中標(biāo)協(xié)議合同實質(zhì)性變更非實質(zhì)性變更

1、【轉(zhuǎn)載】徐國良：中標(biāo)合同的實質(zhì)性變更和非實質(zhì)性變更 (2012-11-1222:13:05)轉(zhuǎn)載標(biāo)簽：雜談 分類：博采眾長論文摘要建設(shè)工程施工合同的變更不同于通常意義上的合同 變更，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工 合同糾紛案件適用法律問題的解釋 的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同當(dāng)事 人中對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更是不允許的。對于實質(zhì)性內(nèi)容的含義，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法并結(jié)合建設(shè)工程合同履行的特點來 界定：在中標(biāo)合同約定范圍內(nèi)因設(shè)計變更、自然條件、工程量、簽證 與索賠等因素依據(jù)中標(biāo)合同約定對標(biāo)的、數(shù)量、價款、履行期限進行 變更，未損害其他未中標(biāo)人的合法權(quán)益和社會公共利益，均屬非實質(zhì)

2、性變更。另外，情勢變更下應(yīng)允許對合同實質(zhì)性條款進行變更。 最后， 非強制招標(biāo)項目一旦自愿采用招標(biāo)方式訂立合同，也不得進行合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更。關(guān)鍵詞招標(biāo)投標(biāo)；中標(biāo)合同；合同實質(zhì)性內(nèi)容；實質(zhì)性變更； 非實質(zhì)性變更招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通 知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書 面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié) 議。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問 題的解釋(以下稱解釋)第二一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一工程 另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程

3、價款的根據(jù)” 。根據(jù)此規(guī) 定，在建設(shè)工程中對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更是不允許的。但是招標(biāo)投標(biāo)法和解釋都沒有就什么是合同實質(zhì)性內(nèi)容作出規(guī) 定，并且對實質(zhì)性條款也未有明確的定義。由此，對建設(shè)工程中標(biāo)合 同進行變更是否合法的問題實際上并未得到很好的解決。 使得參與建 設(shè)工程施工活動的各方主體，在界定工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容等問題 上產(chǎn)生了很大分歧，不僅難以保障合同當(dāng)事人的合法權(quán)益， 影響建設(shè) 工程施工合同的正常履行，而且，如處理不當(dāng)，勢必侵犯其他未中標(biāo) 人的合法利益乃至國家利益和社會公共利益。因此，如何正確理解建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容，區(qū)別背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容變更與合 同的非實質(zhì)性變更，是擺在

4、工程合同管理和法律職業(yè)人員面前的重要 課題。合同變更是合同法上的概念，有狹義和廣義之說，狹義的合同變 更則專指合同內(nèi)容的變更，它并不包括合同主體的變更。它是指在合 同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達 成修改和補充的協(xié)議。我國合同法在第 77條規(guī)定合同的變更條 件：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合 同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定”。因此我國合同法上 的合同變更即屬狹義的合同變更，僅指合同內(nèi)容的變更。相關(guān)學(xué)說認(rèn) 為，我國法律上所謂的合同變更，與德國民法所稱的合同變更相似， 而與法國、日本民法所稱的更改或更新不同。民事合同強調(diào)意思自治、合同

5、自由原則，這些原則不僅僅體現(xiàn)在 合同訂立過程中，合同履行、合同解除、合同變更、合同轉(zhuǎn)讓等行為 均須遵循合同自由原則。招標(biāo)投標(biāo)法“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂 立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定對合同自由原則進行了嚴(yán) 格限制，即不允許合同履行過程中對合同內(nèi)容有任何實質(zhì)性的變更。通過公開招標(biāo)或者邀請招標(biāo)等采購方式所達成的合同，履行過程 中任何一方都不得改變合同實質(zhì)性內(nèi)容。 當(dāng)然，雙方協(xié)商一致的改變 也是在法律禁止之列。因為招標(biāo)采購合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更， 對于所 有參加投標(biāo)而沒有中標(biāo)的承包商或供應(yīng)商來說，是非常不公平的。目前國內(nèi)招標(biāo)投標(biāo)應(yīng)用最多的是在建設(shè)領(lǐng)域， 建設(shè)工程施工合同基本上 采用招標(biāo)投標(biāo)方

