施工總承包人應(yīng)承擔(dān)的實(shí)際施工人工程款范圍之分析

1、施工總承包人應(yīng)承擔(dān)的實(shí)際施工人工程款范圍之分析宋安成李旭案情簡介：2007年5月18日，某餐飲有限公司作為建設(shè)單位與被告江蘇省某建工集 團(tuán)有限公司（以下簡稱“某公司”）簽訂了建設(shè)工程施工合同，約定將某大酒店 主樓裝飾工程、副樓新建安裝交由承包人某公司施工。合同約定建設(shè)工程于2007 年5月20開工，9月20日完工，合同價款2400萬元。隨后，某公司將該建 設(shè)工程施工項(xiàng)目的一部分發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的都某，都某又分別與原告余某、蔣某、王某簽訂了施工協(xié)議，約定將某公司總包的某大酒店綜合樓中央空調(diào)制作 安裝分包給余某施工，將某餐飲公司餐飲樓裝飾工程中的客房4-7層雙包給蔣某施工，將某餐飲公司餐飲樓裝

2、飾工程中的主樓內(nèi)部的水電系統(tǒng)分包給王某施工。 后因種種原因，施工于2007年8月中旬起處于停工狀態(tài)，某公司和某餐飲公司 于2007年10月25日簽訂了終止合同及付款協(xié)議，具體約定了如何支付施工 方工程款，但某餐飲公司一直未支付工程款。原告余某、蔣某、王某幾經(jīng)催討仍 無法獲得工程款，于是三原告將被告都某、某公司一起訴至法庭，常州市新北區(qū) 人民法院于2011年1月7日立案受理后合并審理。一審法院經(jīng)過審理，判令 被告都某分別支付原告蔣某工程款、停工損失、材料款合計(jì)178193.49元，支付原告王某工程款、停工損失、材料款合計(jì) 631054.24元，支付原告余某工程 款、停工損失、材料款合計(jì)32059

3、1.82 元，被告某公司對被告都某上述支付款 項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。律師分析：本案涉及的實(shí)際施工人如何獲取工程款問題在建設(shè)工程施工中普遍存在 院最終判決被告某公司與都某承擔(dān)連帶清償責(zé)任， 并將工程損失計(jì)入應(yīng)付工程款 之內(nèi)，法院的判決是否恰當(dāng)， 以下筆者將結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)對這些問題予以探討：一、實(shí)際施工人能否依施工合同約定向總承包人獲取工程價款 在承包合同或者分包合同無效的情況下， 實(shí)際施工人能否像承包人一樣以合 同約定獲取工程款？司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建 設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格， 承包人請求參照合同約定支付工程價款的， 應(yīng)予支持。” 看似實(shí)際施工人可以根據(jù)該條規(guī)定依合同約定

4、獲取工程款，但是需要指出的是， 司法解釋第二條規(guī)定的行使請求權(quán)的主體是“承包人”而不是“實(shí)際施工 人”。司法解釋是嚴(yán)格把發(fā)包人、總承包人、分包人、實(shí)際施工人分開來敘 述的，承包人包括總承包人和分包人， 但不包括實(shí)際施工人， 這一點(diǎn)很多人有誤 解。本案中，作為總承包人的某公司可以依照司法解釋第二條來請求發(fā)包人 來參照合同約定來支付價款， 而三原告則無權(quán)直接依據(jù) 司法解釋 第二條來要 求承包人或者發(fā)包人參照實(shí)際施工人與承包人之間的合同約定來支付工程價款。 也就是說，司法解釋設(shè)定的是承包人的權(quán)利而不是實(shí)際施工人的權(quán)利。那實(shí)際施工人如何獲取自己應(yīng)得的工程款呢？ 司法解釋第二十六條：“實(shí) 際施工人以轉(zhuǎn)包

5、人、 違法分包人為被告起訴的， 人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施 工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本 案當(dāng)事人。 發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 ”因此，實(shí) 際施工人可以依據(jù)司法解釋第十六條來起訴發(fā)包人、承包人，就自己完成的 工程量要求法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出造價鑒定報(bào)告， 按照鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論 計(jì)算工程價款。 其中發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任， 剩余的責(zé)任由總承包 人和違法分包人承擔(dān)。二、實(shí)際施工人的停工損失應(yīng)否包含在總承包人應(yīng)付工程款范圍之內(nèi) 本案中，法院判令由總包單位承擔(dān)停工損失，本律師認(rèn)為不妥當(dāng)?shù)摹＝ㄖ?程款由直接費(fèi)、間接

