略論德國民法潘得克吞體系的形成(上

1、略論德國民法潘得克吞體系的形成(上)薛軍 北京大學(xué)法學(xué)院一、引言中國民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的學(xué)術(shù)爭論，其焦點(diǎn)之一為民法典的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。由于這一問題關(guān)系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規(guī)劃，民法學(xué)者基于不同的理論出發(fā)點(diǎn)而提出了各自的民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)方案。以梁慧星教授為代表的學(xué)者主張中國民法典的結(jié)構(gòu)安排應(yīng)該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當(dāng)調(diào)整。以徐國棟教授為代表的學(xué)者則反對中國民法典在大結(jié)構(gòu)上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學(xué)家蓋尤斯所創(chuàng)立并且在近代為法國民法典所采用的法學(xué)階梯式結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。(注：關(guān)于梁慧星教授與徐國棟教授的主張

2、，以及相關(guān)的學(xué)術(shù)評論，可參見徐國棟主編：中國民法典編纂思路論戰(zhàn)，中國政法大學(xué)出版社2001年版。)上述兩種學(xué)術(shù)主張分別體現(xiàn)在他們各自主持起草的民法典學(xué)者建議草案中。由于兩種方案的差別主要在于對潘得克吞體系的不同態(tài)度，因此可以說，到目前為止，關(guān)于中國民法典的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的討論主要是圍繞著對潘得克吞體系的借鑒、批評而展開。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質(zhì)的問題：德國民法潘得克吞體系本身是如何形成的?只有在了解這一問題之后才能夠來討論這一體系的優(yōu)缺點(diǎn)以及借鑒與否的合理性問題。但是，我注意到，民法學(xué)界到目前為止，對這一問題并沒有一個清晰的說明。那些主張中

3、國民法典應(yīng)該借鑒潘得克吞體系的學(xué)者，沒有說明這一體系在德國私法史上如何發(fā)展和形成，當(dāng)然，更談不上從這一角度對自己的觀點(diǎn)進(jìn)行論證。倒是潘得克吞體系的反對者，試圖通過對該體系之形成過程的考察來尋找對其進(jìn)行批判的依據(jù)。(注：徐國棟：“民法典草案的基本結(jié)構(gòu)”，載于法學(xué)研究2000年第1期。)不過，有關(guān)的論述過于簡略，沒有能夠提供一個較為細(xì)致的說明。這是一個需要彌補(bǔ)的缺漏。對德國民法潘得克吞體系之形成的學(xué)術(shù)史的考察和分析，無論是在支持或反對該體系的意義上都不可或缺，這正是我試圖寫作此文的意圖。為了限定考察的對象，這一文章中所指的潘得克吞體系，是指以德國民法典為表現(xiàn)形式的，將民法的主要內(nèi)容處理為總則、債權(quán)

4、、物權(quán)、親屬和繼承這五大部分的民法體系。由于大陸法系的法學(xué)對于立法與法典編纂的突出影響，潘得克吞體系先表現(xiàn)為一種學(xué)理體系，然后被立法者采用而成為一種立法體系。基于此，本文著重討論的是作為德國民法學(xué)說體系的潘得克吞體系的形成過程。二、德國繼受羅馬法的特征及其歷史影響：以法國德國的差別為中心(一)羅馬法繼受過程中的羅馬法與本地法的關(guān)系問題眾所周知，德國私法的基礎(chǔ)建立在中世紀(jì)后期對羅馬法的繼受之上。(注：R.David,C.Jauffret-Spinosi,I grandi sistemi giuridici contemporanei,decina edizione,tra.it sotto la

5、 direzione di R.Sacco,Padova,1994,p.41 ss.)雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對具體國家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。在歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現(xiàn)出不同于其他國家的獨(dú)特性?？偟膩碇v，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了?！?注：P.D.V.Marsh,Comparative contract law:England,French & Germany,Gower,1994,p.6.)德國在羅馬法繼受上為何表現(xiàn)出這種徹底和全面的特征?為了

6、本文論述的需要，我主要以法國德國在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出來的差別為中心展開論述。這一比較將有助于解釋法國民法典體系與德國民法典體系之差別的歷史由來。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來存在的法(這在當(dāng)時主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽?，那么羅馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個因素：(1)當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補(bǔ)充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^于簡陋，不成

7、體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運(yùn)。(2)是否存在一個統(tǒng)一的強(qiáng)有力的司法體系來適用當(dāng)?shù)胤ā７煽偸窃谶m用過程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強(qiáng)有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實(shí)際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強(qiáng)有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點(diǎn)。(注：Cfr.,A.W.B.Simpson,A history ofthe common law of contract,Oxford,1975,p.3 ss.)以上述兩個因素

8、為參考來考察德國與法國在羅馬法繼受時期的歷史狀況，可以發(fā)現(xiàn)是兩國具體歷史條件的差異，導(dǎo)致在羅馬法繼受程度上表現(xiàn)出巨大的差異。(二)法國的羅馬法繼受的特征法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時高盧(后來法國所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴(kuò)展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。(注：Cfr.,F

