“母法”觀念釋讀憲法和法律關系新解13400字

1、“母法”觀念釋讀憲法和法律關系新解13400字內(nèi)容摘要“母法”是理解當下中國憲法的一個關鍵性詞匯，其含義是為普通立法提供依據(jù)?！澳阜ā庇^念妨礙憲法至上的實現(xiàn)，對我國目前的憲政與法治建設特別是憲法修改也具有消極影響。本文認為，應確立“普通法律不得與憲法相抵觸”的原則，突出憲法的規(guī)范性訴求，建立違憲審查制度，確保憲法至上。關鍵詞母法觀念，中國憲法，影響卡爾貝克爾在研究18世紀歐洲啟蒙思想時說：必定有一條通向天上寶座的秘密通道，有一條秘密的小道是所有哲學家們都知道的，有一扇門是對我們關閉的，但是當他們一連加以幾下事先默契的輕敲，它就會向他們開放。他把人們頻繁使用的一些關鍵性詞匯當作通向知識的秘密通道

2、的那扇小后門，如13世紀的“上帝”、罪惡、神恩、得救、天國，18世紀的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世紀的物質(zhì)、事實、實際、演化、進步。1卡爾貝克爾向我們展示了一種認識和理解歷史的有效方法：找到特定時代中的那些關鍵性詞匯，我們就能理解那個特定的時代。中國的憲法、憲政問題已歷100余年，跨越了不同的時代，我們是否也能夠在這些不同的時代中找到那些關鍵性的詞匯？特別是對我們當下所處的時代，我們可以通過哪些關鍵性詞匯來理解它而不是誤解它？筆者在本文中嘗試以“母法”觀念來解讀當下中國憲法的境遇。一、話語變遷：從“立憲”、“憲政”、“根本法”到“母法”憲政問題在我國已有百余年歷史，在

3、其間的不同時期，人們對憲政有過不同的理解，使用過不同的詞匯，表達著相同或相異的愿望與要求。通過對歷史的考察，我們應該能夠從人們關于憲法、憲政的話語中找到某些類似卡爾貝克爾所說的關鍵性詞匯。這些詞匯總是在一定程度上體現(xiàn)著人們對憲法、憲政的共同理解，傳達著人們某些相同的觀念，這些詞匯構成了我們認識那些特定時代的“秘密通道”。清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主張以來，清廷又是派大臣出國考察憲政（1905年），又是宣布仿行憲政（1906年），還頒布了欽定憲法大綱（1908年）。國內(nèi)外近80個立憲團體紛紛提出各種立憲主張，朝野一片“立憲”之聲。彼時憲法尚未制定，清廷希望借立憲以消弭“內(nèi)亂”、減輕外患

4、從而實現(xiàn)“皇權永固”。而當時的有識之士則迫切希望通過立憲，使中國也像西方國家一樣走上富強之路?！傲棥北闶悄且粫r期的關鍵性詞匯。到20世紀30-40年代民國時期，各種政治力量對憲法、憲政傾注了極大的熱情，頒布了一部又一部的憲法文件，對憲法、憲政的研究也達到了頂峰。此時，人們期望把這一部一部的憲法變成現(xiàn)實，使中國走向真正的憲政。通向這一時期憲法的“秘密通道”就變成了“憲政”一詞。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個詞匯都悄然隱退。隨著1954年憲法的制定，“母法”和“根本法”逐漸成為在我國傳播最廣、影響最大、幾乎可與“憲法”相替代的兩個術語。因此，“母法”、“根本法”又構成了理解現(xiàn)時代憲法的

5、關鍵性詞匯?！案痉ā弊钤缫娪谫Y產(chǎn)階級啟蒙思想家盧梭、普芬道夫、沃爾弗等人的著作中2.前蘇聯(lián)“為了批判或抹去西方傳統(tǒng)憲法的內(nèi)在特質(zhì)，刻意在正面意義上回避采用憲法的概念，代之以根本法的用語”3.而斯大林則將其含義狹義化了。他說：“憲法是根本法，而且僅僅是根本法?！彼^“根本法”在斯大林那里是什么意思呢？他解釋說：“憲法并不排除將來立法機關的日常立法工作，而要求有這種工作。憲法給這種機關將來的立法工作以法律基礎?！?憲法僅僅是根本法，一方面它不能代替一般立法，另一方面它又是一般立法的法律基礎即立法依據(jù)。這代表了前蘇聯(lián)憲法學關于“根本法”的基本理解！這一理解剔除了憲法的價值內(nèi)容，也不包含憲法是最高規(guī)