6、費(fèi)、利潤和稅金組成。直接費(fèi)又包括直接工程費(fèi)和措施費(fèi)， 其中直接工程費(fèi)是指施工過程中耗費(fèi)的構(gòu)成工程實(shí)體的各項(xiàng)費(fèi)用，包括人工費(fèi)、 材料費(fèi)、 施工機(jī)械使用費(fèi)； 措施費(fèi)是指為完成工程項(xiàng)目施工， 發(fā)生于該工程施工 前和施工過程中非工程實(shí)體項(xiàng)目的費(fèi)用。 間接費(fèi)又包括規(guī)費(fèi)、 企業(yè)管理費(fèi)， 其中 規(guī)費(fèi)是指政府和有關(guān)權(quán)力部門規(guī)定必須繳納的費(fèi)用 （簡稱規(guī)費(fèi)） ；企業(yè)管理費(fèi)是 指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需費(fèi)用。 另外，利潤是指施工企業(yè)完 成所承包工程獲得的盈利； 稅金是指國家稅法規(guī)定的應(yīng)計(jì)入工程造價內(nèi)的營業(yè)稅、 城市維護(hù)建設(shè)稅及教育費(fèi)附加等。 以上所述的眾多款項(xiàng)我們都可以找其歸屬于工 程款的相關(guān)依據(jù)，但

7、沒有哪一規(guī)定將停工損失歸入到工程款項(xiàng)中。停工所造成的損失是一種風(fēng)險損失， 實(shí)際施工人可以與總承包人或分包人在 合同中約定這種風(fēng)險應(yīng)歸哪方承擔(dān)， 由于合同本身無效， 這種約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無 效約定。 本律師認(rèn)為， 停工造成的損失應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方及業(yè)主方的過錯程度， 由法 院根據(jù)過錯原則來具體裁定。 本案中， 即便承包人在支付工程款之外， 對因發(fā)包 人的原因而給實(shí)際施工人造成的停工損失承擔(dān)一定的賠償責(zé)任， 也不應(yīng)當(dāng)是全額 責(zé)任，而應(yīng)是承擔(dān)次要責(zé)任，或不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)楸景钢?，工程未能正常施工?要是由于業(yè)主方的原因所致。三、實(shí)際施工人現(xiàn)場剩余材料的價款不應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)建設(shè)工程施工因一方違約而終止， 實(shí)際

8、施工人現(xiàn)場剩余材料的價款誰來承擔(dān)？ 認(rèn)定哪一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此項(xiàng)費(fèi)用， 關(guān)鍵是要先確定現(xiàn)場材料的歸屬權(quán)。 如果材料工 程量按照施工定額算， 那么定額余下的材料歸發(fā)包方所有； 如果按照領(lǐng)用材料計(jì) 取費(fèi)用，那么材料是承包方或?qū)嶋H施工人的。 本案中， 被告都某與三原告簽訂合 同時約定承包方式為雙包 （包工包料） ，也就是說實(shí)際施工人不但承擔(dān)具體的施 工義務(wù)， 還應(yīng)當(dāng)自行提供必要的施工材料， 材料不夠自行補(bǔ)足， 材料多余施工結(jié) 束后自行取走。 因此，現(xiàn)場剩余材料的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸三原告所有， 三原告應(yīng)當(dāng)將 其自行取回而不是將其計(jì)入施工費(fèi)中。 本案中產(chǎn)生的現(xiàn)場剩余材料也是因?yàn)楣こ?施工中途終結(jié)所致， 發(fā)包方雖不應(yīng)承擔(dān)現(xiàn)場材料的所有費(fèi)用， 但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此給 三原告造成間接損失的賠償責(zé)任， 這一賠償責(zé)任不應(yīng)計(jì)入工程款項(xiàng)中， 但歸入停 工損失是比較合理的。鑒于發(fā)包方已不存在，某公司作為總承包人而違法分包， 應(yīng)與都某對三原告的停工損害承擔(dān)適當(dāng)?shù)倪B帶賠償責(zé)任。 法院直接將現(xiàn)場材料費(fèi) 計(jì)入工程款項(xiàng)由被告某公司承擔(dān)是不正確的。宋安成 北京盈科（上海）律師事務(wù)所 合伙人上海市恒豐路 500 號洲際商務(wù)中心 16 樓， 200070可編輯歡迎您下載我們的文檔，后面內(nèi)容直接刪除