9、.De.Martino,Storiadellao stituzione romana,IV,parte seconda,Napoli,1975,p.777 ss.)當(dāng)羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強(qiáng)大，羅馬法在很大程度上被取代了。(注：法蘭克人帶來了自己的習(xí)慣法，這種法后來被用拉丁語寫下來，也就是薩克利法。Cfr.,P.D.V.Marsh,op.cit.,p.4.)在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統(tǒng)治中心，情況則有所區(qū)別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在

10、這之后出現(xiàn)了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習(xí)慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學(xué)家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法就這樣與地方習(xí)慣相伴隨而得到使用。法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復(fù)興有關(guān)。由于上面已經(jīng)論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區(qū)，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當(dāng)?shù)亓?xí)慣，在法律適用上羅馬法并不具有優(yōu)先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法主要被看作一種普通的習(xí)慣法，只有當(dāng)不存在可以適用的特殊習(xí)慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區(qū)如波爾多、托羅斯的高等法院的

11、法學(xué)家的努力，在15世紀(jì)，以羅馬法為基礎(chǔ)，在很大程度上統(tǒng)一了這一地區(qū)的法律。在此之后，人們就稱該地區(qū)為成文法地區(qū)。它大約只占法國領(lǐng)域的三分之一。法國盧瓦河以北地區(qū)，則經(jīng)歷了另外的發(fā)展歷程。如前已述，習(xí)慣法在這里具有優(yōu)越的地位。在16世紀(jì)發(fā)生的兩個事件則進(jìn)一步鞏固了習(xí)慣法的這種地位。事件之一是在16世紀(jì)末期，法國北方地區(qū)的習(xí)慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習(xí)慣法(通稱為巴黎習(xí)慣法)，(注：C.A.Cannata,AGambaro,Lineamenti di Storia della Giurisprudenza Europea-Dal medioe

12、voall,epoca contemporanea,terza edizione,Torino,1984,p.123 ss.)它被用來填補(bǔ)當(dāng)?shù)亓?xí)慣法中出現(xiàn)的漏洞。(注：這一習(xí)慣法主要涉及土地法，家庭法和繼承法領(lǐng)域，而債法則較少涉及到。后來的羅馬法的影響主要體現(xiàn)在債法領(lǐng)域。Cfr.,R.Zimmermann,The law of obligations,Roman foundations of the Civilian Tradition,Boston,1993.)事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學(xué)說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系

13、進(jìn)行合理化改造的任務(wù)。(注：R.Sacco,Introduzione al diritto comparato,Torino,1992,p.220.)由于以上因素，法國法中習(xí)慣法的勢力較為強(qiáng)大，加之存在一個適用習(xí)慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實(shí)上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習(xí)慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習(xí)慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習(xí)慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。(三)德國的羅馬法繼受的特征(注：A.Cavanna,Storia del diritto moderno inEuropa,primo

14、 volume,Milano,1982,p.443 ss.)再來看德國的情況。由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國沒有多大影響。羅馬法復(fù)興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中也開始為人所知，不過這只限于極少數(shù)的法學(xué)家而不是法律的實(shí)踐者。這些擁有羅馬法知識的人對于普通人之間糾紛的解決沒有什么實(shí)際的影響。由于教皇與帝國首領(lǐng)紅胡子腓特烈(Frederick Barbarossa)之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀(jì)中期時，帝國的政治權(quán)力已經(jīng)被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機(jī)構(gòu)，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。

15、主持地方法庭的人主要是來自該地區(qū)騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習(xí)慣，作出的決定都根據(jù)個案進(jìn)行。(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87 ss.)隨著地方割據(jù)勢力的發(fā)展，那些選侯為了鞏固和擴(kuò)展其權(quán)威，在15世紀(jì)中期時，開始在他們自己的管轄地區(qū)內(nèi)建立他們的上訴法院體系。(注：從選侯的角度看，也存在一個統(tǒng)一司法，防止更小范圍的地方割據(jù)的問題。建立上訴法院體系，可以在其割據(jù)地區(qū)統(tǒng)一司法。)充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士

16、任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據(jù)當(dāng)時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87.)因此，羅馬法就被認(rèn)為是帝國的法律。根據(jù)這一帝國法院的規(guī)則，事實(shí)上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應(yīng)的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優(yōu)越的地位。雖然經(jīng)過改組后的帝國法院的管轄權(quán)事實(shí)上仍然被選侯的特權(quán)所限制，因此對于德國民法發(fā)展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國

17、各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產(chǎn)生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進(jìn)正式的書面訴狀程序以及法律援引機(jī)制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學(xué)家。羅馬法的影響因此而急劇擴(kuò)展。在當(dāng)時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復(fù)興時代的人，不僅僅要分享已經(jīng)過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現(xiàn)代聯(lián)系起來。這種聯(lián)系很自然地在將民法大全適用于當(dāng)代的活動中得到最好的體現(xiàn)。在15、16世紀(jì)，德國司法中還產(chǎn)生了案卷移送征詢制度，它不僅在那