6、式選擇承包商。建設(shè)工程施工合同不同于一般合同的 特點是它的標(biāo)的相對不固定，設(shè)計變更、自然條件變化常常導(dǎo)致價款、 履行期限的變更，建設(shè)工程本身的復(fù)雜性決定了合同在履行過程中有 必要在一定程度上進行變更，如在建設(shè)工程設(shè)計和施工中隨時都可能 有不能預(yù)見的情況發(fā)生，需要根據(jù)在設(shè)計和施工過程中的具體變化以 簽訂補充協(xié)議等形式對施工合同進行變更。因此建設(shè)工程在合同履行 中存在著大量的合同變更，甚至實質(zhì)性的變更也不可避免，如區(qū)分何 實質(zhì)性的變更和非實質(zhì)性的變更在實踐中是個難題。何謂合同的實質(zhì)性內(nèi)容？招標(biāo)投標(biāo)法中沒有作出解釋，合同法和聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約都從承諾的法律后果這個 角度對要約的實質(zhì)性內(nèi)容進行

7、了界定，承諾對要約的變更區(qū)分為實質(zhì) 性變更和非實質(zhì)性變更，非實質(zhì)性變更的承諾一經(jīng)送達，合同即告成 立；實質(zhì)性變更的承諾則被視為是一項新的要約， 即使送達原要約人， 仍不能使合同成立，必須得到原要約人對此實質(zhì)性變更接受時， 合同 才成立。合同法第三十條規(guī)定“有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款 或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和爭議解決方法等 的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。公約第十九條第三款規(guī)定“有關(guān)貨物的價格、付款、貨物質(zhì)量和 數(shù)量、交貨地點和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍 或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更發(fā)價的條 件?！庇纱丝梢?，招標(biāo)投標(biāo)法上的合同

8、實質(zhì)性內(nèi)容的概念來自于合同法， 應(yīng)當(dāng)首先從合同法上進行解釋，結(jié)合建設(shè)工程合同履行的特點進行判定O1、合同實質(zhì)性內(nèi)容的非實質(zhì)性內(nèi)容的變更依合同法，更換了標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、報酬、履行期限等， 更改了違約責(zé)任；更改了解決爭議的方式；更改了合同成立的時間地 點等均為實質(zhì)性變更：但建設(shè)工程施工合同的變更不同于通常意義上 的合同變更，建設(shè)工程施工過程中經(jīng)常遇到因設(shè)計變更、 自然條件變 化、工程量變化等因素導(dǎo)致標(biāo)的、數(shù)量、價款、報酬、履行期限的變 更，就屬于正常的合同變更情形，應(yīng)當(dāng)按照實際履行的工程量結(jié)算工 程款、變更工期，此種變更不屬于實質(zhì)性變更，招標(biāo)文件中的合同文 本往往包容這些變更，并約定了變更

9、規(guī)則，只要建設(shè)工程中標(biāo)合同中 約定了相應(yīng)變更條款，價款、工期的調(diào)整依據(jù)中標(biāo)合同約定進行變更， 并未損害其他未中標(biāo)人的合法權(quán)益和社會公共利益，因此屬于招標(biāo)投 標(biāo)法上的“合同的非實質(zhì)性變更”。司法實踐中不能把上述變更視為 合同實質(zhì)性變更。但各種背離中標(biāo)合同中價款、質(zhì)量、工期、違約責(zé)任、解決爭議方式 等實質(zhì)性內(nèi)容的補充協(xié)議、簽證與索賠，為合同實質(zhì)性內(nèi)容變更。如 結(jié)算工程款標(biāo)準(zhǔn)和方式的變更超出中標(biāo)合同約定。建設(shè)工程施工合同在正常的履行過程中，發(fā)生非實質(zhì)性內(nèi)容變更 的主要有二類：1）在有關(guān)中標(biāo)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期 限、履行地點和方式、違約責(zé)任和爭議解決方法等之外的變更，如提 出要