6、范的意義以及相應保障制度，因此，憲法從此失去了保障其規(guī)范性的一種最有效的法律技術手段，即違憲審查制度或憲法訴訟機制。5受前蘇聯(lián)的影響，“根本法”一詞在我國也被普遍使用，但我國使用的“根本法”一詞與前蘇聯(lián)使用的“根本法”含義不盡相同。學者認為，憲法的“根本法”地位是由以下內(nèi)容決定的：憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務，憲法具有最高法律效力，憲法要求有嚴格的制定和修改程序6，這實際上揭示了中國式“根本法”概念的三層含義。在這里，“根本法”具有作為普通法律的立法基礎的意義，是從憲法所規(guī)定的內(nèi)容即“國家根本制度和根本任務”引申出來的：“正因為憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務等涉及國家全局的根本問題，它便

7、成為其他法律的立法依據(jù)，便成為法律的法律，便取得國家根本法地位。7”在作為普通法律立法依據(jù)的意義上，我國使用的“根本法”用語與斯大林所講的“根本法”的意義基本一致。正是作為普通法律立法依據(jù)這層意義，將“根本法”與我國已有的“母法”一詞聯(lián)系起來。法學辭源對“母法”的解釋是：（1）一國法規(guī)的制定，以外國法律為依據(jù)，稱其法源的外國法為母法，而稱依此所制定的法律為子法。 （2）國家制定的條律或命令所依據(jù)的法律，稱作母法，根據(jù)母法所制定的法律、法令等稱作子法。8可見，從詞源上講，“母法”最初并非指憲法，僅指法律、法規(guī)、命令制定的“依據(jù)”，當然這既包括國內(nèi)的“依據(jù)”，也包括國外的“依據(jù)”。正是“母法”與“

8、根本法”都分享“立法依據(jù)”這一意義，“母法”一詞也被用來指稱“根本法”即憲法，“母法”成為憲法的別稱，有學者甚至以“母法”定義憲法：“憲法即母法9”。須加說明的是，“母法”并不是完全徹底地取代了“根本法”，只是將“根本法”概念中“作為普通法律立法基礎”的意義由“母法”來承擔了。久而久之，“根本法”和“母法”兩個術語都用來指稱憲法，但含義略有差異：“根本法”強調(diào)憲法規(guī)定內(nèi)容的根本性、憲法規(guī)范具有最高法律效力，而“母法”強調(diào)憲法是其他法律的立法依據(jù)。于是，將憲法喻為“母法”、普通法律稱作“子法”，從而將憲法與普通法律的關系理解為所謂“母子”關系，是國人理解憲法與普通法律關系的一種基本模式：憲法是“

9、母法”，一般法律是“子法”。無疑，“根本法”和“母法”都是理解我國當下憲法問題的關鍵性詞匯。但，就“根本法”而言，由于未建立違憲審查、憲法的司法適用制度，憲法的最高法律效力無從體現(xiàn)，因此，到目前為止，憲法的根本性似乎僅停留于理論層面，并不具有實踐意義。而“母法”概念則不同，它得到了比“根本法”概念遠為廣泛的強調(diào)、使用。因此，“母法”一詞正是那條通向中國當下憲法幽境的“秘密通道”。二、“繁殖”抑或“監(jiān)護”？“母法”概念的含義辨析有學者認為，所謂母與子的關系有兩種：一是子因母出；二是母命難違。前者體現(xiàn)為“繁殖功能”，后者表現(xiàn)為“監(jiān)護功能”。就憲法與普通法律的關系而言，“繁殖功能”是指憲法作為普通法

