《合同法》復(fù)習(xí)資料(高自考法律本科必備)

1、合同法復(fù)習(xí)資料。【很多簡答】都【不對】，建議 書本實(shí)在找不到，參考這里。 第一章合同與合同法 第一節(jié)合同的概念和特征 大陸法學(xué)者基本上認(rèn)為合同是一種合意或者協(xié)議。英美法學(xué)者大都認(rèn)為合 同是一種允諾。 合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán) 利義務(wù)關(guān)系的意思表示一致的協(xié)議。 合同具有以下法律特征： 1合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為（ 2合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。 3.合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。 第三節(jié)合同關(guān)系 合同的相對性主要包含如下幾方面的內(nèi)容： 1主體的相對性 2內(nèi)容的相對性 所謂內(nèi)容的

2、相對性是指除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人才能享 有某個(gè)合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)合同所規(guī)定的義務(wù)，合同當(dāng)事人以外的任何 第三人不能主張合同上的權(quán)利。 3責(zé)任的相對性 違反合同的責(zé)任的相對性，包括三方面的內(nèi)容： 第一，違約當(dāng)事人應(yīng)對因自己的過錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)責(zé)任，而不能將 責(zé)任推卸給他人。 第二，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)債權(quán)人 承擔(dān)違約責(zé)任。 第三，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不能向國家或第三人承擔(dān)違 約責(zé)任，因?yàn)橹挥袀鶛?quán)人和債務(wù)人才是合同的當(dāng)事人，其他人因不是合同的主 體，所以債務(wù)人不應(yīng)對其承擔(dān)違約責(zé)任。 第四節(jié)合同的分類 一、雙務(wù)合同和單務(wù)合同 所

3、謂雙務(wù)合同，即一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利，即為他方當(dāng)事人所負(fù)有的義 務(wù)； 所謂單務(wù)合同，是指合同當(dāng)事人僅有一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)的合同。 意義有以下幾點(diǎn)： 1是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)。 2在風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)上是不同的。 3因一方的過錯(cuò)所致合同不履行的后果不同。 二、有償合同與無償合同 根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同與 無償合同。 區(qū)分有如下意義： 1義務(wù)的內(nèi)容不同。 2主體要求不同。 四、諾成合同與實(shí)踐合同 諾成：承諾那成立； 實(shí)踐：交付標(biāo)的物 第二章 合同法的基本原則 第一節(jié)合同自愿原則 合同自愿是指當(dāng)事人依法享有在締結(jié)合同、選擇相對人、決定合同內(nèi)容以 及在變更和解除合同、選擇

4、合同補(bǔ)救方式等方面的自由。合同自愿原則是合同 法最基本的原則。 確立合同自愿原則是鼓勵(lì)交易、發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)所必需采取的法律措施。不 僅為市場經(jīng)濟(jì)提供了必不可少的原則，而且也為社會主義市場經(jīng)濟(jì)奠定了充分 尊重主體和自由和權(quán)利的新的法治原則。 第二節(jié)誠實(shí)信用原則 誠實(shí)信用原則是指當(dāng)事人在從事民事活動時(shí)，應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式 履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。該原則在大陸法國 家常被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或帝王規(guī)則”。 在合同法中，誠實(shí)信用原則具體體現(xiàn)為： 1合同訂立階段依循誠信原則。 2合同訂立后至履行前應(yīng)依循誠信原則。 3合同的履行應(yīng)依循誠信原則。 4合同終止以后應(yīng)遵循保密

5、和忠實(shí)的義務(wù)。 5合同的解釋應(yīng)依循誠信原則。 第三章合同的成立 第一節(jié)合同成立的概念和要件 合同的成立必須具備如下條件： 第一，存在雙方或多方訂約當(dāng)事人。 第二，訂約當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意。 第三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。 第二節(jié)要約 一、要約的概念和要件 要約又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等。是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的， 向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。 要約的主要構(gòu)成要件如下： 第一，要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。 第二，要約必須具有訂立合同的意圖。 第三，要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。 第四，要約的內(nèi)容必須具有確定。 二、要約邀請 （一）要約邀請的概念

6、與其與要約的區(qū)別 要約邀請又稱為引誘要約，它是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 根據(jù)我國司法實(shí)踐和理論，可從以下幾個(gè)方面來區(qū)分要約和要約邀請： 1依法律規(guī)定作出區(qū)分。 2. 根據(jù)當(dāng)事人意愿來作出區(qū)分。 3根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約邀請 還是要約。 4根據(jù)交易的習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分。 （二）幾種典型的要約邀請行為 1寄送的價(jià)目表 2拍賣公告 3招標(biāo)公告 4招股說明書 5商業(yè)廣告 三、要約的法律效力 又稱要約的拘束力。一個(gè)要約如果符合一定的構(gòu)成要件，就會對要約人和 受要約人產(chǎn)生一定的效力。關(guān)于要約的法律效力，有以下幾點(diǎn)需要注意： （一）要約開始生效

7、的時(shí)間 英美：發(fā)信主義 大陸：到達(dá) （二）要約的存續(xù)期間 完全由要約人決定。如果沒有明確規(guī)定該要約的存續(xù)期間，貝心 （1）口頭要約的，須立即作出承諾，否則要約失效； （2）以書面形式的，應(yīng)當(dāng)是合理時(shí)間內(nèi)。包括三項(xiàng)內(nèi)容：要約到達(dá)受要約 人的時(shí)間；作出承諾所必要的時(shí)間；承諾通知到達(dá)要約人所必需的時(shí)間。 （三）要約法律效力的內(nèi)容 首先，要約對要約人的拘束力。 其次，要約對受要約人的拘束力。 第三，要約的撤回和撤銷。 四、要約的失效 一、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。 二、要約人依法撤銷要約。 三、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。 四、受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 第三節(jié)承諾 一、承諾的概念和要

8、件 所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。 承諾必須具備以下條件，才能產(chǎn)生法律效力： 1. 承諾必須由受要約人向要約人作出。 2. 承諾必須規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。 3. 承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。 4承諾的方式必須符合要約的要求。 二、確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn) 承諾生效時(shí)合同成立。 三、承諾遲延和承諾撤回 （一）承諾遲延 所謂承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。 （二）承諾撤回 所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知后，在承諾正式生效之前撤 回其承諾。 四、關(guān)于確認(rèn)書和合同的實(shí)際成立 （一）確認(rèn)書及其性質(zhì) 確認(rèn)書是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。 （二）合同的實(shí)際

