全面解析公司法定代表人的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避方法

1、全面解析公司法定代表人的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避方法2015-03-21作者H劉相文 夏東霞 李欣宇來源”百度文庫導(dǎo)讀：從某種意義上講，擔(dān)任了公司的法定代表人，即掌控了公司的核心權(quán)力。然而，法定代表人在行使權(quán)力的同時(shí)，也必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。本文擬從民事、刑事和行政三個(gè)方面，對公司法定代表人可能承擔(dān)的法律責(zé)任做簡要分析，并結(jié)合我國司法實(shí)踐對法定代表人法律風(fēng)險(xiǎn)的防范提出建議。一、公司的法定代表人應(yīng)由公司的董事長或總經(jīng)理擔(dān)任根據(jù)公司法（2005修訂）第十三條規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”根據(jù)上述規(guī)定，擔(dān)任公司法

2、定代表人要滿足兩方面的條件， 其一是必須在公司內(nèi)擔(dān)任董事長、總經(jīng)理或執(zhí)行董事這些核心管理職務(wù)；其二必須依法辦理工商登記或變更登記。|二、擔(dān)任法定代表人可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)通常而言，法定代表人根據(jù)法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，以公司名義所從事的行為，即視為公司的行為，應(yīng)由公司承擔(dān)相關(guān)法律責(zé) 任。換句話說，一般情況下，法定代表人個(gè)人并不會因其代表公司、 履行職務(wù)的行為而承擔(dān)法律責(zé)任。但在某些特殊情況下，由于法定代表人的特殊身份和職責(zé)， 在一 定條件下，法定代表人可能會就公司的行為承擔(dān)相應(yīng)的民事、 行政或 刑事責(zé)任。但這種情況，往往是因法定代表人違反法律、法規(guī)和公司 章程規(guī)定，或違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)而產(chǎn)生

3、。1、法定代表人可能承擔(dān)的民事責(zé)任(1) 法定代表人的職務(wù)行為應(yīng)由公司對外承擔(dān)責(zé)任民法通則第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和 其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！蓖ǔ＠斫?，公司的法定代表人以公司名義從事的經(jīng)營活動， 屬履 行職務(wù)的行為，由此而產(chǎn)生的相關(guān)民事責(zé)任，均由公司承擔(dān)責(zé)任，法 定代表人個(gè)人并不會因其職務(wù)行為而需對外承擔(dān)民事責(zé)任。并且，如果法定代表人從事越權(quán)行為，而該行為構(gòu)成表見代理，即第三人有足夠的理由相信與之交易的對方是代表法人行為，法人也應(yīng)就法定代表人的行為向第三人承擔(dān)責(zé)任。(2) 因法定代表人故意或過失而給公司造成損失，法定代表人可 能需對該損失予以賠償根據(jù)公司法第一

4、百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人 員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司 造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！币虼?，如果公司的損失是由于法定代表人違反法律、行政法規(guī)或 公司章程的規(guī)定而造成的，即使法定代表人是執(zhí)行公司職務(wù)的行為， 在公司對外承擔(dān)相關(guān)責(zé)任后，公司也有權(quán)就其損失要求法定代表人予 以賠償。(3) 法定代表人可能需對董事、監(jiān)事、高級管理人員等損害公司 利益的行為，對公司承擔(dān)責(zé)任公司法第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義 務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法 收入，不得侵

5、占公司的財(cái)產(chǎn)?！备鶕?jù)公司法第二十一條1、第一百四十九條2規(guī)定，公司 實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)，損害 公司利益的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如法定代表人存在上述行為，給公司造成損失的，當(dāng)然應(yīng)向公司 承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，如果其他董事、監(jiān)事、高級管理人員存在違法或侵權(quán)行為，損害公司利益，除實(shí)施上述行為的相關(guān)人員需承擔(dān)責(zé)任外， 作為公司 的法定代表人如果參與了相關(guān)交易的決策或簽署了相關(guān)文件， 則很可 能被認(rèn)定與相關(guān)侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)， 亦須對公司承擔(dān)賠償責(zé)任，除 非法定代表人在相關(guān)董事會決議表決時(shí)已明確提出異議 并記載于會 議記錄，或者法定代表人對相關(guān)人員的侵權(quán)行為并不

6、知情且無過失。2、法定代表人可能承擔(dān)的行政責(zé)任民法通則第四十九條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯 罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的 ；（二）向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；（四）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；（五）變更、終止時(shí)不及時(shí)申請辦理登記和公告， 使利害關(guān)系人遭 受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益 的?！备鶕?jù)上述規(guī)定以及其他相關(guān)法律規(guī)定， 在某些情況下，法定代表 人可能需就公司的違法、

7、違規(guī)行為承擔(dān)行政責(zé)任。除非，法定代表人 可以舉證證明，其對公司的行為并不知情，且主觀上沒有過錯(cuò)亦不存 在失職。3、法定代表人可能承擔(dān)的刑事責(zé)任通常而言，對于公司從事的犯罪行為，應(yīng)由公司承擔(dān)刑事責(zé)任， 法定代表人并不因此而承擔(dān)刑事責(zé)任。但在我國刑法規(guī)定的某些 罪名中，除了對單位進(jìn)行處罰外，還可能追究“直接負(fù)責(zé)的主管人員 和其他直接責(zé)任人”的刑事責(zé)任。例如，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、偷稅 罪、侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營罪等。而對于上述“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的具體范圍，雖然法律未明 確規(guī)定，但是司法實(shí)踐通常均將法定代表人認(rèn)定屬于單位“直接負(fù)責(zé) 的主管人員”，并據(jù)此判定法定代表人對公司的行為亦應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé) 任。

