中日緊急避險比較-資料

1、中日緊急避險比較 一、緊急避險的沿革與概念 緊急避險同正當防衛(wèi)一樣屬于正當?shù)木o急行為，但是前者 觀念較后者觀念發(fā)展晚。 避險行為在羅馬法或日耳曼法中只得到 個別允許。依據(jù)加農(nóng)法中 緊急不聽從法律 的法格言 , 以及在加 洛林納刑事法典中都只是對緊急避險做出了個別的規(guī)定， 并沒有 形成完整的制度。 在以后的發(fā)展中 1810年法國刑法典 （第 64條） 與 1851年普魯士刑法典 （第 40條）只是對脅迫心理的強制情況作 了規(guī)定。日本舊刑法規(guī)定了在不可抗拒的強制的非本意行為不論 其罪；因天災(zāi)或意外之不可避免的危險進行避險不論其罪； 對人 防衛(wèi)而實施的行為不論其罪。 1871 年德國刑法典只是對強制

2、的 場合與由于緊急狀態(tài)的場合承認不可罰， 對緊急狀態(tài)考慮并不全 面。受德國刑法典影響的日本 1907 年刑法擴大了緊急避險的成 立的范圍?，F(xiàn)階段，各國刑法典大多對緊急避險做出了規(guī)定 , 但 是各表述有所不同。對于什么是緊急避險 ?有學者根據(jù)本國刑法 立法對緊急避險的規(guī)定作為定義 , 但也有學者根據(jù)刑法理論給緊 急避險下定義的。對于中日兩國的規(guī)定如下： 1、日本 1907 年刑 法即現(xiàn)行刑法的第 37條第 1 款規(guī)定：為了避免對自己或者他人 的生命、身體、自由或者財產(chǎn)的現(xiàn)在的危險 , 不得已實施的行為 , 如由其行為產(chǎn)生的損害不超過其所欲避免的損害限度時 , 不處 罰。日本學者認為這一規(guī)定很難說

3、是充分的 , 為了彌補立法上的 不足,學說上采用了超法規(guī)的緊急避險的觀念。 2、我國 1997 年 修訂的現(xiàn)行刑法對 1979 年的緊急避險的規(guī)定作了改動，關(guān)于限 度的問題第 21條第 1款規(guī)定 : 為了使國家、公共利益、本人或 者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險 , 不得已采 取的緊急避險行為 ,造成損害的 ,不負刑事責任。 即我國通說認 為：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他 權(quán)利免受正在發(fā)生的危險 ,不得已給另一較小合法權(quán)益造成損害 的行為。 二、緊急避險的法律性格 通過對緊急避險的沿革與概念進行簡單的了解后，先從緊 急避險的性質(zhì)來概述緊急避險。日本刑法理論

4、主要有三種學說 即：阻卻違法說；阻卻責任說；二分說。但是，其通說為阻卻違 法說或稱為阻卻違法一元說 ,即認為在緊急避險的場合 , 避險行 為被正當化。其主要代表人物是小野清一郎、團藤重光、平野龍 一、西原春夫。對于何為阻卻違法說的理由有以下三種： 1、放 任行為說 , 在正當對正當中，緊急避險并不是正當行為而是放任 行為。如久禮田益喜認為緊急避險行為都是放任行為。 宮本英修 認為，為保護大的法益而損害小的法益是合法行為， 而且受損方 有承擔的義務(wù)；當受損的法益與保護的法益相等是放任行為， 則 受損一方無須承擔忍受義務(wù)，可對避險行為實行緊急避險或者正 當防衛(wèi)。但是，此見解的缺陷在于，放任行為是基

5、于 法上自由 的領(lǐng)域 的理論 ,在法益沖突狀態(tài)中已經(jīng)產(chǎn)生侵害法益的局面 , 不 可能有放任行為；由于行為在刑法上或是適法或是違法, 二者必 居其一,不存在第三領(lǐng)域,所以這一見解是不妥當?shù)摹?2、違法 性被阻卻說。 即為了保全大的利益使小的利益犧牲 ,對保全法秩 序是必要的 , 緊急避險時 , 以補充性與均衡性為條件 , 認為保護、 保全優(yōu)越的利益的避險行為是適法的。 緊急避險作為法益與法益 的正的沖突 , 所以認為保護大法益的場合避險行為是適法的。 同 時，在價值不同的法益相對立時 , 犧牲價值小的利益保護價值大 的利益,符合法秩序的要求。 在日本通說也認為刑法第 37條的法 益權(quán)衡性的要件