9、成立 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采 用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，合同成立。 五、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn) （一）合同成立的時(shí)間 合同成立的時(shí)間是由承諾實(shí)際生效的時(shí)間決定的。 （二）合同成立的地點(diǎn) 承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。 承諾生效地就是合同成立地。 第四節(jié)締約過失責(zé)任 所謂締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背依據(jù)誠實(shí)信用原 則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。 締約過失具有如下特點(diǎn)： 第一，此種責(zé)任發(fā)生在合同訂立階段。 第二，一方當(dāng)事人違反了依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)。 第三，造成了另一方信賴?yán)?/p>

10、的損失。 締約過失責(zé)任主要有以下幾種類型： 1假借訂立合同，惡間進(jìn)行磋商。 2故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。 3. 泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。 4其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 第四章合同的內(nèi)容和形式 第二節(jié)合同權(quán)利與合同義務(wù) 一、合同權(quán)利 合同權(quán)利，又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務(wù)人請 示給付并予以保有的權(quán)利。對此，宜從以下角度把握： （一）合同債權(quán)是請求權(quán) （二）合同債權(quán)是給付受領(lǐng)權(quán) （三）合同債權(quán)是相對權(quán) （四）合同債權(quán)具有平等性 （五）合同債權(quán)具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實(shí)現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力 二、合同義務(wù) 合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。 第三節(jié)

11、合同的形式 一、合同形式概述 總的來說，在我國，合同形式分為約定形式與法定形式，法律兼采要式與 不要式的原則。 二、口頭形式 是指當(dāng)事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的形 式。 三、書面形式 是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。 四、推定形式 當(dāng)事人未用語言、文字表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對方 接受該要約，做出一定或指定的行為作承諾，合同成立。 第五章合同的效力 第一節(jié) 合同生效與合同成立 一、合同生效的概念和內(nèi)容 所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束 力，也就是通常所說的法律效力。 二、合同的成立與生效的區(qū)別 所謂合同的成立，是指

12、締約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。 合同的成立只是解決了當(dāng)事人之間是否存在合意的問題，并不意味著已經(jīng) 成立的合同都 能產(chǎn)生法律拘束力。換言之，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法 律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。由此可見，合同成立后并不是當(dāng)然 生效的，合同是否生效，主要取決于其是否符合國家的意志和社會公共利益。 合同的不成立和合同的無效的區(qū)別主要表現(xiàn)在： 1兩者的概念和構(gòu)成要件不同。 2從合同解釋的方法的運(yùn)用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志， 因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確而當(dāng)事人又不否認(rèn)合 同存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通過合同解釋方法，探求當(dāng)事人的真實(shí)意思， 確

13、定合同的具體內(nèi)容。 3合同不成立是指當(dāng)事人沒有達(dá)成合意，常常在內(nèi)容上并沒有違反法律的強(qiáng) 制性規(guī)定和社會公共利益，因此，合同即使未成立，但當(dāng)事人已經(jīng)作出履行， 則可以認(rèn)為當(dāng)事人通過實(shí)際履行行為達(dá)成了合意。 4在合同不成立的情況下，如果當(dāng)事人未就合同是否成立的問題在法院或仲 裁機(jī)構(gòu)提起訴訟或請求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不必主動審 查合同是否已經(jīng)成立。 5從法律后果上看，合同的不成立和合同的無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。 第二節(jié)合同的生效要件 一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 二、意思表示真實(shí) 三、不違反法律和社會公共利益 四、合同必須具備法律所要求的形式 第三節(jié) 附條件和附期限的合同

14、一、附條件的合同 所謂附條件的合同，是指當(dāng)事人在合同中特別規(guī)定一定的條件，以條件的 是否成就來決定合同的效力發(fā)生或消滅的根據(jù)。 在附條件的合同中，條件具有限制合同效力的作用，但合同中所附的條 件，必須具備以下要求： 1條件必須是將來發(fā)生的事實(shí)，過去的、已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不能作為條件，否 則是毫無意義的。 2. 條件是不確定的事實(shí)，這就是說，條件在將來是否發(fā)生，當(dāng)事人是不能肯 定的。 3. 條件是由當(dāng)事人議定的而不是法定的。 4條件必須合法。 5.條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。 合同中所附的條件可以分為兩類：一類是生效條件，也稱為延緩條件；一 類是解除條件，也稱為消滅條件。 二、附期限的合同 所謂

15、附期限合同，是指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期限，并把期限的到來 作為合同生效的發(fā)生或消滅的根據(jù)。 期限可以分為兩種：一是生效期限，又稱為延緩期限或始期，它是指合同 的效力自期限到來時(shí)才發(fā)生。二是終止期限，也稱為解除期限、終期，它是指 合同的效力自期限到來時(shí)消滅。 10 / 49 第四節(jié)效力待定的合同 一、效力待定的合同的概念 所謂效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效 要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能 生效。 效力待定的合同不同于其他合同的最大特點(diǎn)在于：此類合同須經(jīng)權(quán)利人的 承認(rèn)才能生效。 二、合同的主體不合格 （一）無行為能力人所訂立的

16、合同 無民事行為能力人只能由其法定代理人代理訂立合同，不能獨(dú)立訂立合 同，否則，在法律上是無效的。但無行為能力人訂立純獲法律上的利益的合 同，無需其法定代理人追認(rèn)便可以生效。 （二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同 10周歲以上不滿18周歲的未成年人和不能完全辯認(rèn)自己行為的精神病人, 可以實(shí)施某些與其年齡、智力和健康狀況相適應(yīng)的民事行為，其他民事活動由 其法定代理人代理，或在征得其法定代理人同意后實(shí)施。但如是純獲利益的合 同或與其年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追 認(rèn)。 如果限制民事行為能力人未經(jīng)其法定代理人的事先同意，獨(dú)立實(shí)施其依法 不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為，則