10、律的“立法基礎的那種功能”，而“監(jiān)護功能”是指“憲法既保障著子法又制約著子法的實施”的功能。因此，在憲法與普通法律的關系上，如果不把重點置于“繁殖功能”上，而是放在“監(jiān)護功能”上，則憲法的“母法”稱謂依然是有價值的。10此論是針對有學者提出“母法”概念具有含混性（任何一般法或授權規(guī)范都可視為“母法”，“母法”也是一國立法所采用或模仿的他國立法的稱謂；因此，“母法”稱謂并非為憲法所專享）、我國學者片面強調(diào)憲法為一般法律提供立法基礎的“繁殖功能”11而發(fā)的。提出“監(jiān)護功能”概念的目的，是要從中引申出建立違憲審查或司法審查制度的正當性來。但一個事實必須明確，那就是：在事實上，我國憲法對普通法律的規(guī)范

11、與制約從未真正得到強調(diào)，也從未建立起相應的制度裝置。可見，我國憲法并不具有“監(jiān)護功能”?！氨O(jiān)護功能”這一概念的提出，僅僅是個別學者對民法中父母子女關系的一種類比。上述爭論的焦點是：憲法在何種意義上是“母法”？考察“母法”概念的涵義是理解這一問題的關鍵。從學者們的論述看，我國“母法”概念是在以下幾種意義上使用：（1）從法律移植中法源的角度講，是指“一國法規(guī)的制定，以外國法律為依據(jù)者，稱其法源的外國法為母法，而稱依此所制定的法律為子法?！?2（2）從立法依據(jù)的角度上講，它是指“國家制定的條律或命令所依據(jù)的法律，稱作母法，根據(jù)母法所制定的法律、法令等稱作子法?！比纭八枚惙ā睘槟阜ǎ枚惙ㄊ┬屑殑t

12、為子法。13再如，有學者將中華人民共和國教育法稱作教育法規(guī)的“母法”，即它構成其他教育法律、法規(guī)的立法依據(jù)。14（3）從憲法與普通法律的關系講，憲法為“母法”，依據(jù)憲法制定的普通法律為“子法”。15最后一種意義上的“母法”概念專指憲法。筆者認為，前兩種意義上的“母法”概念，含義較為中肯、公允，更接近我國傳統(tǒng)中使用“母法”一詞的原初意義?！澳阜ā辈⒎菍Ｖ笐椃ǎ湟饬x僅指所制定法律的來源或依據(jù)。將憲法比作“母法”是這一意義的延伸。以“母法”指代憲法在我國具體起源于何時，尚無可考。但將憲法視作“母法”的觀念在我國卻早已有之。梁啟超在1900年初發(fā)表的立憲法議中稱：“憲法者何物也？為國家一切法度之根源

13、，此后無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。”16憲法而“為國家一切法度之根源”，表達的正是“母法”的觀念。“無論出何令，更何法，百變而不許離其宗”，似可以從中得出憲法制約普通法律的認識。但從梁啟超有關論述整體來看，他僅僅是在強調(diào)憲法的“依據(jù)”作用，沒有憲法對普通法律的制約的意思。梁啟超被認為是憲法學在中國的開山鼻祖，中國憲法學的創(chuàng)始人，17從他開始，“母法”觀念就成為了我國憲法學傳統(tǒng)的組成部分。在民國時期，憲法學盛極一時，而“母法”觀念一以貫之。李三無在憲法問題與中國（載東方雜志第19卷第21號，1922年11月）一文中說，憲法為“一切法律所由生”，“憲法為國家之根本大法，一切法律，俱由

14、此生”。18如阮毅成在從“法”說到“憲法”（載時代公論第87、89號，1933年11月）一文認為：憲法與他種法律有兩種關系，“一是從法的創(chuàng)造到法的實施的關系，二是從抽象規(guī)律到具體規(guī)律的關系”，“法律對于憲法為實施，憲法對于法律為創(chuàng)造”。他進一步解釋說，“憲法內(nèi)容，大都是概括的，亦即并不限定適用于一個最確定的具體事實，則其效力的實現(xiàn)，必須有待于多種其他法律，對于各個事體，再加以規(guī)定?！?9屠義方在憲政與法治（新政治月刊第3卷第3期，1939年）一文中也說：“憲法是國家進行法治的一個根本大法，一切法律必須根據(jù)憲法以制成?！?0在上個世紀40年代，已有學者使用“母法”一詞并使之與最高法或最高法律效力