18、個時代產(chǎn)生影響，而且對德國法后來的發(fā)展也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔(dān)心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽(yù)和形象，因此在出現(xiàn)疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學(xué)去，以就有關(guān)的問題得到一個權(quán)威的指導(dǎo)觀點(diǎn)。在這種情況下，被咨詢者所表達(dá)的觀點(diǎn)通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學(xué)通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區(qū)。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點(diǎn)的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習(xí)慣法的重要性，因?yàn)檫m用地方習(xí)慣法的前提是需要有嚴(yán)格的證據(jù)表明它的存在。在沒有這些

19、證據(jù)的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學(xué)對于德國法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，法學(xué)教授的法學(xué)理論逐漸被整理出版，形成了一種以學(xué)說形態(tài)存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎(chǔ)上。(注：B.Pozzo,Germania,voce nel Digesto delle DisciplinePrivatistiche,sezione civile,Vol.,Torino 1992,p.665.ss.)由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習(xí)慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。法國與德國在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出的這種差異對于兩國私法

20、的歷史發(fā)展，特別私法學(xué)說體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。(四)法德兩國對羅馬法繼受的差別所產(chǎn)生的歷史影響在法國，羅馬法從來沒有被當(dāng)作是一種本地法，它始終只是地方習(xí)慣法的一種補(bǔ)充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質(zhì)料二者關(guān)系的角度看，法國人在相當(dāng)大的程度上已經(jīng)為本民族的法制準(zhǔn)備好了具體的規(guī)范這在法國北方地區(qū)表現(xiàn)為相對成熟的習(xí)慣法匯編，在法國南部地區(qū)則表現(xiàn)為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結(jié)構(gòu)來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的法學(xué)階梯最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實(shí)現(xiàn)

21、了法國民法體系的建構(gòu)。(注：關(guān)于對羅馬法諸法典的體系結(jié)構(gòu)特征和所處理的法律材料性質(zhì)的分析，可參閱薛軍：“優(yōu)士丁尼法典編纂中法典的概念”，載于徐國棟主編：羅馬法與現(xiàn)代民法(第2卷)，中國法制出版社2001年版。)從早期的人文主義學(xué)派開始，法國的法學(xué)家就開始致力于對私法進(jìn)行體系化的處理。多內(nèi)魯斯(Donellus，15271591)在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據(jù)人物訴訟的方式論述優(yōu)士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽(yù)為法國民法典之父的法學(xué)家多馬(Domat，16251696)和波蒂埃(Pothier，1699-1772)的著作中得到進(jìn)一步的體現(xiàn)。在多馬的被譽(yù)為現(xiàn)代法學(xué)奠基

22、之作的根據(jù)自然秩序而加以論述的市民法(Les lois civiles dans leur ordre naturel)中就基本上采用了法學(xué)階梯的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據(jù)了蓋尤斯的人物訴訟的法學(xué)階梯體系對私法進(jìn)行體系化處理。(注：A.Petrucci,Dal“ius civile”al“diritto civile”appunti sul significato esull,evoluzione storica di un concetto,relazione inedita.)法國法學(xué)家的這種理論趨向，最終導(dǎo)致在法國民法典中采用了法學(xué)階梯式結(jié)構(gòu)。(

23、注：P.Ungari,Per la storia dell,idea di codice,in Quaderni fiorentini,1972,Milano,1972,p.218 ss.)但是，德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)行法，它并不是一種只具有補(bǔ)充地方習(xí)慣法之不足的從屬性質(zhì)的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標(biāo)，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是學(xué)說匯纂它的希臘名是潘得克吞。(注：潘得克吞的內(nèi)容具有百科全書的特征，但是體系性因素很弱。參見薛軍：“優(yōu)士丁尼法

24、典編纂中法典的概念”，載于徐國棟主編：羅馬法與現(xiàn)代民法(第2卷)，中國法制出版社2001年版。)這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規(guī)范的全盤繼受。由于德國本地習(xí)慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經(jīng)歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經(jīng)存在的法進(jìn)行體系化處理的學(xué)理運(yùn)動。嚴(yán)格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規(guī)范繼受而來，當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用而已。至于對繼受的學(xué)說匯纂進(jìn)行體系化的處理，在當(dāng)時的時代還很少得到注意。德國民法發(fā)展的這種歷史起點(diǎn)決定了德國民法體系在形成階段表現(xiàn)出如下特征：(1)德國

25、民法主要借助于羅馬法規(guī)范來建構(gòu)學(xué)理體系，羅馬法不被看作是一種補(bǔ)充性的學(xué)說資源，而是直接被當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用;(2)德國固有習(xí)慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內(nèi)容還是就形式而言，都比較微弱;(3)出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規(guī)范的全面性，側(cè)重具體規(guī)范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經(jīng)為后代提供了具有較強(qiáng)的體系性因素的法學(xué)階梯文本，但體系性的實(shí)現(xiàn)，卻是以規(guī)范的簡約而實(shí)現(xiàn)的，(注：關(guān)于法學(xué)階梯體系結(jié)構(gòu)特征以及所處理的法律材料的性質(zhì)，參見薛軍：“優(yōu)士丁尼法典編纂中法典的概念”，載于徐國棟主編：羅馬法與現(xiàn)代民法(第2卷)，中國法制出版社2001年版。)