17、要區(qū)分兩種情況處理：（1）如果限制民事行為能 力人實(shí)施的是單方民事行為，如拋棄財(cái)產(chǎn)，則行為當(dāng)然無效；（2）如果限制民 事行為能力人實(shí)施的是雙方民事行為，如與他人訂立合同，則與其發(fā)生關(guān)系的 相對人可以在規(guī)定的期限內(nèi)，催告其法定代理人是否承認(rèn)這些行為。法定代理 人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。 撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 三、因無權(quán)代理而訂立的合同 （一）無權(quán)代理的概念 無權(quán)代理，是指無權(quán)代理的人代理他人從事民事行為，簡言之，是指欠缺 代理權(quán)的代理。 無權(quán)代理主要有四種情況： 1根本無權(quán)代理； 2授權(quán)行為無效的代理； 3超越代理權(quán)范圍進(jìn)行的代理； 4代理權(quán)消滅以

18、后的代理。 （二）本人的承認(rèn)權(quán) 本人是否作出承認(rèn)，是本人所享有的權(quán)利。 （三）相對人的撤回權(quán)和催告權(quán) 相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視 為拒絕追認(rèn)。 合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作 出。 （四）對善意相對人的保護(hù) 所謂表見代理，是指無權(quán)代理人的代理行為客觀上有使相對人相信其有代 理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理 的效力。 表見代理的構(gòu)成要件如下： （1）無權(quán)代理人并沒有獲得本人的授權(quán)。 （2）相對人主觀上須為善意、無過失。 (3) 無權(quán)代理人與相對人所訂立的合同，本身并不具有無效和應(yīng)被撤銷的 內(nèi)

19、容。 (五) 代表行為不適用無權(quán)代理的規(guī)定 法人或者其他組織的法定代理人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人 知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。因此，代表行為不適 用無權(quán)代理的規(guī)定。 四、無權(quán)處分行為 所謂無權(quán)處分行為，是指無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同。 因無權(quán)處分而訂立的合同具有以下特點(diǎn)： 第一，無處分權(quán)人實(shí)施了處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。 第二，此種合同必須經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)。 第三，如果無權(quán)處分人事后取得權(quán)利，也可導(dǎo)致無權(quán)分行為有效。 第五節(jié)無效合同 一、無效合同的概念和特征 所謂無效合同，是相對于有效合同而言的，它是指合同雖然已經(jīng)成立，但 因其在內(nèi)容和形式上違反法律、行政法規(guī)

20、的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，因此 應(yīng)確認(rèn)為無效。 無效合同具有以下幾個(gè)特征： 1無效合同的違法性。 2對無效合同的國家干預(yù)。 3無效合同具有不得履行性。 4無效合同自始無效。 二、無效合同的范圍 （一）欺詐一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 1.欺詐 所謂欺詐是指一方當(dāng)事人故意實(shí)施某種欺詐他人的行為，并使他人陷入錯(cuò) 誤而訂立合同。 欺詐的構(gòu)成要件如下： 第一，欺詐方具有欺詐的故意。 第二，欺詐方實(shí)施欺詐行為。 第三，被欺詐的一方因欺詐而陷入錯(cuò)誤。 第四，被欺詐人因錯(cuò)誤而作出了意思表示。 2脅迫 所謂脅迫是以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐 懼并因此而訂立合同。 因

21、脅迫而訂立的合同應(yīng)符合以下幾個(gè)要件： 第一，脅迫人具有脅迫的故意。 第二，脅迫者實(shí)施了脅迫行為。 第三，受脅迫者因脅迫而訂立了合同。 第四，脅迫行為是非法的。 （二）惡意串通，損害國家、集體或第三者利益 這種合同特點(diǎn)主要包括： 第一，當(dāng)事人出于惡意。 第二，當(dāng)事人之間互相串通。 （三）以合法形式掩蓋非法目的 （四）損害社會公共利益 （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定 第六節(jié)可撤銷的合同 一、可撤銷合同的概念和特征 可撤銷合同，又稱為可撤銷、可變更合同，它是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)， 因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸 于無效。 其法律特征表現(xiàn)在： 1可撤銷的合同

22、主要是意思表示不真實(shí)的合同，如當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因 重大誤解而使其表示出來的意思與其真實(shí)意思不符。 2必須要由撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán)，請求撤銷合同。 3.可撤銷合同在未被撤銷以前仍是有效的。 4可撤銷合同在民法通則稱為可變更、可撤銷的合同，也就是說對此類 合同，撤銷權(quán)人有權(quán)請求予以撤銷，也可以不要求撤銷，而僅要求變更合同內(nèi) 容。 二、撤銷權(quán)的行使 撤銷權(quán)的行使不一定必須通過訴訟的方式。如果對撤銷問題，雙方發(fā)生爭 議，則必須提起訴訟或仲裁，要求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以裁決。 撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)期限為一年，從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起 開始計(jì)算。 三、可撤銷合同的種類 （一）因重大誤解訂立

23、的合同 重大誤解的構(gòu)成要件是: 1.必須是表意人因?yàn)檎`解作出了意思表示。 2必須是對合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解，在法律上，一般的誤解并不都能 使合同撤銷。 3.誤解是由誤解方自己的過失造成的，而不是因?yàn)槭芩说钠垓_或不正當(dāng)影 響造成的。 4誤解是誤解的一方的非故意的行為。 （二）在訂立合同時(shí)顯失公平的 顯失公平的合同是指一方在訂立合同時(shí)因情況緊迫或缺乏經(jīng)驗(yàn)而訂立的明 顯對自己有重大不利的合同。 顯失公平的合同具有以下法律特征： 一。這種合同在訂立時(shí)對雙方當(dāng)事人明顯不公平。 第二，一方獲得的利益超過了法律所允許的限度，如標(biāo)的的價(jià)款顯然大大 超出了市場上同類物品的價(jià)格或同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)等。 第三