15、的概念相聯(lián)系。如中華法學雜志第5卷第1期（1946年）發(fā)表吳紱征論憲法的目的與功用一文認為，“憲法是一個國家或政治社會的最高法律，這是說在創(chuàng)設法律規(guī)范的過程中，憲法是一切法律的母法，其效力優(yōu)于一般的普通法律?！?1從該文的論證邏輯看，“母法”稱謂在當時已普遍使用。作者將“母法”視同為“國家或社會的最高法律”，作者強調(diào)“在創(chuàng)設法律規(guī)范的過程中”，且整篇文章看不到憲法對普通法律的制約與規(guī)范的論述，更沒有相關制度設計來保障?？梢姡髡呷匀粌H僅意在強調(diào)“繁殖功能”。在這里，所謂憲法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理論上的，是在母與子倫理“輩份”的意義上給予承認的；而在實際上，并沒有建立任何制

16、度予以保障。我國后來的理論和實踐大體都是走的這條路子。在1949年以后，“母法”概念朝兩個方面發(fā)展。一是“母法”術語逐漸成為憲法的專門稱謂，二是出現(xiàn)了將“母法”概念的狹義化傾向。最有代表性的表述是：“在憲法中通常都規(guī)定了一國的立法原則，使立法機關在日常立法活動時有所遵循；同時又只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法。所以許多憲法學家把憲法稱為母法、最高法，把普通法律稱為子法。”22“母法”這一術語雖然在正式的法律文本中很難看到，但在早期的司法解釋中卻是例外。23在此，我們看到，（1）在憲法學中“母法”被視為憲法的專有稱謂。 （2）“母法”僅具有作為立法依據(jù)或立法基礎的意義，完全排除了憲法具有最高

17、法律效力及對普通法律的規(guī)范與制約的意義。 （3）強調(diào)“母法”“只能規(guī)定立法原則，而不能代替普通立法”?？傊?，“繁殖功能”在憲法學中被片面強調(diào)，其標準表述是：所有法律都必須依據(jù)憲法制定?！澳阜ā辈⒉痪哂小氨O(jiān)護功能”。三、“母法”觀念對我國憲法的影響（一）理論分析從辨證的角度看，“母法”觀念對中國的憲法及其實踐的影響既有消極的一面，也有積極的一面。“母法”觀念的消極影響體現(xiàn)在以下方面： （1）“母法”觀念導致憲法虛置。強調(diào)“只能規(guī)定立法原則，不能代替普通立法”，似乎憲法存在的根本目的只是為立法機關提供立法依據(jù)。這對憲法產(chǎn)生了一種不當?shù)淖晕蚁拗?，即憲法自身不能直接實施，而只能通過一般法律來實施，從而

18、導致憲法的“懸置”。憲法既是“母法”，根據(jù)它制定的“子法”實際上就是憲法的貫徹實施，“子法”的執(zhí)行就是憲法的執(zhí)行，似乎就不存在憲法實施的問題了。離開了普通立法，憲法就難以實施，有的條款甚至還無從實施，24成為了一種論調(diào)。憲法必須通過一般法律才能實施，意味著為保證憲法規(guī)范的落實，必須制定一系列完整、配套的法律，這些法律儼然憲法的“實施細則”。憲法的虛置化與“細則化”同時并存，而且是同一過程。25“母法”觀念使我們面臨這樣一個悖論：越是強調(diào)憲法的最高法地位，我們不可避免地都只是進一步增強了憲法的“懸置”化程度，促進了其“細則”化進程。在實踐中，人們只需依“細則”行事而不必慮及是否符合憲法的規(guī)定。憲