26、這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經(jīng)過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對潘得克吞的材料進(jìn)行體系化處理的歷史任務(wù)。三、德國民法體系化任務(wù)的提出(一)德國法學(xué)對羅馬法的發(fā)展與體系化問題的提出對羅馬法的全盤繼受雖然為德國民法的發(fā)展提供了一個基點(diǎn)，但是，嚴(yán)格說來，在這一時期，德國的私法學(xué)科還沒有開始自己獨(dú)立的發(fā)展歷程。在大規(guī)模的“植入式”的繼受結(jié)束之后，相繼產(chǎn)生的問題就是如何在本民族中適用繼受法，以及適應(yīng)時代發(fā)展的要求，對繼受法進(jìn)行發(fā)展。正是在對這兩個問題的處理過程中，德國民法開始了自己獨(dú)立的發(fā)展歷程。從16世紀(jì)末期開始，由于政治經(jīng)濟(jì)和文化意識形態(tài)的變化，社會上產(chǎn)生了對法

27、律規(guī)則的新要求。在德國這樣的繼受法國家，只能通過把新的社會因素吸收和融合到舊的繼受法體系，并對其進(jìn)行緩慢改造這樣的方式來滿足這一需要。(注：F.Wieacher,Storia del Diritto Privato Moderno,primo volume,tra.it di U.Santarelli,Milano,1980,305 ss.)應(yīng)運(yùn)這一要求，在德國產(chǎn)生了“潘得克吞的現(xiàn)代運(yùn)用”(usus modernus Pandectarum)學(xué)派。所謂“現(xiàn)代運(yùn)用”也就是指以符合時代要求的方式來研究和運(yùn)用由優(yōu)士丁尼所流傳下來的羅馬法文獻(xiàn)。“潘得克吞的現(xiàn)代運(yùn)用”是德國民法學(xué)者對繼受法進(jìn)行改造的第一

28、次嘗試，它主要在法的具體制度的解釋和適用的層面上展開。與此同時，不斷發(fā)展的法的教學(xué)和研究活動對法的體系形式方面也提出了新的要求。在很長的一段時期中，德國民法的闡述順序，完全是機(jī)械地遵循所謂的“法定順序”而展開，也就是按照優(yōu)士丁尼潘得克吞的順序進(jìn)行逐條闡述。這實(shí)際上是沿襲了中世紀(jì)注釋法學(xué)派的學(xué)術(shù)方法。這一方法，由于潘得克吞本身的相當(dāng)程度上的混亂性的特征，而日益不能滿足新的時代對于體系性闡述的需要。(注：V.P.Mortari,L,idea di codificazione nel rinascimento,nei atti sulla“l(fā)a codificazionedei diritto da

29、ll,antico al moderno”,Napoli,1998,p.333.)這樣的問題在自然法學(xué)思想開始影響德國民法之后，顯得尤其突出?？梢哉f，正是由于自然法思想的影響，德國民法之體系化的任務(wù)被提到歷史議題上來。(二)自然法思想與法的形式理性問題自然法學(xué)是16到18世紀(jì)在歐洲占據(jù)統(tǒng)治地位的一種法哲學(xué)思潮。它對德國民法理論體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。鑒于自然法思想涉及面很多，這里僅論述自然法學(xué)的方法論對法的形式理性問題之提出所產(chǎn)生的影響。自然法學(xué)的方法論受到當(dāng)時的理性主義思潮的影響。這一時代在物理學(xué)、數(shù)學(xué)和幾何學(xué)方面取得的成就，使人對自身的理性充滿了自信，認(rèn)為只要依據(jù)某些不言自明的公理，就

30、可以推導(dǎo)出整個宇宙的細(xì)枝末節(jié)。數(shù)學(xué)和幾何學(xué)的這種推理的、演繹式的方法論在當(dāng)時的一切學(xué)科中產(chǎn)生了巨大影響。(注：關(guān)于理性主義思潮對歐洲大陸法學(xué)，特別是私法學(xué)說的影響，可參閱徐國棟著：民法基本原則解釋，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第3章以下。)斯賓諾莎用幾何學(xué)和數(shù)學(xué)原理研究倫理學(xué)問題就是典型的例子。法學(xué)思想自然也不例外。自然法學(xué)在方法論上就主要受到理性主義的方法論的影響，認(rèn)為從最一般的規(guī)則，就可以根據(jù)邏輯推理而得到最具體的法律規(guī)則。這樣，法律規(guī)范在自然法學(xué)者的視野中，就呈現(xiàn)為一個嚴(yán)密的邏輯體系，按照從一般到具體，從種到屬的形式邏輯結(jié)構(gòu)而加以組織。自然法學(xué)者的方法論導(dǎo)致了法學(xué)對法的形式合理性問題