24、，受害的一方在訂立合同時(shí)缺乏經(jīng)驗(yàn)或情況緊迫。 關(guān)于顯失公平的客觀要件，應(yīng)包括以下兩個(gè)方面： 一是客觀要件。 二是主觀要件。又分為：第一，利用優(yōu)勢。第二，未履行訂約過程所應(yīng)盡 的告知等義務(wù)。第三，利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)或輕率。 （三）因欺詐、脅迫而訂立的合同 （四）乘人之危 是指行為人利用他人的為難處境或者緊迫需要，強(qiáng)迫對方接受某種明顯不 公平的條件并作出違背真實(shí)意志的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征： 第一，一方乘對方危難或急迫之際逼迫對方。 第二，受害人出于危難或急迫而訂立了合同。 第三，不法行為人所取得的利益超出了法律允許的限度。 第七節(jié)合同被確認(rèn)無效或被撤銷的后果 合同被確認(rèn)無效和被撤銷

25、以后，將溯及既往，自合同成立之日起就是無效 的，而不是從確認(rèn)合同無效之時(shí)起無效。 一、返還財(cái)產(chǎn) 應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： 第一，從返還財(cái)產(chǎn)的目的來看，返還財(cái)產(chǎn)旨在使財(cái)產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到合同訂立 前的狀態(tài)，而不是使當(dāng)事人處于合同被履行后的狀態(tài)。 第二，返還財(cái)產(chǎn)的對象僅限于原物及因原物所生產(chǎn)的慈息。 第三，一方行使返還財(cái)產(chǎn)的請求權(quán)原則上不應(yīng)當(dāng)考慮對方是否具有過錯(cuò)的 問題。 第四，在當(dāng)事人人一方故意違法的情況下，應(yīng)采取單方返還的辦法。 二、賠償損失 合同無效后的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件是： 第一，損害事實(shí)的存在。 第二，賠償義務(wù)人具有過錯(cuò)。 第三，過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系。 第六章合同的履行 第一節(jié)合同的履行概述 合同

26、的履行，是指債務(wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同 債權(quán)得到完全的實(shí)現(xiàn)。 第二節(jié)合同履行的原則 合同履行的原則，是當(dāng)事人在履行合同債務(wù)時(shí)應(yīng)遵循地基本準(zhǔn)則。 一、適當(dāng)履行原則 又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其 質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑?全面完成合同義務(wù)的履行原則。 二、協(xié)作履行原則 是指當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠實(shí)信用原則要求 對方當(dāng)事人協(xié)助其履行債務(wù)的履行原則。 三、經(jīng)濟(jì)合理原則 經(jīng)濟(jì)合理原則要求在履行合同時(shí)，講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本，取得 最佳的合同利益。 四、情事變更原則 是指合同

27、依法成立后，因不可責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情 事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維護(hù)合同原有效力則顯失公平， 允許變更或解除合同的原則。 情事變更的適用條件： （一）須有情事變更的事實(shí)。 （二）情事變更須發(fā)生在合同成立以后，履行完畢之前。 （三）須情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人，即由不可抗力及其他意外事 故引起的。 （四）須情事變更是當(dāng)事人所不可預(yù)見的。 （五）須情事變更使履行原合同顯失公平。 情事變更原則的效力體現(xiàn)在兩個(gè)方面： （一）變更合同，使合同履行公平合理。 （二）解除合同。 及一般行政法規(guī)予以公布。在爭議解決方面，協(xié)議規(guī)定了特別的爭議解決 機(jī)制，即原則上以協(xié)商解決為

28、主，如協(xié)商不能解決，則任何一方均可要求締約 方全體與另一方或幾方協(xié)商。締約方全體可作出裁決，若確認(rèn)另一方嚴(yán)重違反 關(guān)貿(mào)總協(xié)定，則經(jīng)半數(shù)以上通過后可暫停違約方依誶總協(xié)定享有的優(yōu)惠待遇。 第七章合同的保全 第一節(jié)合同保全的概念和特征 所謂合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少或不增加而給 債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護(hù)其債權(quán)。 其主要特征在于： 第一，合同的保全是合同相對性規(guī)則的例外。 第二，合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。 第三，合同的保全是基本方法是，確認(rèn)債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)。 第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán) 一、代位權(quán)的概念 是指因債務(wù)人怠于行使其到期債

29、權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向 人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。 代位權(quán)的特點(diǎn)是： 第一，代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利，因此債權(quán) 人的債權(quán)對第三人產(chǎn)生拘束力。 第二，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，可見，債權(quán)人并 不是債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不同于代理權(quán)。 第三，代位權(quán)是債權(quán)人請求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請求第三人 向自己履行債務(wù)。 第四，代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權(quán)人行使代位 權(quán)。代位權(quán)不是訴訟上的權(quán)利，而是一種實(shí)體上的權(quán)利。 二、代位權(quán)行使的要件 第一，債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在。 第二，債務(wù)人

30、對第三人享有到期債權(quán)。 第三，須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。 第四，須債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)。 第五，債權(quán)人代位行使的范圍，京戲以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)。 三、代位權(quán)的行使及效力 債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行 使代位權(quán)。 債權(quán)人行使代位權(quán)，只能代債務(wù)人行使權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利。 在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人與不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行 義務(wù)，而只能請求債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。 （一）對債權(quán)人的效力 一方面，債權(quán)人對因行使代位權(quán)所獲得的必要費(fèi)用，有權(quán)債務(wù)人予以返 還。 另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕

31、受領(lǐng)，則 債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。但在接受以后，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)返還給債務(wù)人，不能獨(dú) 占該財(cái)產(chǎn)并用該財(cái)產(chǎn)充抵自己的債權(quán)。 （二）對債務(wù)人的效力 代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人。 （三）對債務(wù)人的債務(wù)人的效力 債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，一般不影響債務(wù)人的債務(wù)人的權(quán)利。 第三節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán) 一、撤銷權(quán)的概念 債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債 權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 二、撤銷權(quán)行使的構(gòu)成要件 撤銷權(quán)的行使必須符合客觀要件和主觀要件。 所謂客觀要件，是指債務(wù)人實(shí)施了一定的有害于債權(quán)人的債權(quán)的行為，才 能使債權(quán)人行使撤銷權(quán)。具體包括：第一，