6、（ 由其行為產(chǎn)生的危害不超過其所避免的損害限 度時 ）為阻卻違法的主要根據(jù)。 但是，面對同等的法益時 , 無關(guān)于 優(yōu)越的 利益。 由于認為避險行為適法化， 則保全優(yōu)越的利益為 避險行為人的利益。 3、阻卻可罰的違法性說。此說認為當法益 是同價值時 , 阻卻可罰的違法性。 此說是基于對優(yōu)越利益的保護 , 且在某種程度上是緩和的 , 而非承認 完全的 適法化。此觀點認 為緊急避險阻卻違法性是不恰當?shù)摹?因為緊急避險要承擔民事的 賠償（補償）責任。如在救助等價值的法益而犧牲其他法益的情 形下，此處是不適用優(yōu)越法益的原則， 只因是緊急狀態(tài)下的緊急 行為而缺乏可罰的違法性。 我國對緊急避險的性質(zhì)的表述為

7、阻卻 犯罪事由。 因以蘇聯(lián)刑法理論為框架， 我國對緊急避險的法律性 質(zhì)只是停留在阻卻犯罪事由。緊急避險所保護的法益是為了使 國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正 在發(fā)生的危險 , 不得已給另一較小合法權(quán)益造成損害的行為。 可以看出，我國緊急避險中的緊急避險狀態(tài)是自覺的為保護一個 較大的利益而不得不犧牲一個較小的利益。 此種行為對整個社會 是有利的、合法的、符合道德的。由此私以為，我國緊急避險是 以利益權(quán)衡說為根據(jù)的。而理論界對緊急避險如何阻卻犯罪成立 歸納為 阻卻犯罪事由構(gòu)成論和犯罪構(gòu)成的非犯罪化事由論。 可見，我國可以吸取日本的理論， 明確阻卻違法的和阻卻責任的 緊急避險

8、，并且完善我國的犯罪構(gòu)成理論。 三、緊急避險的構(gòu)成要件 對于構(gòu)成緊急避險行為所需要的條件是至關(guān)重要的。緊急 避險是通過一定的行為對另一合法的權(quán)益造成侵害。 各國對緊急 避險的成立要件都做出了嚴格的要求。 以下通過對日本的緊急避 險的構(gòu)成要件作為框架，從而與中國的緊急避險的構(gòu)成要件進行 比較。日本對緊急避險的要件表述為： 1、現(xiàn)實的危險。即 存在 針對自己或第三者的生命、身體、自由、財產(chǎn)的危險（危難）已 經(jīng)迫近 。對可以實施緊急避險的現(xiàn)實的危險包括來自動物的 襲擊或來自火災(zāi)、滾石等自然災(zāi)害。并且認為針對自己 的危險源的緊急避險可以存在，對此的緊急避險成立要求要 寬。但是不可實行緊急避險的現(xiàn)實的危

9、險有： 因他人攻擊或強迫 自己犯罪的；對他人攻擊或動物襲擊可以進行正當防衛(wèi)的； 他人 行為為正當防衛(wèi)（正當行為）自己因承受義務(wù)的。我國緊急避險 在自然災(zāi)害造成的危險、動物侵襲、非法侵害行為的危險來源與 日本的相同。但是我國的緊急避險將人的危險限制在非法侵害行 為，這一理解是不完全的。 當法益被威脅者無法承擔義務(wù)時應(yīng)當 允許其對合法行為的緊急避險。 日本規(guī)定危險來源并不影響緊急 避險的成立，只要危及合法權(quán)益就可實行緊急避險。2、補充不 影響緊急避險的成立， 只要危及合法權(quán)益就可實行緊急避險。 2、 補充性要件。 （1）不得已而實施的行為。日本通說認為 不得已 是指緊急避險必須是保全法益的唯一方法

10、。 如 以送重病患者就 醫(yī)為由而無證駕駛， 當有出租車或其他方式可供選擇時， 此案構(gòu) 成無證駕駛罪（東京高判昭和46o5o24判夕267號382頁）。 而我國通說對不得已而實施的行為中的 不得已 僅指損害他人 法益的避險方法是迫于無奈， 對于采用緊急避險方法是否是唯一 的方法則不影響 不得已的成立。而日本的 不得已指損害他人 法益的避險方法是迫于無奈， 并且較于采用緊急避險而不存在其 他能損害較小法益的方法。 可見，日本的理論在此方面對緊急避 險的要求更加的嚴格，從而避免對緊急避險的濫用。（ 2）避險 意思。即只有出現(xiàn)避難的意思而實施的行為才構(gòu)成避難行為。 通 說認為其作為主觀性的正當化要素應(yīng)

11、當存在。 我國因堅持主客觀 統(tǒng)一的原則，且通說贊同避險必要說。我國刑法第 21 條明確規(guī) 定要有避險意思。從行為無價值立場出發(fā)，避險行為作為 正對 正的且作為人的有意識行為，只有在避險意思支配下的行為才 稱之為避險行為。 3、法益的均衡。試圖保護的法益即保全法益 必須等同于或大于侵害法益。如 為了挽救價值 100的稻田而毀 壞價值 50 的大壩則構(gòu)成緊急避險。 我國對避險的限度條件沒 有明確說明。 可以概說為 輕于說 ，即因緊急避險造成的損害要 小于所試圖保全的利益， 也就是說， 保全的法益不得小于或等于 侵害法益。如在八十年代發(fā)生的一起為避免不法侵害而犧牲第三 人生命來保全自己生命的案例。