31、的關(guān)注。在此之前，關(guān)于法的合理性問題，法學(xué)上主要關(guān)注的是具體的法規(guī)范是否具有合理性，是否與公平正義等道德倫理原則相一致。但是，在自然法學(xué)的方法論中，法的理性還同時包括了法的形式理性，也即法律規(guī)范的表達(dá)形式、法律體系組織結(jié)構(gòu)的合理性問題。出于對數(shù)學(xué)和幾何學(xué)方法論的形式邏輯的推重，理性主義時代的觀念認(rèn)為，一切學(xué)科，如果它要成為真正意義上的科學(xué)的話，都必須采用這樣的邏輯結(jié)構(gòu)來組織自己的學(xué)科體系，運(yùn)用這樣的邏輯來進(jìn)行研究。一個不能以形式邏輯的方式表達(dá)自己的學(xué)科，被認(rèn)為與理性的原則不相符合，因此也就無法配上科學(xué)或哲學(xué)的名號。以這樣的觀念為基礎(chǔ)，德國的自然法學(xué)者開始試圖依據(jù)數(shù)學(xué)和幾何學(xué)方法建立一個理性的，

32、合乎形式邏輯要求的自然法理論體系。毫無疑問，這一體系將對德國現(xiàn)行法體系產(chǎn)生重大的影響。(三)普芬道夫與沃爾夫：自然法體系對實(shí)在法體系化的影響自然法學(xué)并不是產(chǎn)生于德國的一種法學(xué)思潮，但是，它對德國的私法體系卻產(chǎn)生了相對于其他歐洲國家大得多的影響。其主要原因在于，當(dāng)自然法學(xué)思想開始在德國傳播的時候，德國的私法還沒有開始體系化的進(jìn)程，所以，德國私法的體系化從一開始就處于自然法學(xué)思想的巨大影響之下。與此相對，由于法國較早地采用了法學(xué)階梯的結(jié)構(gòu)對私法進(jìn)行體系化的處理(這一點(diǎn)在南部成文法地區(qū)特別明顯)，所以法國的私法體系并沒有受到自然法體系很大的影響。相反，法國的自然法學(xué)者卻多借助法學(xué)階梯的結(jié)構(gòu)來表述自己

33、的自然法體系。上文提到的多馬就是一個例子。為了描述在德國產(chǎn)生的自然法體系對實(shí)在法體系的影響，就必須論述這一過程中的兩個關(guān)鍵人物：普芬道夫和沃爾夫。(注：對這兩位法學(xué)家的論述，主要參考F.Wieacher,op.cit.,p.426 ss.)作為德國自然法學(xué)的先驅(qū)，普芬道夫(Samuele Pufendorf)的學(xué)術(shù)思想主要受到笛卡兒理性主義哲學(xué)方法論的影響。通過仿效數(shù)學(xué)的邏輯推理方式，他第一次勾勒出一個關(guān)于法的一般理論的學(xué)說體系。其著作論自然法和萬民法8卷書(1672年)被同時代的人認(rèn)為是堪與斯賓諾莎的倫理學(xué)和牛頓的數(shù)學(xué)的自然哲學(xué)原理相并列的學(xué)術(shù)巨著。雖然，普芬道夫的自然法體系，這個“新瓶”不

34、過是以新的邏輯形式來灌裝那些傳統(tǒng)的道德倫理原則的“舊酒”，以致有人批評他把倫理原則與自然法混為一談，而且他的自然法體系的具體內(nèi)容很多也來自格老秀斯，有的時候甚至是直接照搬，但是普芬道夫在發(fā)展一種新的法學(xué)方法論方面卻取得了巨大的成功。他的重要性在于為德國自然法學(xué)引入了新的方法論，并且運(yùn)用這種新的方法論構(gòu)建出第一個自然法學(xué)的邏輯體系。在此之后，德國自然法學(xué)以及其后受到自然法學(xué)直接影響的私法科學(xué)就開始運(yùn)用由普芬道夫所引入的方法論來建構(gòu)法學(xué)理論體系。由普芬道夫所創(chuàng)立的這種從一般原則到具體規(guī)則進(jìn)行邏輯推論的法學(xué)體系，直接在方法論上為后世德國民法的“總則”奠定了歷史基礎(chǔ)。從普芬道夫開始，法的體系化和邏輯性

35、問題開始在德國以自然法學(xué)的方式得到傳播，產(chǎn)生影響。沃爾夫(Christian Wolff)是德國自然法學(xué)派的集大成者。從學(xué)術(shù)譜系來看，他是普芬道夫的繼承者，但是他在許多的方面又超越了前者。在方法論上，沃爾夫發(fā)展了普芬道夫的邏輯方法，而提倡一種更為純粹的幾何學(xué)方法來建構(gòu)法學(xué)體系。在他撰寫的自然法科學(xué)研究方法一書中，提倡一種法學(xué)的幾何學(xué)方法論，并且在后來的自然法和萬民法教科書中采用了這種方法論。由于這本教材的幾何學(xué)方法論十分突出，因此幾乎被人看作是一本幾何學(xué)教材。沃爾夫同時也發(fā)展了普芬道夫的自然法體系。前面已經(jīng)提到，普芬道夫提出一個自然法的學(xué)說體系，主要解決了法學(xué)方法論的創(chuàng)新問題，但是其體系的具體