32、放棄到期債權(quán)。第二，無償轉(zhuǎn)讓財(cái) 產(chǎn)。第三，以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。 所謂主觀要件，是指債務(wù)人與第三人具有惡意。這里，由法院推定第三人 有惡意，第三人自己舉證證明自己沒有惡意。 三、撤銷權(quán)的行使 撤銷權(quán)的行使必須由享有撤銷權(quán)的債權(quán)人以自己的名義向法院提起訴訟， 請求法院撤銷債務(wù)人的不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的行為。 關(guān)于撤銷權(quán)的行使還應(yīng)注意以下問題： 第一，根據(jù)合同法第74條規(guī)定，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為 限。 第二，關(guān)于撤銷之訴中的被告。 第三，撤銷權(quán)必須在一定期限內(nèi)行使。 撤銷權(quán)的效力體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: 第一，對債務(wù)人的效力。 債務(wù)人的行為一旦被撤銷，則該行為自始無效。 第二，對相對人和受益

33、人的效力。 如果相對人或受益人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意且支付了一定的代價(jià)，那么就 不應(yīng)撤銷債務(wù)人與相對之間的民事行為，因而也不發(fā)生返還問題。 第三，對其他債權(quán)人的效力。 在撤銷債務(wù)人的行為以后，對某一債權(quán)人取回了的財(cái)產(chǎn)或利益，應(yīng)作為一 般債權(quán)人的共同擔(dān)保，一般債權(quán)人對這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)平等受償。 第九章合同的解除 第一節(jié)合同解除的概述 一、合同解除的概念和特征 合同的解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人 一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)硐麥绲男袨?，它也是一種法律 制度。 合同解除具有以下法律性質(zhì)： （一）合同解除以有效成立的合同為標(biāo)的 （二）合同解除必須具備解除的條件 （三

34、）合同解除原則上必須有解除行為 （四）解除的效果是使合同關(guān)系消滅 解除： 1單方：（1）法定；（2）約定（事前，任何一方都可行使） 2雙方：（事后）協(xié)議 二、解除與有關(guān)制度的區(qū)別 （一）解除與終止 （二）解除與撤銷 （三）解除與附解除條件 三、合同解除的類型 （一）單方解除和協(xié)議解除 （二）法定解除和約定解除 第二節(jié)合同解除的條件 合同法規(guī)定的一般法定解除條件大致有四大類型：一是協(xié)議解除的條件； 二是約定解除的條件；三是不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；四是違約行為。 一、協(xié)議解除的條件 二、約定解除的條件 三、不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 四、遲延履行 五、拒絕履行 六、不完全履行 七、債務(wù)人的

35、過錯(cuò)造成合同不能履行 第三節(jié)合同解除的程序 一、協(xié)議解除的程序 是指當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，將合同解除的程序。其特點(diǎn)是：合同的解 除取決于當(dāng)事人雙方意思表示一致，而不是基于當(dāng)事人一方的意思表示，也不 需要有解除權(quán)，完全是以一個(gè)新的合同解除原合同。 、行使解除權(quán)的程序 行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。 行使解除權(quán)的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當(dāng)事人一方違約和 約定解除等場合。 解除權(quán)和行使也有一定期限。其期限是經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使 的，該權(quán)利消滅。 三、法院裁決的程序指在適用情事變更原則解除合同時(shí)，由法院裁決合同 解除的程序。 第四節(jié)合同解除的效力 一、合同解除與

36、溯及力 我國通說認(rèn)為合同解除無溯及力。 對違約解除有無溯及力的情況分析： （一）非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力 （二）繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力 二、合同解除與恢復(fù)原狀 三、尚未履行的債務(wù)免除與不當(dāng)?shù)美颠€ 四、合同解除與賠償損失 其一，協(xié)議解除可以與賠償損失并存。 其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有時(shí)可以與賠償損失并存。 其三，違約解除可以與賠償損失并存。 第十章合同權(quán)利義務(wù)的終止 第一節(jié) 合同權(quán)利義務(wù)的終止概述 合同權(quán)利義務(wù)終止的原因大致有三類：一是基于當(dāng)事人的意思，例如免除 及合意解除；二是基于合同目的消滅，例如不能履行、清償及混同等；三是基 于法律的直接規(guī)定。 第二節(jié)清償

37、 一、清償概述 清償，是指按合同的約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的行為。 二、代為清償 代為清償必須符合下列條件： 1依合同性質(zhì)，可以由第三人代為清償。 2債權(quán)人與債務(wù)人之間無不得由第三人代為清償?shù)募s定，但該約定必須在代 為清償前為之，否則無效。 3債權(quán)人沒有拒絕代為清償?shù)奶貏e理由，債務(wù)人也無提出異議的正當(dāng)理由。 4. 代為清償?shù)牡谌吮仨氂袨閭鶆?wù)人清償?shù)囊馑肌?三、清償費(fèi)用 清償費(fèi)用，是指清償所需要的必要費(fèi)用。 四、清償?shù)牡殖?清償?shù)牡殖?，是指債?wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類債務(wù)，而債務(wù)人的 履行不足以清償全部債務(wù)時(shí)，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象。 清償?shù)牡殖浔仨毦邆湟韵乱?1必須是債務(wù)人對同

38、一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗債務(wù)。 2數(shù)宗債務(wù)的種類相同。 3必須是債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)，但至少是足以清償一宗債務(wù)， 否則，債權(quán)人可以拒絕其為一部清償，也不發(fā)生抵充問題。 清償?shù)殖涞姆椒煞譃槿N： （1）合同的抵充。 （2）清償人指定的抵充。 （3）法定抵充。 第三節(jié)抵銷 一、抵銷概述 抵銷，是指雙方互負(fù)債務(wù)時(shí)，各以其債權(quán)以充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù) 與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅。 抵銷依其產(chǎn)生的根據(jù)不同，可分為法定抵銷與合意抵銷兩種。 抵銷的功能，一是節(jié)省給付的交換，降低交易成本；二是確保債權(quán)的效 力。 二、抵銷的要件 （一）必須是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)。 （二）雙方互負(fù)債務(wù)，必須其

39、給付種類相同。 標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。 （三）必須是自動債權(quán)已屆清償期 在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)債權(quán)人對其享有的債權(quán)，無論是否已屆清償期，也無 論是否附有期限或解除條件，均可抵銷。 （四）必須是非依債的性質(zhì)不能抵銷 三、抵銷的方法 抵銷為單獨(dú)法律行為，應(yīng)適用法律關(guān)于法律行為及意思表示的規(guī)定。 抵銷的意思表示，不得附有條件或期限。 四、抵銷的效力 抵銷使雙方債權(quán)按照抵銷數(shù)額而消滅。 抵銷使雙方債權(quán)溯及到得為抵銷時(shí)消滅。 第四節(jié)提存 一、提存的概述 提存與債權(quán)人的關(guān)系為私法關(guān)系，他們與提存部門的關(guān)系為公法關(guān)系。 二、提存的原因 （一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng) （二）債權(quán)人