19、法在司法領域的缺席，與此觀念有著內(nèi)在、直接的聯(lián)系?！澳阜ā庇^念忽視了憲法也是法律，也必須得到嚴格的執(zhí)行和遵守。（2）“母法”觀念導致違憲審查制度的缺失，憲法難以至上。“母法”觀念暗含了這樣一種邏輯：“子法”是根據(jù)憲法制定的，理論上自然就不存在違憲之說。這一邏輯與我國憲法和一般法律都源自同一“作者”都由全國人大（及其常委會）的制度實踐相勾聯(lián)，使違憲審查制度在中國喪失了存在的必要性。我國至今未建立違憲審查制度，與此有著密切相關。（3）“母法”觀念不利于憲法的穩(wěn)定?！澳阜ā庇^念的核心在于，所有法律都必須依據(jù)憲法制定?，F(xiàn)代社會日益復雜、多樣，新的社會關系不斷產(chǎn)生，其內(nèi)容也愈加細密，這要求制定新的法律與

20、之相適應。即使對原有社會關系的調(diào)整，法律有時也會在價值或形式上發(fā)生“顛覆性”的變化。強調(diào)所有法律的制定都必須依據(jù)憲法（包括憲法對那些從價值到形式都發(fā)生“顛覆性”變化的法律必須作出的回應），這勢必使內(nèi)容的完備性成為憲法的重要目標。憲法的完備性訴求，反映了制憲者的理性主義色彩，而在憲法的內(nèi)容上體現(xiàn)了絕對化傾向，使憲法喪失了通過妥協(xié)、解釋等其他方式發(fā)展憲法的可能。憲法與社會現(xiàn)實之間呈現(xiàn)出一種“短路”連接：任何社會的具體發(fā)展變化都直接要求對憲法進行修改。為減輕社會發(fā)展帶來的修憲壓力，保持憲法的形式穩(wěn)定，制憲者總是力圖在憲法中對未來進行預測并作出相應的規(guī)定。這種規(guī)定在我國被認為是憲法綱領性的體現(xiàn)。26憲

21、法對未來的規(guī)定存在如下問題：其一，似乎憲法可以創(chuàng)造社會關系，助長了憲法萬能的觀念；其二，誰也無法準確地預測未來，社會的發(fā)展可能與憲法的預測不一致，這反而可能提出新的修憲要求；其三，憲法是法律，把還未實現(xiàn)的東西寫進憲法，在實踐中無法操作，而且也會損害憲法的法律性。筆者認為，憲法的本質(zhì)精神是自由，它對社會的未來也應持一種自由的態(tài)度。（4）“母法”觀念導致憲法權威低落?！八蟹啥家罁?jù)憲法制定”在表面上似乎強調(diào)憲法的權威和至上性，但實際上卻并非如此。因為，社會發(fā)展導致的頻繁修憲將嚴重影響憲法的穩(wěn)定性，而沒有穩(wěn)定性的憲法必然缺乏權威。另外，法律總是滯后的，社會關系總是先于法律而存在?！八蟹啥急仨氁?/p>

22、據(jù)憲法制定”，為提供立法依據(jù)而對憲法的修改僅僅是對既存事實的確認，我們看到的只是憲法在被動地適應社會的發(fā)展變化社會稍有變化即要求修憲，卻很難看到憲法對社會的規(guī)范作用。（5）“母法”觀念侵蝕了公、私法劃分的理論基礎。列寧曾說：“我們不承認任何私法，我們看來，經(jīng)濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。27在此影響下，我國長期排斥公、私法的劃分。近年來，公、私法劃分方法及相關理論研究日漸為學界關注。先是以民法典的制定為契機，對私法的研究取得了很大進展；其后又興起了對公法研究的熱潮。在法學研究中采行公、私法劃分方法，已獲學界普遍贊同。至于這一方法在法律體系中的運用，還需假以時日。我們有理由相

23、信，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對公、私法劃分方法認識的深化，公、私法劃分方法以及在此基礎上形成的二元法律體系將成為我們邁向法治的理智選擇。但須認識到的是，“母法”觀念與公、私法劃分方法的理論基礎之間存在著無法消解的沖突。公、私法劃分建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，其要害在于為公、私兩域確定不同的法律原則，以使二域既各自有序又趨于平衡。私法領域主要體現(xiàn)對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現(xiàn)對政府權力的制約，奉行“越權無效”的原則。私法是對公民權利的直接保障，而公法對公民權利的保障具有間接性它是通過對權力的限制、制約來實現(xiàn)的。美濃部達吉在20世紀30年代