36、內(nèi)容，卻仍然建立在傳統(tǒng)的神學(xué)和道德倫理哲學(xué)的基礎(chǔ)上，因此自然法學(xué)說仍然沒有獲得邏輯體系上的自足。沃爾夫的努力在很大的程度上改變了這一情形。他從一些最高的公理出發(fā)，層層推理，直到末端細(xì)節(jié)，整個體系的有效性都建立在形式邏輯的排中律和矛盾律的基礎(chǔ)上。自然法理論體系的神學(xué)和倫理學(xué)基礎(chǔ)因此變得十分次要，自然法因此獲得相當(dāng)程度的理論自足。沃爾夫?yàn)榱藢⑵渥匀环w系擴(kuò)展到法律規(guī)范的最細(xì)節(jié)的層次，同時又避免將倫理規(guī)則混同為法律規(guī)范，不得不在他的體系中大量借助作為實(shí)在法的羅馬法規(guī)范。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，他傾向于調(diào)和實(shí)在法與自然法，將二者等同。由于實(shí)在法規(guī)范大量地進(jìn)入沃爾夫的自然法體系，從某種意義上說，他的努力也展示

37、了對實(shí)在法進(jìn)行體系化處理的一種可能的方法。因此，沃爾夫?qū)Φ聡鴮?shí)在法的方法論產(chǎn)生了重大的影響。自沃爾夫之后，在德國法學(xué)家中就產(chǎn)生了一種至今也沒有消除的觀念。這種觀念受到幾何學(xué)思維方式的影響，認(rèn)為對具體法律問題的解決，應(yīng)該從法的一般原則和概念出發(fā)，進(jìn)行邏輯推理而得到解決。這一思維方式后來被稱為概念法學(xué)。但是，毫無疑問，其起源應(yīng)該追溯到沃爾夫的幾何學(xué)法學(xué)方法論的影響。(注：K.Larenz,Storia del metodo nella scienza giuridica,Milano,1966,p.26.)與這種方法論相適應(yīng)，對實(shí)在法進(jìn)行體系化處理的需要就顯得格外突出。因?yàn)橹挥性谝粋€嚴(yán)密的法律邏輯

38、體系中，法律原則、概念和具體規(guī)范之間的邏輯關(guān)系才顯得明確和清晰，才能夠進(jìn)行有效的法律邏輯推理。由此，沃爾夫的學(xué)說開始催發(fā)德國民法的體系化的進(jìn)程。1749年，沃爾夫的弟子內(nèi)特布拉特(Nettelbladt)出版了對德國當(dāng)代的民事和自然法學(xué)的狀況沒有損害的思想一書。作為一個德國法學(xué)家，他第一次提出即使在論述實(shí)在法的時候，也需要借助于嚴(yán)格定義的概念和嚴(yán)密的體系。在這樣的體系中，那些具有一般性的論題應(yīng)該先于那些特殊論題而被加以論述。由內(nèi)特布拉特提出的這種對實(shí)在法的整體進(jìn)行體系化的思想后來被他的學(xué)生所發(fā)展。其中，最重要的是達(dá)貝羅(Dabelow)在1794年出版的現(xiàn)代民法學(xué)體系一書。這一著作通常被認(rèn)為是

39、開始嘗試建立潘得克吞現(xiàn)代體系，特別是其中的最具有特色的總則部分的先驅(qū)。(注：Cfr.,F.Wieacher,op.cit.,p.489 ss.)事實(shí)上，對潘得克吞的法律材料的體系化整理，最早可以追溯到哲學(xué)家萊布尼茨。他在1672年提出了“民法大全的重組”(Corpus Juris Reconcinnatum)，試圖以具有可計(jì)算性的邏輯結(jié)構(gòu)來重新整理優(yōu)士丁尼的民法大全的材料。(注：F.Wieacher,op.cit.,p.494.)對萊布尼茨的這一嘗試，由于其時的德國法學(xué)界對這種方法論的陌生，在當(dāng)時沒有產(chǎn)生多大的影響。經(jīng)過普芬道夫和沃爾夫的努力，新的法學(xué)方法論產(chǎn)生了廣泛的影響，萊布尼茨的嘗試也重

40、新引起人們的注意。沃爾夫的另一個弟子達(dá)赫耶斯(Darjes)仿效萊布尼茨的方式撰述了民法大全重組一書，并且試圖以此為基礎(chǔ)編纂一部德意志普通法典。(注：F.Wieacher,op.cit.,p.491.)1757年，法學(xué)家普特爾(Putter)則明確提出建議，在對潘得克吞的研究中，應(yīng)該放棄傳統(tǒng)的法定順序，代之以一種更具有體系化的順序。(注：G.Solari,Storicismo e diritto privato,Torino,1971,p.34.)這樣，在自然法學(xué)所引入的方法論的影響之下，對潘得克吞進(jìn)行體系化的處理就被提到歷史課題上來。對潘得克吞的法律材料進(jìn)行體系化的處理是德國法學(xué)界對羅馬法又