40、下落不明 （三）債權(quán)人死亡或者喪失行為能力，又未確定繼承人或者監(jiān)護(hù)人 三、提存的主體 提存的主體，又稱提存的當(dāng)事人，包括提存人、債權(quán)人（提存受領(lǐng)人）和 提存部門。 四、提存的標(biāo)的 提存的標(biāo)的，為債務(wù)人依約定應(yīng)當(dāng)交付的標(biāo)的物。 五、提存的方法 六、提存的效力 （一）債務(wù)人與債權(quán)人之間的效力 自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)歸于消滅。 提存物在提存期間的孳息歸提存受領(lǐng)人所有，標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)也歸提存受領(lǐng)人 承擔(dān)。 （二）提存人與提存部門之間的效力 提存部門有保管提存標(biāo)的物的權(quán)利和義務(wù)。不適宜保管的，提存部門可以 拍賣，保存其價(jià)款。 （三）債權(quán)人與提存部門之間的效力 第五節(jié)免除 一、免除概說 免除，是指債權(quán)人拋

41、棄其全部或部分債權(quán)，從而全部或部分消滅合同權(quán)利 義務(wù)的單方行為。 二、免除的方法 免除應(yīng)由債權(quán)人向債務(wù)人以意思表示為之。免除意思表示作出，即不得撤 回。 三、免除的效力 免除發(fā)生債務(wù)絕對消滅的效力。 第六節(jié)混同 一、混同概述 混同，是指債權(quán)人和債務(wù)同歸一人，致合合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅的事實(shí)。 二、混同的成立 債權(quán)債務(wù)的混同，由債權(quán)或債務(wù)的承受而產(chǎn)生，其隨包括概括承受與特定 承受二種。 概括承受是發(fā)生混同的主要原因。 三、混同的效力 合同關(guān)系及其他債之關(guān)系，因混同而絕對地消滅，但涉及第三人利益的除 外。 第十一章違約責(zé)任 第一節(jié)違約責(zé)任的概念和特征 違約責(zé)任，也稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人

42、因違反合同義務(wù)所 承擔(dān)的責(zé)任。 違約責(zé)任具有以下特點(diǎn)： 1.違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件。 2違約責(zé)任具有相對性。 3違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性。 4. 違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定。 5. 違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式。 第二節(jié)違約責(zé)任的構(gòu)成要件 違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件： 一、違約行為 二、不存在法定和約定的免責(zé)事由 第三節(jié)違約行為形態(tài)及其責(zé)任 所謂違約行態(tài)，是指根據(jù)違約行為違反義務(wù)的性質(zhì)、特點(diǎn)而對違約行為作 出的分類。 一、預(yù)期違約 （一）預(yù)期違約的概念和特點(diǎn) 也稱為先期違約，它是指在履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由而明確表 示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履

43、行期到來以后將不 可能履行合同。 預(yù)期違約具有以下特點(diǎn)： 1是在履行期到來之前違約。 2包括兩種形態(tài)：即明示毀約和默示毀約。 3在責(zé)任后果上與實(shí)際違約責(zé)任是不同的。實(shí)際是造成期待利益的損失，預(yù) 期違約是造成信賴?yán)娴膿p失。 （二）明示毀約 是指一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行 期限到來時(shí)不履行合同。 構(gòu)成明示毀約必須具備以下條件： 第一，必須是一方明確肯定地向?qū)Ψ阶鞒鰵Ъs的表示。 第二，不履行合同的主要義務(wù)。 第三，不履行合同義務(wù)無正當(dāng)理由。 （三）默示毀約是指在履行期到來之前，一方以自己的行為表明其將在履 行期到來之后不履行合同，而另一方有足夠的證據(jù)證明一方將不履

44、行合同，而 一方也不愿意提供必要的履行擔(dān)保。 其構(gòu)成要件是： 第一，一方當(dāng)事人具有合同法68條所規(guī)定的情況。 第二，另一方具有確鑿的證據(jù)證明對方具有上述情形。 第三，一方不愿提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保。 二、實(shí)際違約 在履行期限到來以后，當(dāng)事人不履行或不完全履行合同義務(wù)，都將構(gòu)成實(shí) 際違約。 （一）拒絕履行 是指在合同期限到來以后，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕履行合同規(guī)定的全 部義務(wù) （二）遲延履行 是指合同當(dāng)事人的履行違反了履行期限的規(guī)定。 （三）不適當(dāng)履行 是指當(dāng)事人交付的標(biāo)的不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，也就是說履行具有瑕 疵。 （四）部分履行 是指合同雖然履行，但履行不符合數(shù)量的規(guī)定，或者說履行在數(shù)量

45、上存在 著不足。 第五節(jié)損害賠償 四、完全賠償原則 所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng) 由違約方負(fù)賠償責(zé)任。 根據(jù)完全賠償原則，違約方應(yīng)賠償受害人的實(shí)際損失和可得利益的損失， 而可得利益的賠償是必要的。 第六節(jié)違約金責(zé)任 一、違約金的概念和特點(diǎn) 所謂違約金，是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約發(fā)生后作出的獨(dú) 立于履行行為以外的給付。 特點(diǎn)： 第一，違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。 第二，違約金的數(shù)額是預(yù)先確定的。 第三，違約金是一種違約后生效的責(zé)任方式。 二、違約金和其他責(zé)任形式 （一）違約金與損害賠償 違約金責(zé)任與損害賠償責(zé)任可以并存。 （二）違約金與實(shí)際履行 違

