合作建房審批問題

1、合作建房須辦理合建審批手續(xù)合作建房是房地產(chǎn)開發(fā)過程中較為常見的做法，但在納稅問題上卻存在諸多誤區(qū)。近來，江西省萍鄉(xiāng)市地稅局 12366納稅服務(wù) 熱線陸續(xù)接到納稅人的電話， 詢問如何界定 合作建房、合作建房怎樣納稅等。咨詢員結(jié) 合稅收政策及相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)這一問題作 了解答。按照營業(yè)稅相關(guān)稅法的規(guī)定， 合作建房是指由一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資 金的合作建房行為。國家稅務(wù)總局關(guān)于印 發(fā)營業(yè)稅問題解答（之一）的通知（國 稅函發(fā)1995156號(hào)）就合作建房中雙方 都擁有部分房屋的所有權(quán)行為征稅問題規(guī) 定如下：甲方（提供土地使用權(quán)方）以轉(zhuǎn)讓部分土地使用權(quán)為代價(jià)，換取部分房屋的所 有權(quán)，發(fā)生了轉(zhuǎn)讓土

2、地使用權(quán)的行為；乙方（提供資金方）則以轉(zhuǎn)讓部分房屋的所有權(quán) 為代價(jià)，換取部分土地的使用權(quán)，發(fā)生了銷 售不動(dòng)產(chǎn)的行為。因而，合作建房的雙方都 發(fā)生了營業(yè)稅的應(yīng)稅行為。對(duì)甲方應(yīng)按“轉(zhuǎn) 讓無形資產(chǎn)”稅目中的“轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán) 征稅，對(duì)乙方應(yīng)按“銷售不動(dòng)產(chǎn)”征稅。但從上述規(guī)定分析，即使實(shí)際是一項(xiàng)銷售住房的行為，購房者也可以辯稱自己是提 供資金方，購銷雙方之間是合作建房，從而 將銷售不動(dòng)產(chǎn)納稅行為改變?yōu)楹献鹘ǚ考{ 說行為進(jìn)行避稅。稅法認(rèn)為，合作建房建造的不動(dòng)產(chǎn)中,地面上的房屋建筑物所有權(quán)屬于提供資金方,地所有權(quán)屬于原提供土地使用權(quán)方。如購房者（提供資金方）將不動(dòng) 產(chǎn)全部買入，則可認(rèn)為地面建筑物本屬于自 己

3、，只需要買入土地使用權(quán)即可。 也就是說， 銷售方原本需要就全部不動(dòng)產(chǎn)銷售繳納營 業(yè)稅，而按合作建房納稅的話，就只要就轉(zhuǎn) 讓土地使用權(quán)納稅了。為此，咨詢員提醒納稅人注意其中的涉稅風(fēng)險(xiǎn)，不要心存僥幸，最終換來補(bǔ)稅、繳 納滯納金甚至罰款的結(jié)果。 因?yàn)楹献鹘ǚ坎?僅是一方提供資金一方提供土地使用權(quán)這 么簡單，認(rèn)定是否屬于合作建房，必須依據(jù) 相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定最咼人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施 行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答（法發(fā)19962號(hào)）對(duì)以國有土地使用權(quán)投資合作建房問題作出規(guī)定， 享有土地使用 權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合 作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償 轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式

4、， 除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。當(dāng)事人簽訂合建合同， 依法辦理了合建審批.Zkb!續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，不因合建方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)而認(rèn)定合同無 效。名為合作建房，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的 合同，可按合同實(shí)際性質(zhì)處理。最高人民法 院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋20055 號(hào)）規(guī)定，本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合 同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用 權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。合 作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地 產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。按述司法解釋，合作建房需要符

5、合以下幾個(gè)條件：一是必 須以合作雙方名義辦理合建審批手續(xù);辦理土地使用權(quán)變更登記；三是其中 該具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。這也就是國家 稅務(wù)總局關(guān)于合作建房營業(yè)稅問題的批復(fù)（國稅函20051003號(hào)）認(rèn)為某項(xiàng)目不屬 于合作建房的原因。該文件批復(fù)如下：鑒于 該項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)過程中， 土地使用權(quán)人和房 屋所有權(quán)人均為甲方，未發(fā)生中華人民共 和國營業(yè)稅條例規(guī)定的轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的行 為。因此，甲方提供土地使用權(quán)，乙方提供所需資金，以甲方名義合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目 的行為，不屬于合作建房，不適用國家稅務(wù) 總局關(guān)于印發(fā)營業(yè)稅問題解答（之一） 的通知（國稅發(fā)1995156號(hào)）第十七 條有關(guān)合作建房征收營業(yè)稅的規(guī)定。最咼

6、人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋20055號(hào)）為此還規(guī)定，合作開 發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事 人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。合作開發(fā)房 地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng) 營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 為房屋買賣合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。合 作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人 不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使 用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。稅收對(duì)此也有相應(yīng)的規(guī)定，國家稅務(wù)總局關(guān) 于印發(fā)營業(yè)稅問題解答（之一）的通知

7、（國稅函發(fā)1995156號(hào)）就甲方以土地 使用權(quán)乙方以貨幣資金合股， 成立合營企業(yè) 這種形式的合作建房問題， 視具體情況確定 征稅：（一）房屋建成后如果雙方采取風(fēng)險(xiǎn) 共擔(dān)，利潤共享的分配方式，按照營業(yè)稅“以 無形資產(chǎn)投資入股，參與接受投資方的利潤 分配，共同承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的行為，不征營業(yè) 稅”的規(guī)定，對(duì)甲方向合營企業(yè)提供的土地 使用權(quán)，視為投資入股，對(duì)其不征營業(yè)稅;只對(duì)合營企業(yè)銷售房屋取得的收入按銷售 不動(dòng)產(chǎn)征稅；對(duì)雙方分得的利潤不征營業(yè)稅。（二）房屋建成后甲方如果采取按銷售收入的一定比例提成的方式參與分配，或提取固 定利潤，則不屬營業(yè)稅所稱的投資入股不!營業(yè)稅的行為，而屬于甲方將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)