41、一次學(xué)術(shù)處理，是繼“潘得克吞的現(xiàn)代運(yùn)用”對羅馬法的內(nèi)容進(jìn)行新的發(fā)展之后，對羅馬法所進(jìn)行的體系化的處理。在這一過程中，自然法學(xué)及其引入的法學(xué)方法論，產(chǎn)生了巨大影響作為德國民法體系之特色的“總則分則”結(jié)構(gòu)，就是出于對法律進(jìn)行演繹式的邏輯推理的需要而發(fā)展得來。德國民法的總則，是自然法學(xué)方法論影響的最突出的體現(xiàn)。四、潘得克吞內(nèi)容之體系化的初步嘗試：胡果與蒂堡(一)自然法理論對實(shí)在法體系化處理的消極影響在自然法學(xué)思想的影響下對潘得克吞的內(nèi)容進(jìn)行體系化處理，需要解決兩個前提問題。首先是實(shí)在法規(guī)范與自然法學(xué)根據(jù)理性法則的邏輯推理而得到的自然法規(guī)范之間的關(guān)系問題;其次是自然法體系如何、以及在何種程度上被用來對

42、實(shí)在法進(jìn)行體系化的建構(gòu)。在自然法學(xué)的鼎盛時期，對這兩個問題都做出了不利于實(shí)在法的回答。根據(jù)理性主義的原則建立起來的自然法體系，就其總體性質(zhì)而言，屬于一個先驗(yàn)的哲學(xué)體系。這些體系的基石往往建立在一些對人的本性的先驗(yàn)假設(shè)上。它們所表述的規(guī)則和體系是一種依據(jù)理性的邏輯推理而得到的“合理的，應(yīng)當(dāng)”的規(guī)則和體系。由于這些，它與存在于現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)世界中的實(shí)在法嚴(yán)格區(qū)別。在自然法學(xué)的范疇中，實(shí)在法不是一種依據(jù)理性的原則，而是因應(yīng)特殊的需要而出現(xiàn)的規(guī)則，在很多的情況下是非理性的，根本無法與永恒的理性法相提并論。實(shí)在法不被認(rèn)為是一種真正意義上的法規(guī)范，沒有自身的存在價值，應(yīng)該為自然法規(guī)范所取代。對實(shí)在法的研究也難

43、以構(gòu)成嚴(yán)格意義上的科學(xué)。從這個意義上說，如果自然法的這種觀念不消除，那么實(shí)在法規(guī)范的地位就無法得到確立，對實(shí)在法進(jìn)行體系化處理也就無法展開。就對自然法體系的借用而言，由于該體系純粹依據(jù)理性的邏輯原則而先驗(yàn)性地建構(gòu)起來，它并不考慮自身是否可以整合實(shí)在法規(guī)范的整體，以及該體系的實(shí)踐性價值。所以，如果完全借用自然法的體系來進(jìn)行實(shí)在法的立法活動，那么該體系就必然與實(shí)踐的需要明顯脫節(jié)。對此，可以普魯士法典(ALR)的結(jié)構(gòu)為例進(jìn)行一個簡要的分析。作為一個典型的在自然法的思想指導(dǎo)下進(jìn)行法典編纂活動的產(chǎn)物，普魯士普通邦法的結(jié)構(gòu)受到德國自然法學(xué)家的體系的直接影響。普芬道夫的自然法體系經(jīng)過沃爾夫的中介，直接在該法

44、典上表現(xiàn)出來。(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.148 ss.)該法典分為兩個主要的部分：一、物權(quán)(關(guān)于私人財產(chǎn)的規(guī)則)，其中分為：1、直接地轉(zhuǎn)移財產(chǎn);2、間接地轉(zhuǎn)移財產(chǎn)(其中包括了有關(guān)債的規(guī)則);3、死因轉(zhuǎn)移財產(chǎn)(繼承);4、維持和失去財產(chǎn);5、集體財產(chǎn);6、針對物的物權(quán)和對人權(quán);二、社團(tuán)，其中分為：1、由于屬于同一個家而產(chǎn)生的權(quán)利(家庭法，家庭內(nèi)部財產(chǎn)關(guān)系以及家庭服務(wù)的規(guī)則);2、國家內(nèi)部不同階層的權(quán)利;3、國家在針對公民的時候的權(quán)利和義務(wù)(憲法和行政法)。這是一個大而全的結(jié)構(gòu)，它試圖在一部法典中包括法的全部，以體現(xiàn)理性主義所推崇的嚴(yán)密的體系性。將實(shí)在法