10、約人的法定義務(wù)，增加了說明性條款（但是要約人及時表示對此 條款的否認(rèn)，則構(gòu)成實質(zhì)性變更）。此類非實質(zhì)性變更原則上沒有加 重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。2）中標(biāo)合同約定范圍內(nèi)的變更。如上所述，建設(shè)工程施工過程中 遇到設(shè)計變更、自然條件變化、工程量變更、簽證與索賠，屬于正常 的非實質(zhì)性內(nèi)容的合同變更情形。對合同履行過程中非實質(zhì)性內(nèi)容的 變更，發(fā)包人與承包人之間可以通過簽證、索賠等形式進行。工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、 順延 工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確 認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。 當(dāng)雙方對 待簽證事項意思表示不能達成一致

11、、 出現(xiàn)爭議時就產(chǎn)生了索賠，處理 索賠仍然要依據(jù)合同。但是超出中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容約定的的簽證、索賠、變更，屬于合同實質(zhì)性變更,2、情勢變更下允許對合同實質(zhì)性條款進行變更招標(biāo)投標(biāo)法雖然規(guī)定了不得簽訂背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié) 議，但并不是說通過招投標(biāo)簽署的合同絕對不能做實質(zhì)性內(nèi)容的變更， 此種變更只要不違背該條立法宗旨， 就應(yīng)認(rèn)定為合法。如果合同成立 后的客觀情況與招標(biāo)投標(biāo)時發(fā)生了根本性的變化，即招投標(biāo)時的條件 都已不具備時，當(dāng)時所體現(xiàn)的社會公共利益、公眾安全和第三人的合 法權(quán)益也發(fā)生了根本性變化，此時如果不允許雙方當(dāng)事人對合同實質(zhì) 性內(nèi)容作出變更，則不符合招標(biāo)投標(biāo)法第 46條的立法宗旨：即一方

12、 面在于有效維護社會公共利益和公眾安全，防止國有資產(chǎn)流失和政府 官員的腐敗；另一方面在于保護其他未中標(biāo)人的合法權(quán)益。中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生合法變更的關(guān)鍵是要有法定或中標(biāo)合 同約定的變更事由，并同樣辦理備案手續(xù)。如合同履行的相關(guān)情況發(fā) 生了重大的或者根本性的變化，也超出了合同簽訂時各方所預(yù)計的情 形，如建材價格的重大波動，這時應(yīng)允許當(dāng)事人對合同實質(zhì)性內(nèi)容予 以變更。建筑法（修訂征求意見稿）第31條第1款規(guī)定了 “合同 發(fā)生重大變更的，發(fā)包單位應(yīng)自合同變更后15個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機關(guān)備案?！鄙鲜鑫募囊?guī)定意味著中標(biāo)合同的變更必 須經(jīng)過法定程序，即到建設(shè)行政主管部門備案，接受監(jiān)督。建設(shè)工

13、程的特殊性在于其復(fù)雜多變，其完全有可能隨著設(shè)計和施 工的不斷推進而進行修正，在此情況下允許對中標(biāo)合同進行變更符合 合同的目的。但需要注意兩點：第一，要正確認(rèn)識情勢變更，只有在根據(jù)中標(biāo)合同無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行成本過大的情況下適用，而且情勢變更下也只能根據(jù)具體的情況變化作相應(yīng)的調(diào)整，以適度為限。第二，基于市場變化導(dǎo)致的合同變更原則上不予準(zhǔn)許， 因為市場變化 的風(fēng)險廣泛存在于各種商業(yè)活動中，風(fēng)險損失理應(yīng)由合同當(dāng)事人自己 來承擔(dān)，而不能定勢地適用情勢變更原則來對合同進行變更，除非市場風(fēng)險導(dǎo)致了合同實際上不能履行、 或履行合同將導(dǎo)致顯失公正的情 形發(fā)生，如建材價格的劇烈波動。3、非強制招標(biāo)工程的合同

