施工總承包人應承擔的實際施工人工程款范圍之分析

1、施工總承包人應承擔的實際施工人工程款范圍之分析宋安成李旭案情簡介：2007年5月18日，某餐飲有限公司作為建設單位與被告江蘇省某建工集 團有限公司（以下簡稱“某公司”）簽訂了建設工程施工合同，約定將某大酒店 主樓裝飾工程、副樓新建安裝交由承包人某公司施工。合同約定建設工程于2007 年5月20開工，9月20日完工，合同價款2400萬元。隨后，某公司將該建 設工程施工項目的一部分發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的都某，都某又分別與原告余某、蔣某、王某簽訂了施工協(xié)議，約定將某公司總包的某大酒店綜合樓中央空調(diào)制作 安裝分包給余某施工，將某餐飲公司餐飲樓裝飾工程中的客房4-7層雙包給蔣某施工，將某餐飲公司餐飲樓裝

2、飾工程中的主樓內(nèi)部的水電系統(tǒng)分包給王某施工。 后因種種原因，施工于2007年8月中旬起處于停工狀態(tài)，某公司和某餐飲公司 于2007年10月25日簽訂了終止合同及付款協(xié)議，具體約定了如何支付施工 方工程款，但某餐飲公司一直未支付工程款。原告余某、蔣某、王某幾經(jīng)催討仍 無法獲得工程款，于是三原告將被告都某、某公司一起訴至法庭，常州市新北區(qū) 人民法院于2011年1月7日立案受理后合并審理。一審法院經(jīng)過審理，判令 被告都某分別支付原告蔣某工程款、停工損失、材料款合計178193.49元，支付原告王某工程款、停工損失、材料款合計 631054.24元，支付原告余某工程 款、停工損失、材料款合計32059

3、1.82 元，被告某公司對被告都某上述支付款 項承擔連帶清償責任。律師分析：本案涉及的實際施工人如何獲取工程款問題在建設工程施工中普遍存在 院最終判決被告某公司與都某承擔連帶清償責任， 并將工程損失計入應付工程款 之內(nèi)，法院的判決是否恰當， 以下筆者將結合相關法律法規(guī)對這些問題予以探討：一、實際施工人能否依施工合同約定向總承包人獲取工程價款 在承包合同或者分包合同無效的情況下， 實際施工人能否像承包人一樣以合 同約定獲取工程款？司法解釋第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建 設工程經(jīng)竣工驗收合格， 承包人請求參照合同約定支付工程價款的， 應予支持?！?看似實際施工人可以根據(jù)該條規(guī)定依合同約定

4、獲取工程款，但是需要指出的是， 司法解釋第二條規(guī)定的行使請求權的主體是“承包人”而不是“實際施工 人”。司法解釋是嚴格把發(fā)包人、總承包人、分包人、實際施工人分開來敘 述的，承包人包括總承包人和分包人， 但不包括實際施工人， 這一點很多人有誤 解。本案中，作為總承包人的某公司可以依照司法解釋第二條來請求發(fā)包人 來參照合同約定來支付價款， 而三原告則無權直接依據(jù) 司法解釋 第二條來要 求承包人或者發(fā)包人參照實際施工人與承包人之間的合同約定來支付工程價款。 也就是說，司法解釋設定的是承包人的權利而不是實際施工人的權利。那實際施工人如何獲取自己應得的工程款呢？ 司法解釋第二十六條：“實 際施工人以轉(zhuǎn)包

5、人、 違法分包人為被告起訴的， 人民法院應當依法受理。 實際施 工人以發(fā)包人為被告主張權利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本 案當事人。 發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。 ”因此，實 際施工人可以依據(jù)司法解釋第十六條來起訴發(fā)包人、承包人，就自己完成的 工程量要求法院委托鑒定機構作出造價鑒定報告， 按照鑒定機構作出的鑒定結論 計算工程價款。 其中發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任， 剩余的責任由總承包 人和違法分包人承擔。二、實際施工人的停工損失應否包含在總承包人應付工程款范圍之內(nèi) 本案中，法院判令由總包單位承擔停工損失，本律師認為不妥當?shù)?。建筑?程款由直接費、間接

6、費、利潤和稅金組成。直接費又包括直接工程費和措施費， 其中直接工程費是指施工過程中耗費的構成工程實體的各項費用，包括人工費、 材料費、 施工機械使用費； 措施費是指為完成工程項目施工， 發(fā)生于該工程施工 前和施工過程中非工程實體項目的費用。 間接費又包括規(guī)費、 企業(yè)管理費， 其中 規(guī)費是指政府和有關權力部門規(guī)定必須繳納的費用 （簡稱規(guī)費） ；企業(yè)管理費是 指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需費用。 另外，利潤是指施工企業(yè)完 成所承包工程獲得的盈利； 稅金是指國家稅法規(guī)定的應計入工程造價內(nèi)的營業(yè)稅、 城市維護建設稅及教育費附加等。 以上所述的眾多款項我們都可以找其歸屬于工 程款的相關依據(jù)，但

7、沒有哪一規(guī)定將停工損失歸入到工程款項中。停工所造成的損失是一種風險損失， 實際施工人可以與總承包人或分包人在 合同中約定這種風險應歸哪方承擔， 由于合同本身無效， 這種約定應當認定為無 效約定。 本律師認為， 停工造成的損失應當根據(jù)雙方及業(yè)主方的過錯程度， 由法 院根據(jù)過錯原則來具體裁定。 本案中， 即便承包人在支付工程款之外， 對因發(fā)包 人的原因而給實際施工人造成的停工損失承擔一定的賠償責任， 也不應當是全額 責任，而應是承擔次要責任，或不承擔責任，因為本案中，工程未能正常施工主 要是由于業(yè)主方的原因所致。三、實際施工人現(xiàn)場剩余材料的價款不應當由承包人承擔建設工程施工因一方違約而終止， 實際

8、施工人現(xiàn)場剩余材料的價款誰來承擔？ 認定哪一方應當承擔此項費用， 關鍵是要先確定現(xiàn)場材料的歸屬權。 如果材料工 程量按照施工定額算， 那么定額余下的材料歸發(fā)包方所有； 如果按照領用材料計 取費用，那么材料是承包方或?qū)嶋H施工人的。 本案中， 被告都某與三原告簽訂合 同時約定承包方式為雙包 （包工包料） ，也就是說實際施工人不但承擔具體的施 工義務， 還應當自行提供必要的施工材料， 材料不夠自行補足， 材料多余施工結 束后自行取走。 因此，現(xiàn)場剩余材料的所有權應當歸三原告所有， 三原告應當將 其自行取回而不是將其計入施工費中。 本案中產(chǎn)生的現(xiàn)場剩余材料也是因為工程 施工中途終結所致， 發(fā)包方雖不應承擔現(xiàn)場材料的所有費用， 但應當承擔因此給 三原告造成間接損失的賠償責任， 這一賠償責任不應計入工程款項中， 但歸入停 工損失是比較合理的。鑒于發(fā)包方已不存在，某公司作為總承包人而違法分包， 應與都某對三原告的停工損害承擔適當?shù)倪B帶賠償責任。 法院直接將現(xiàn)場材料費 計入工程款項由被告某公司承擔是不正確的。宋安成 北京盈科（上海）律師事務所 合伙人上海市恒豐路 500 號洲際商務中心 16 樓， 200070可編輯歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除