12、對中日的限度條件比較后可明顯 看出，中國的 輕于說 的弊端日益突顯。有學者提出，由于合法 化緊急避險的根據(jù)是 利益優(yōu)越性 ，可以 輕于加必要說 作為合 法化緊急避險的限度條件。 而免責緊急避險的限度條件是損害的 法益等植于保全的法益。 四、自招行為下的緊急避險 緊急避險得以成立的前提條件是離不開正在發(fā)生的緊迫危 險狀況。對于通常情況下的源于人自身以外的危險而實施緊急避 險行為是勿需質(zhì)疑的。但是對于因自己的行為（故意或者過失） 而引起了急迫的危難 , 對于行為人是否還享有實施緊急避險的 權(quán)利，各國的規(guī)定不一。 我國對此問題沒有明文的規(guī)定。 私以為， 對自招行為下是否存在緊急避險的探討具有理論和實

13、踐的雙重 意義。日本將自招危險又稱為 有責招致的危險 。其主要分為故 意招致的危險和過失招致的危險。 日本在立法上對自招危險的認 識為：在日本刑法第 37 條并未規(guī)定自招危險的內(nèi)容。那么，在 實踐的運用中立法并未起到指導(dǎo)作用。而 東京高判昭和 45o11o26東時21卷11號408頁166以及大判大正13o12o12 刑集3卷867頁這兩個判例明確表示行為人為了避免自己的 故意或過失所招致的危險而實施的行為不屬于緊急避險 。而 日本學者此問題的研究著重表述為以下內(nèi)容。1、以野村稔所代 表的二分說。 這種觀點主張 , 應(yīng)當對自招危難行為在主觀方面的 兩種不同形式予以區(qū)別對待 : 對于故意引起危難

14、的 , 行為人不 得實施緊急避險 ; ；但如果危險是行為人過失招致的 , 則應(yīng)當允 許他實施避險行為。 2、西田典之認為，在故意招致的危險狀況 中，根據(jù)避免義務(wù)原則以及產(chǎn)生的法益沖突狀況，已不符合 現(xiàn) 實的危險 ，則不符合緊急避險。對于過失招致的危險，如果過 失的程度輕以及保全利益的優(yōu)越性程度大， 那么， 此狀況下適用 于緊急避險。3、大?V仁贊同的相當說認為，通過對法益的比較、 自招危難的情節(jié)、 危難的程度等因素進行綜合的評價來最終確定 自招危難 （包括過失自招危難和故意自招危難） 時能否實施緊急 避險。私以為， 除了避險挑撥由于不具有避險目的而不能阻卻行 為的違法性之外 , 在其余自招危險

15、的場合都有成立緊急避險的 可能。只是對過失自招危難和故意自招危難這兩種情況要區(qū)別對 待，并且應(yīng)結(jié)合行為人的其他法律責任來完善自招行為下的緊急 避險行為的法律責任，使此制度健全完整。 五、避險過當 避險過當是指在具備緊急避險的其他要件時 , 避險行為超 過其限度的情況。 對于避險過當這一概念為學者的界定， 在日本 也稱之為過剩避險。在日本刑法第 37 條第 1款規(guī)定對過剩避險 采取 可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰 。日本學界對過剩避險是 持肯定態(tài)度的。 其認為在緊急狀態(tài)下， 行為人的心理因各種因素 的影響，難以作出最適當?shù)呐袛?。當然，不能因避險人作出了不 合適的避險行為就否定其避險行為。 但是，對

16、于減免刑罰的根據(jù) , 有責任減少說， 違法性的減少或違法、 責任減少說。 大谷實認為， 當作為緊急狀態(tài)中的行為緊急避險的其他要件大體具備, 則能夠 認為違法性減少；同時因為避險行為是在瞬間實行的, 所以應(yīng)當 認為期待可能性也減少,違法性或責任減少說是妥當?shù)?。而?田典之認為，減免刑罰的根據(jù)在于責任的減少，即使不具備（逸 逃）補充性要件的場合，仍有認定過剩避險的余地。我國刑法 第 21 條第 2 款規(guī)定 緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害 的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。我國理論 界對減免刑罰的依據(jù)是從主、客觀方面來闡釋的。因為，避險行 為人為了保護較大的合法權(quán)益， 可見其動機是合法的， 而主觀惡 性小，造成的客觀損害是超過緊急避險的必要限度的部分， 且危 害后果較一般犯罪小。綜觀日本的避險過當?shù)母攀?，私以為，?國的避險過當?shù)臏p免刑罰的依據(jù)應(yīng)當對日本的理論進行借鑒。 對 于過失超出必要限度造成不必要損害的避險情形， 從行為是否合 法以及行為的責任來看，應(yīng)以責任減少說為減免刑罰的依據(jù)。 注釋