8、4、法定代表人可能被采取的強(qiáng)制措施當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序、被申請強(qiáng)制執(zhí)行或欠繳稅款時(shí)，在特定情 形下，司法、行政機(jī)關(guān)有權(quán)對法定代表人采取相應(yīng)強(qiáng)制措施。(1) 公司有未了結(jié)的民事訴訟或不履行法律文書確定的義務(wù)，司法機(jī)關(guān)可對法定代表人采取限制出境等強(qiáng)制措施民事訴訟法第二百三一條規(guī)定，“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取 限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律 規(guī)定的其他措施?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法執(zhí)行程 序若干問題的解釋第三十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人為單位的，可以對 其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者影響債務(wù)履行的直接責(zé)

9、任人員限制出 境?！备鶕?jù)上述規(guī)定，在公司因不履行法律文書確定的義務(wù)而被申請強(qiáng) 制執(zhí)行時(shí)，人民法院可以對法定代表人采取限制出境的強(qiáng)制措施。此外，根據(jù)公民出境入境管理法第八條規(guī)定，“有下列情形之一的，不批準(zhǔn)出境：(二)人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能 離境的；”，實(shí)踐中，如公司有未了結(jié)的民事案件，法院亦可對 法定代表人米取限制出境的強(qiáng)制措施。(2) 如公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，法定代表人未經(jīng)許可不得離開住所地在企業(yè)破產(chǎn)程序中，法定代表人未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地。此外，在破產(chǎn)程序中，法定代表人還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，如妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料 ；根據(jù)人民法院、 管理人的要求進(jìn)行工

10、作，并如實(shí)回答詢問；列席債權(quán)人會議并如實(shí)回 答債權(quán)人的詢問；不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員等。(3) 如公司欠繳稅款，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以對法定代表人限制出境根據(jù)稅收征收管理法第四十四條規(guī)定， “欠繳稅款的納稅人 或者他的法定代表人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納 稅款、滯納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的， 稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境。”因此，如果公司未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，法定代表人可能被限制出境。三、公司法定代表人如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)1、在股東協(xié)議、合資合同和章程中增加相關(guān)免責(zé)條款，防范風(fēng)險(xiǎn)傳統(tǒng)公司法理論中存在“商事判斷規(guī)則”，即公司董

11、事等高級管理人員在做出一項(xiàng)商事經(jīng)營判斷和決策時(shí)， 如果出于善意，盡到了注 意義務(wù)，并獲得了合理的信息根據(jù)，那么即使該項(xiàng)決策是錯(cuò)誤的，該 高級管理人員亦可免于承擔(dān)法律上的責(zé)任。然而，我國公司法并沒有明確規(guī)定“商事判斷規(guī)則”，司法實(shí)踐對此理解也存在爭議。我國公司可以考慮公司章程中增加如下類似約定，以降低法定代表人的法律風(fēng)險(xiǎn):“公司的董事、董事長、法定代表人不需對在董事會和公司章程 規(guī)定的其職責(zé)范圍內(nèi)的任何行為或不行為承擔(dān)個(gè)人法律責(zé)任，除非其行為構(gòu)成營私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益。根據(jù)上述約定，如果發(fā)生任何因與公司經(jīng)營有關(guān)的針對董事、董 事長、法定代表人個(gè)人的索賠或責(zé)任，應(yīng)由公司

12、承擔(dān)全部責(zé)任，但導(dǎo) 致該索賠或責(zé)任的行為必須是不構(gòu)成營私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意 瀆職或故意損害公司利益。如果董事、董事長、法定代表人因上述索 賠而造成損失，公司應(yīng)對其損失予以賠償，并補(bǔ)償其合理的律師費(fèi)及其他開支和費(fèi)用。”2、通過集體決策程序，避免風(fēng)險(xiǎn)，對于違反法律、行政法規(guī)或 者公司章程的行為，應(yīng)提出明確異議并記載于相關(guān)會議記錄根據(jù)我國公司法的相關(guān)理論，公司的重大經(jīng)營活動應(yīng)由股東會或 董事會決議決策，對于董事會集體決策的事宜，除非違反法律、法規(guī) 或公司章程的規(guī)定，即視為公司的決策，法定代表人無需承擔(dān)責(zé)任。因此，在公司的董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任法定代表人職務(wù)時(shí)， 對于公司的日常經(jīng)營活動，最好

13、根據(jù)公司章程的規(guī)定，由股東會或董 事會進(jìn)行決策；同時(shí)，對于違反法律、行政法規(guī)或公司章程的事項(xiàng)， 也應(yīng)明確提出異議，并記載于相應(yīng)的會議記錄，以避免風(fēng)險(xiǎn)。3、建議公司設(shè)立執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)制度2002年1月7日，中國證監(jiān)會發(fā)布的上市公司治理準(zhǔn)則第 三十九條規(guī)定：“經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險(xiǎn)。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外?！蹦壳?，我國主要保險(xiǎn)公司均有針對企業(yè)高級管理人員的執(zhí)行責(zé)任 風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)，當(dāng)董事因職務(wù)行為而需對外承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時(shí)， 可以由保險(xiǎn) 公司就該部分予以賠償，避免董事個(gè)人的財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。公司可以考慮設(shè) 立執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)制度，由公司為法定代表人、董事等購買責(zé)