46、約金的支付是獨(dú)立于履行之外的。違約金的支付與實(shí)際履行可以并存。 （三）違約金與解除合同 可以并用。 第七節(jié)定金責(zé)任 一、定金責(zé)任的概念和特征 所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律和合同的規(guī) 定，由一方按合同的標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對方的金錢或其他代替物。 定金責(zé)任具有以下特點(diǎn)： 第一，我國合同法所規(guī)定的定金在性質(zhì)上屬于違約定金，適用于債務(wù)不履 行的行為。 第二，定金責(zé)任是一種獨(dú)立于其他責(zé)任形式的制裁措施。 第三，從性質(zhì)上看，約定定金具有從合同的性質(zhì)，它以主合同的存在為必 要條件。 二、定金和其他責(zé)任形式 （一）定金與違約金 在一般或許多情況下，不能同時(shí)并用。但是，在例外情況下

47、，兩種責(zé)任也 可以并存。例如，合同中約定的違約金和定金是針對不同的違約行為規(guī)定的， 且兩者的數(shù)額上的總和并不是太高，在一方違約的情況下，兩種責(zé)任也可以并 用。 （二）定金責(zé)任與損害賠償 定金責(zé)任乃是一種獨(dú)立的責(zé)任形式，其適用不以實(shí)際發(fā)生的損害為前提， 定金責(zé)任的承擔(dān)也不能替代損害賠償。 （三）定金責(zé)任與實(shí)際履行 定金責(zé)任能夠與實(shí)際履行并存，但當(dāng)事人特別約定其設(shè)定的不是違約定金 而是解約定金，則當(dāng)事人可以在拋棄定金或雙倍返還定金以后解除合同。免除 其繼續(xù)履行合同的義務(wù)。 第八節(jié)雙方違約和第三人的行為 一、雙方違約 是指合同的雙方當(dāng)事人都違約了其依據(jù)合同所應(yīng)盡的義務(wù)。 在雙方違約的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)

48、雙方的過錯(cuò)程度及因其過錯(cuò)而給對方當(dāng)事 人造成的損失程度而確定各自的責(zé)任。 二、第三人的行為造成違約 當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。 第九節(jié)免責(zé)事由 一、免責(zé)事由的概念和特點(diǎn) 免責(zé)，是指在合同履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定的免 責(zé)事由因而導(dǎo)致合同不履行，債務(wù)人將被免除履行義務(wù)。 對于違約責(zé)任的免責(zé)事由的限制主要是因以下幾個(gè)原因發(fā)生的： 第一，合同法的目標(biāo)之一是鼓勵(lì)交易，充分尊重當(dāng)事人的意志，維護(hù)當(dāng)事 人的合法權(quán)益。 第二，合同關(guān)系發(fā)生在債權(quán)人和債務(wù)人之間，若非因不可抗力，而是第三 人的過錯(cuò)造成債務(wù)人不能履行合同，盡管很難確定債務(wù)人主觀上有過錯(cuò)，也不 能

49、因此讓無過錯(cuò)的債權(quán)人向與其毫無關(guān)系的第三人請求賠償損失。 第三，由于違約責(zé)任強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人一方應(yīng)向另一方負(fù)責(zé)，而侵權(quán)責(zé)任則 貫徹了為自己的行為負(fù)責(zé)的原則，因此在違約責(zé)任中，債務(wù)人的代理人或使用 人對于債務(wù)不履行有故意或過失時(shí)，債務(wù)人京戲以自己的故意或過失負(fù)同樣的 責(zé)任，債務(wù)人不得以 不對他人的過錯(cuò)負(fù)責(zé)”為理由要求免責(zé)。 第四，在合同法中，法律允許自行設(shè)立免責(zé)條款和不可抗力條款，但當(dāng)事 人不得預(yù)先免除故意或重大過失的責(zé)任。 二、不可抗力 是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 包括以下幾種情況： 第一，自然災(zāi)害，如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等。 第二，政府行為。 第三，社會異?，F(xiàn)象。 第十節(jié)責(zé)

50、任競合 一、責(zé)任競合的概念 是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責(zé)任產(chǎn)生，這些責(zé) 任彼此之間是相互沖突的。 責(zé)任競合具有以下特點(diǎn)： 第一，因某個(gè)違反義務(wù)的行為而引起。 第二，某個(gè)違反義務(wù)的行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的責(zé)任構(gòu)成要件。 第三，數(shù)個(gè)責(zé)任彼此之間相互沖突。 二、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合發(fā)生的原因 第一，合同當(dāng)事人的違約行為同時(shí)侵害了法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)，包括保 護(hù)、照顧、保密、忠實(shí)等附隨義務(wù)和其他法定的不作為義務(wù)。 第二，在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，這就是所謂侵權(quán)性 的違約行為。 第三，不法行為人實(shí)施故意侵害他人權(quán)利并造成損害的侵權(quán)行為時(shí)，如果 加害人與受害人之間事

51、先存在著一種合同關(guān)系，那么加害人對受害人的損害行 為，不僅可以作為侵權(quán)行為對待，也可以作為違反了當(dāng)事人事先規(guī)定的義務(wù)的 違約行為對待。 第四，一種違法行為雖然只符合一種責(zé)任構(gòu)成要件，但法律從保護(hù)受害人 的利益出發(fā)，要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和訴訟，或者將侵權(quán) 行為責(zé)任納入到合同責(zé)任的范圍內(nèi)（如產(chǎn)品責(zé)任）。 三、對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的處理 第一，歸責(zé)原則的區(qū)別。 第二，舉證責(zé)任不同。 第三，責(zé)任構(gòu)成要件不同。 第四，免責(zé)條件不同。 第五，責(zé)任形式不同。 第六，損害賠償范圍不同。 第七，對第三人的責(zé)任不同。 【以下3章，自己書上找】 十二章 轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的合同 十三章提供服務(wù)的合同 十

52、四章技術(shù)合同 第七章轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同 第一節(jié)買賣合同 一、買賣合同的概念和特征 （一）概念 買賣合同是雙方約定一方將標(biāo)的物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)給對方而對方支付價(jià)金的 合同。 （二）特征 1買賣合同是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同 2買賣合同是諾成 3買合同是雙務(wù)合同 4買賣合同有償合同 5買賣合同是不要式合同。 買賣合同是典型的雙務(wù)有償合同，因此合同法第174條規(guī)定：法律對 其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī) 定O 二、買賣合同當(dāng)事人的義務(wù)。 （一）出賣人的主要義務(wù)。 1 交付標(biāo)的物的義務(wù) 出賣人應(yīng)當(dāng)按合同約定的數(shù)量、質(zhì)量、期限、和地點(diǎn)交付標(biāo)的物。 2 移標(biāo)的物的所有權(quán)的義務(wù)

