以分包的名義倒 手轉讓，損害招標人的利益， 破壞市場秩序， 強調中標項目的主體性、 關鍵性工作必須由中標人自行完成，不得分包。（4）分包只能進行一次，接受分包的人不得再次分包。（三）分包責任問題中標人和接受分包的人對招標人承擔什么責任？依照招標投標法的四十八條第三款的規(guī)定，中標人應當就分 包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。在總包與分包相結合的承包形式中，存在總承包合同即招標采購 合同與分包合同兩個不同的合同關系。招標采購合同時招標人與中標 人之間訂立的合同，中標人應當就招標采購合同的履行向招標人承擔 全部責任，即使中標人根據合同的約定或者經招標人同意，將招標采購合同范圍內的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人的，中標人也 得對分包的工作向招標人負責。這就要求中標人應當慎重選擇分包 人，并加強對分包項目的管理