45、規(guī)范安置在這樣的一個結(jié)構(gòu)中，產(chǎn)生了無以復(fù)加的臃腫和龐雜。該法典僅條文數(shù)目就達(dá)到17000條之多，在法典編纂史上成為一個受到自然法的體系哲學(xué)影響的標(biāo)本。(注：P.Caroni,Saggi sulla storia della codificazione,Milano,1998,p.56 ss.)以上分析表明，雖然對實(shí)在法進(jìn)行體系化處理是在自然法思想的影響下提出的要求，但是，就德國當(dāng)時具體語境而言，還需要經(jīng)歷一個對自然法理論的批評和揚(yáng)棄的過程。在這樣的過程中，實(shí)在法規(guī)范的獨(dú)立價值必須得到論證，這是體系化的前提。其次，對于自然法理論中的出于哲學(xué)和方法論的需要而產(chǎn)生的體系化思想，也需要結(jié)合實(shí)踐性的要求

46、加以改造，讓法律體系服從于法律材料，讓實(shí)在法的內(nèi)容決定實(shí)在法的體系形式。這樣的歷史任務(wù)，落在了作為歷史法學(xué)先驅(qū)者的胡果的身上。(二)歷史法學(xué)思潮的興起與胡果(Gustav Hugo)對實(shí)在法之獨(dú)立地位的辯護(hù)18世紀(jì)末期和19世紀(jì)初期，理性主義思潮在歐洲大陸雖然仍然占據(jù)著哲學(xué)思潮舞臺的中心，但是，德意志民族的文化運(yùn)動卻越來越表現(xiàn)出自己的獨(dú)特性。與理性主義的嚴(yán)格的理性法則相區(qū)別，在德國發(fā)展出了崇尚精神意志的浪漫主義。德國思想界在浪漫主義的旗號之下，為學(xué)術(shù)思想史貢獻(xiàn)了“民族精神”，“意志力”等概念，反對理性的大一統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)民族的精神生活的特殊性，高歌精神意志的獨(dú)創(chuàng)性。在19世紀(jì)最初的年代，理性主義在德

47、國已經(jīng)是一種不可避免地正走向衰落的思潮。(注：Cfr.,G.Marini,Lacodificazione in Germania,in“La Polemica sulla codificazione”,EdizioniScientifiche Italiane,1982,p.10.)歷史法學(xué)，首先以理性主義的自然法哲學(xué)的反對者的面目出現(xiàn)，作為一種法學(xué)思潮，它在19世紀(jì)的上半期在德國占據(jù)了統(tǒng)治的地位。(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.185 ss.)一般認(rèn)為，胡果是歷史主義的法學(xué)方法論的先驅(qū)者，而后來的薩維尼則將其擴(kuò)展為一種關(guān)于法的一般理論。(注：F.Wiea

48、cher,Storia del Diritto Privato Moderno,secondo volume,tra.it di S.A-Fusco,Milano,1980,p.48 ss.)在胡果之前已經(jīng)出現(xiàn)一些維護(hù)實(shí)在法的獨(dú)立地位的孤立的觀點(diǎn)。比如賴因霍德(Reinhold)鮮明地支持實(shí)在法的獨(dú)立性，否認(rèn)存在一種不是來自實(shí)踐的法。(注：G.Solari,op.cit.,p.13.)赫貝爾格(Rehberg)則認(rèn)為任何法都具有實(shí)在性的特征。(注：G.Solari,op.cit.,p.13.)但是，只是經(jīng)過胡果的論證，實(shí)在法與自然法的關(guān)系才在一個理論的層面上得到闡述。作為一個受到哥廷根學(xué)派的歷

49、史經(jīng)驗(yàn)主義影響的學(xué)者，(注：這一時代哥廷根歷史經(jīng)驗(yàn)主義學(xué)派的形成主要受到了英國同時期的歷史保守主義思潮，特別是伯克的影響。因?yàn)楦缤⒏幍臐h諾威邦與當(dāng)時的英國王室存在人身上的聯(lián)系，保證了英國的思想在此地傳播的自由，英國的思想在此地也產(chǎn)生了顯著的影響。根據(jù)龐德的觀點(diǎn)，伯克對德國歷史法學(xué)有直接的影響，參見龐德：法律史解釋，曹玉堂、楊知譯，華夏出版社1989年版，頁13。)胡果受到英國歷史經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)和康德二元主義的認(rèn)識論的重大影響。根據(jù)歷史主義的觀念，邏輯是一種形而上學(xué)的哲學(xué)抽象，而歷史才是經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)的具體的事實(shí)。邏輯的真實(shí)只是一種抽象的真實(shí)，而歷史的真實(shí)才是具體的真實(shí)。在歷史與邏輯之間，歷史占據(jù)優(yōu)勢的地位。根據(jù)這樣的觀念，胡果試圖改變法學(xué)的方法論基礎(chǔ)，不再把法的基礎(chǔ)建立在笛卡兒提出的理性法則的基礎(chǔ)上，而代之以可以驗(yàn)證的歷史事實(shí)作為法學(xué)的基礎(chǔ)。根據(jù)歷史主義對抽象邏輯理論與具體歷史經(jīng)驗(yàn)相區(qū)別的觀點(diǎn)，胡果嚴(yán)格區(qū)分實(shí)在法與自然法：實(shí)在法是歷史和經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，自然