53、 3 瑕疵擔(dān)保責(zé)任 （1）物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即擔(dān)保交付的標(biāo)的物符合約定的品質(zhì)，沒有約定 品質(zhì)的應(yīng)當(dāng)符合該合同的通常品質(zhì)和效用。 (2) 權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即擔(dān)保標(biāo)的物上不存在任何第三人的權(quán)利或者說 是擔(dān)保第三人不向買受人主張標(biāo)的物的任何權(quán)利。 (二)買受人的主要義務(wù)。 1 支付價(jià)款的義務(wù) 買受人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、數(shù)額、幣種支付價(jià)款。 2 .按約定接受標(biāo)的物。 買受人不按照約定接受貨物的構(gòu)成受領(lǐng)遲延。 3 及時(shí)檢驗(yàn)貨物并通知出賣人的義務(wù) (1) 約定檢驗(yàn)期間的 買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。 當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者 質(zhì)量不

54、符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或 者質(zhì)量符合約定。 (2) 沒有約定檢驗(yàn)期間的 沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)。 當(dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的 數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通 知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì) 量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的 規(guī)定。 (3) 出賣人惡意時(shí)的例外 出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人不受上述通 知時(shí)間的限制。 三、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān) （一）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的概念 買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)指標(biāo)的

55、物因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而毀損、 滅失時(shí)由哪一方承擔(dān)其損失的法律規(guī)則。 1若風(fēng)險(xiǎn)由出賣方負(fù)擔(dān)，那么標(biāo)的物滅失的，出賣人不得向買受人主張價(jià) 金，若買受人已經(jīng)支付價(jià)金的，應(yīng)當(dāng)反還。 2若風(fēng)險(xiǎn)由買受人負(fù)擔(dān)，那么標(biāo)的物因毀損滅失的，買受人應(yīng)當(dāng)支付價(jià)金， 已經(jīng)支付的不得請求反還。 （二）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)則： 1原則一一占有標(biāo)的物的人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與所有權(quán)的歸屬沒有關(guān)系 （1）標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付前由出賣人承擔(dān)，交付之后 由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。注意這里的交付包 括現(xiàn)實(shí)交付、指示交付和簡易交付但不包括占有改定。 （2）合同未約定交付地點(diǎn)或約定不明確 標(biāo)的物由賣方運(yùn)輸

56、的，賣方將標(biāo)的物交付第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、 滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買方負(fù)擔(dān)。 未約定由賣方運(yùn)輸?shù)?，賣方將標(biāo)的物交置于交付地點(diǎn)，買方違反約定沒 有接受，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自違反約定之日起由買方負(fù)擔(dān)。 2例外之一一一出賣在途貨物 賣方出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕局械臉?biāo)的物，除當(dāng)事人，另有約定外，標(biāo) 的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同生效時(shí)起由買方負(fù)擔(dān)。 3。例外之二一一買受人受領(lǐng)遲延 因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違 反約定之日起承擔(dān)自約定交付之日至實(shí)際交付時(shí)的標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。 4例外之三一一出賣人違約 因標(biāo)的物的質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人拒絕接 受

57、或解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由賣方負(fù)擔(dān) 四、所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和孳息歸屬 （一）所有權(quán)移轉(zhuǎn) 1動產(chǎn)以交付為準(zhǔn) （1）交付的方式包括：現(xiàn)實(shí)交付、占有改定、指示交付以及簡易交付四 種。 （2）所有權(quán)保留：即買受人和出賣人約定將標(biāo)的物交付給買受人，但是所 有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移仍然歸出賣人所有，直至買受人交付完所有的價(jià)款所有權(quán)才發(fā) 生轉(zhuǎn)移。若買受人不能支付價(jià)款或者破產(chǎn)的出賣人可以取回標(biāo)的物。 2. 不動產(chǎn)以登記為準(zhǔn) （二）孳息歸屬 標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸 買受人所有?？梢婃芟w屬與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)一樣僅與占有有關(guān)而與標(biāo)的物所有權(quán)的 歸屬無關(guān)。 第八章移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同

58、第一節(jié)租賃合同 一、租賃合同的概念與特征 （一）概念 租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人向出租人支付 租金的合同。（二）特征 1租賃合同之內(nèi)容是轉(zhuǎn)移租賃物的使用權(quán)和支付租金為對待給付義務(wù) 2租賃合同的標(biāo)的物是特定的非消耗物 3租賃合同是諾成、雙務(wù)、有償?shù)暮贤?租賃合同期限6個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。未采用書面形式的視為 不定期租賃。但這并不意味著租賃合同是要式合同，因?yàn)榇藭r(shí)合同并不因此而 無效。 4租賃合同是繼續(xù)性合同 二、租賃合同的形式。 三、租賃合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。 (一) 出租人的主要義務(wù) 1按照約定交付租賃物于承租人使用 2租賃物的修繕義務(wù)。 (1) 承租人在

59、租賃物需要維修時(shí)可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。 (2) 出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費(fèi)用由出租人 負(fù)擔(dān)。 (3) 因維修租賃物影響承租人使用的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或者延長租期。 3租賃物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù) 因第三人主張權(quán)利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以 要求減少租金或者不支付租金。第三人主張權(quán)利的，承租人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出租 人。 (二) 承租人的主要義務(wù)。 1按期支付租金的義務(wù) 承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在 合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 2保管租賃物的義務(wù) 承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管租賃物，因保管不善造成

60、租賃物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 3反還租賃物的義務(wù) 租賃期間屆滿，承租人應(yīng)當(dāng)返還租賃物。返還的租賃物應(yīng)當(dāng)符合按照約定 或者租賃物的性質(zhì)使用后的狀態(tài)。 4不得轉(zhuǎn)租的義務(wù) （1）承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。 （2）承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的， 承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租 人應(yīng)當(dāng)賠償損失。 5按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物的義務(wù) 承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到 損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。 6不得擅自改善租賃物 （1）承租人經(jīng)出租人同意