14、變更依法不需要招投標(biāo)工程，也未經(jīng)過招投標(biāo)程序的情形。如直接發(fā) 包等。筆者認(rèn)為，這種情況下的合同變更，不論是否涉及合同的實質(zhì) 性內(nèi)容，因并未侵害社會公共利益和第三人權(quán)益， 只要雙方達成合意 且符合法定有效要件，均具有法律約束力。且是否備案不影響合同效 力。依法直接發(fā)包而簽訂的建設(shè)工程施工合同不適用招標(biāo)投標(biāo)法、解釋21條規(guī)定。由于沒有采取招投標(biāo)方式，在中標(biāo)合同之外另 行簽訂協(xié)議，并不損害招標(biāo)投標(biāo)公開公正的原則。 國外也僅僅是針對 涉及公共利益及政府采購的項目，規(guī)定必須通過招投標(biāo)方式以進行嚴(yán) 格的監(jiān)管，而對于私人投資且不涉及公共利益的領(lǐng)域， 政府監(jiān)管就變 得甚為寬松。很多人甚至一些專家誤認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)

15、法只適用強制招標(biāo)項目， 犯了一個低級錯誤。招標(biāo)投標(biāo)法第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活 動，適用本法。即適用境內(nèi)全部領(lǐng)域的招標(biāo)；適用對工程、貨物和服 務(wù)等所有對象的招標(biāo)；適用政府機構(gòu)、國有企事業(yè)單位、集體企業(yè)、 私人企業(yè)、外商投資企業(yè)以及其他非法人組織等招標(biāo)； 適用利用國有 資金、國際組織或外國政府貸款及援助資金、企業(yè)自有資金、商業(yè)性 或政策性貸款、政府機關(guān)或事業(yè)單位列入財政預(yù)算的消費性資金進行 的招標(biāo)。也就是說，只要是在我國境內(nèi)進行的招標(biāo)投標(biāo)活動都必須遵 循招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。全國人民代表大會法律工作委員會編寫了 招標(biāo)投標(biāo)法釋義一書（以下稱“釋義”）。立法機關(guān)的工作部門 編寫的這本

16、釋義應(yīng)該是一個權(quán)威的解釋。釋義第二部分第一章總則對招標(biāo)投標(biāo)法第二條說明如下：“招標(biāo)投標(biāo)法以招標(biāo)投標(biāo)活動中的關(guān)系為調(diào)整對象。 凡在我國境內(nèi) 進行的招標(biāo)投標(biāo)活動，不論是屬于該法第3條規(guī)定的法定強制招標(biāo)項 目，還是屬于由當(dāng)事人自愿采用招標(biāo)方式進行采購的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動均適用本法。當(dāng)然，根據(jù)強制招標(biāo)項目和非強制招標(biāo)項目的不 同情況，招標(biāo)投標(biāo)法有關(guān)條文作了有所區(qū)別的規(guī)定。有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的 規(guī)則和程序的強制性規(guī)定及法律責(zé)任中有關(guān)行政處罰的規(guī)定，主要適用于法定強制招標(biāo)的項目”由此可見非強制招標(biāo)項目一旦自愿采用 招標(biāo)方式訂立合同，也不得進行合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更。對于自愿招標(biāo)項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動作為一種特殊的商業(yè)活動， 涉及 多個投標(biāo)人參加，投標(biāo)人參與投標(biāo)花費了人工和成本， 對投標(biāo)人的勞 動應(yīng)予以保護，參與各方均應(yīng)該遵守誠實信用原則， 規(guī)范其招標(biāo)投標(biāo) 活動有助于維護市場經(jīng)濟競爭秩序。因此需要在合同法之外用招 標(biāo)投標(biāo)法來規(guī)范這種特殊的要約和承諾。綜上，對實質(zhì)性內(nèi)容變更的把握，直接影響到合同變更的效力。故依法規(guī)范地履行合同、變更合同，不僅對雙方的合法權(quán)益保護，更 對規(guī)范我國混亂的建筑市場具有積極的意義。參考文獻1歐陽光、肖琦編著：招標(biāo)投標(biāo)法律實務(wù)，北京：法律出版社，2007年版。2. 王家福、謝懷軾等：合同法，中國社會科學(xué)出版社2000年版。3