8、讓給合營企業(yè)的行為，那么，對(duì)甲方取得的 固定利潤或從銷售收入按比例提取的收入 按“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”征稅；對(duì)合營企業(yè)按全 部房屋的銷售收入依“銷售不動(dòng)產(chǎn)”稅目征 收營業(yè)稅。（三）如果房屋建成后雙方按 定比例分配房屋，則此種經(jīng)營行為也未構(gòu)成 營業(yè)稅所稱的以無形資產(chǎn)投資入股， 共同承 袒風(fēng)險(xiǎn)的不征營業(yè)稅的行為。因此，首先對(duì) 甲方向合營企業(yè)轉(zhuǎn)讓的土地，按“轉(zhuǎn)讓無形 資產(chǎn)”征稅。因此，對(duì)合營企業(yè)的房屋，在 分配給甲乙方后，如果各自銷售，貝y再按“銷海F開發(fā)總公司訴上海S集團(tuán)有限公司合作建房協(xié)議糾紛案 案情介紹：1994年12月30日，F(xiàn)公司與S 公司簽訂了聯(lián)合開發(fā)Z大廈及住宅工程協(xié) 議，約定F公司負(fù)責(zé)辦理

9、全套商品樓住宅 開發(fā)用地的批準(zhǔn)手續(xù)，S公司負(fù)責(zé)建設(shè)。建 筑物竣工后S公司可獲得Z大廈68%的商品 房面積和68%的泊車位，F(xiàn)公司獲得32%的 商品房面積及32%的泊車位。協(xié)議還對(duì)施 期進(jìn)行了約定：1995年3月1日前正式開工，開工后24個(gè)月內(nèi)竣工，如由于 S公司資金 問題不能繼續(xù)按期開工，累計(jì)停工超過二個(gè) 月，本合同終止，S公司退出本項(xiàng)目的營造 權(quán)，F(xiàn)公司酌情分期歸還S公司投入的成本 數(shù)（由此造成的損失由 S公司承擔(dān)），該項(xiàng)目由F公司繼續(xù)進(jìn)行。協(xié)議訂立后，S公司組織施工隊(duì)進(jìn)行了施工，至1995年12月起程停工，工程僅造至地層。因雙方產(chǎn)生較大爭議，一直協(xié)調(diào)未果，F(xiàn)公司于2000年向上海市第中級(jí)人

10、民法院提起了訴訟，要求判令終上F公司與S公司之間的聯(lián)合開發(fā)Z大廈及住宅工程協(xié)議的法律效力;S公司賠償因其不履行合同義務(wù)而造成F公司的經(jīng)濟(jì)損失計(jì)人民幣25305745.08元并承 擔(dān)訴訟費(fèi)。S公司負(fù)責(zé)人十分焦急，如果官司敗訴，不但投入項(xiàng)目的2000余萬元資金打 了水漂，還要賠償 F公司2500萬的損失，那公司只能倒閉破產(chǎn)了。 S公司委托曾斌律師代理此案，面對(duì)公司F殷切的目光，曾斌律師感到了肩頭擔(dān)子的份量， 立即全身心 投入了案件的調(diào)查、分析中 律師意見：曾斌律師詳盡審閱了案卷材料，并到多個(gè)部門進(jìn)行了調(diào)查取證，提出了如下 答辯意見：1、F公司提供的土地是通過劃撥 方式取得，不具備土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的前

11、提， 該項(xiàng)目既沒有經(jīng)政府部門批準(zhǔn)列入商品房建設(shè)計(jì)劃或調(diào)整為經(jīng)營性建設(shè)項(xiàng)目，也沒有 辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)， 雙方合作建房也乞經(jīng)過審批，聯(lián)建協(xié)議無效，無效協(xié)議自始沒有法律約束力，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái) 產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還給對(duì)方，因此F公司應(yīng)返還S公1已投入的資金；2、F公司是土地所有者，其將部分土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給 S公司，應(yīng)承擔(dān)相二目關(guān)報(bào)批義務(wù)，正由于F公司至今未辦妥相關(guān)法律手續(xù)，導(dǎo)致S公司至今對(duì)該項(xiàng)目沒有 法律上的名份，F(xiàn)公司應(yīng)承擔(dān)合同無效的主 要過錯(cuò)；3、F公司要求S公司賠償2500 萬 損失，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，屬無理請(qǐng) 求。判決結(jié)果：案件審理中，法院委托會(huì)計(jì)師事 務(wù)所對(duì)F公司的損失及S公司的投入進(jìn)行了。從判決結(jié)果來看，法院支持了曾斌律師的答辯意見。法院判決如下：一、原告F公司與被告S公司于1994年12月30日簽訂 的聯(lián)合開發(fā)Z大廈及住宅工程協(xié)議一份 無效；二、原告F公司應(yīng)自本判決生效日起日內(nèi)返還被告 S公司人民幣25364564.43 元；三、被告S公司應(yīng)自本判決生效日起 日內(nèi)返還原告 F公司人民幣15535296.64元;四、原告F公司應(yīng)自本判決生效日起十日內(nèi) 支付被告 S公司人民幣 22900140.46元的利 息損失（自2000年