24、的結論仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。28依通例，憲法屬于公法。如此，憲法就不應約束私法領域，也不應為私法領域提供所謂立法依據(jù)。堅持憲法是“母法”的觀念即憲法既為公法提供立法依據(jù)，也為私法提供立法依據(jù)，將會導致公法與私法的混淆、抹殺了公域與私域的界限，導致了憲法與其他部門法的功能重疊，也模糊了憲法本身所固有的屬性。（6）“母法”觀念導致了憲法價值的失墜。憲法是一個與人權保障、權力制約等價值密切相聯(lián)的概念。而“母法”卻是一個中性詞，并不包含這些價值內(nèi)容。林來梵博士認為，前蘇聯(lián)使用“根本法”而回避采用“憲法”的概念，體現(xiàn)了某種具有強烈意識形態(tài)的動機，因為“根本法”這一術語更

25、具有技術性，沒有特定的價值意味。29筆者認為，“母法”一詞在我國的流行也可能出于同樣的原因。憲法價值的缺失，必然意味著其人權保障與權力制約功能的喪失。而離開了價值前提，則憲法將不成其為憲法?？傊澳阜ā庇^念的根本癥結在于，一方面，由于片面強調(diào)“繁殖”功能，追求（作為立法依據(jù)的）“完備性”成為立憲、修憲活動的重要動因；另一方面，由于忽視“監(jiān)護”功能，缺乏相應制度，憲法終究未能獲得至上地位。但，我們也不否認，“母法”觀念在中國的長期存在，也確曾在我國的民主與法制建設過程中發(fā)揮過積極作用?！澳阜ā庇^念至少意味著法律本身的秩序?！懊總€國家都有憲法，因為每個國家都是依據(jù)某些基本原則和規(guī)則進行運轉(zhuǎn)的?！?/p>

26、30將憲法即這些基本原則和規(guī)則與一般法律相區(qū)分，并以憲法規(guī)制一般法律，是一個國家政治穩(wěn)定與連續(xù)的基本保證。這是憲政的一個重要標志。在凱爾森看來，“法律秩序是一個規(guī)范體系?！?1這是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系?！澳阜ā庇^念至少意味著法律體系中規(guī)范必須分成兩個層次，即憲法和其他法律，而且明確了其他法律必須依據(jù)憲法制定。這使得法律體系中規(guī)范的等級性得到維護。由此，“母法”觀念也有助于維護法律體系的統(tǒng)一性。必須依據(jù)憲法制定，使得普通法律在內(nèi)容上呈現(xiàn)出一致性，彼此協(xié)調(diào)，至少在理論上不會相互矛盾、抵牾。當然，對“母法”觀念的積極方面我們也不能作過高估計。這些積極作用主要體現(xiàn)在早期，特別是建國初期。隨著一

27、系列法制原則的確立，法律體系、法律制度的建立，法治觀念的植入，“母法”觀念中所含的消極因素逐漸體現(xiàn)出來，并在實踐中得到不適當?shù)貜娀?。到今天，上述的消極因素已經(jīng)成為我國走向真正的法治、憲政國家的障礙。（二）實證考察1.我們?yōu)槭裁粗贫☉椃?？?954年制憲目的的分析資料顯示，我國1954年憲法的制定跟斯大林的建議有關。中共本來準備在進入社會主義階段后再制定正式憲法。但斯大林認為，敵人可用兩種說法向工農(nóng)兵進行宣傳，反對你們，一是你們沒有進行選舉，政府不是選舉產(chǎn)生的；二是國家沒有憲法。你們應從敵人手中拿掉這個武器?！澳玫暨@個武器”也就是要制定憲法。正是在這一建議下，中共才開始考慮制定憲法賦予政權的合法

28、性問題。32顯然，為已經(jīng)存在的政權賦予合法性，是制定1954年憲法的根本目的。33除此之外，制憲者還要讓憲法能夠為國家社會生活的各個方面提供完備的依據(jù)。毛澤東講，“一個團體要有一個章程，一個國家也要有一個章程，憲法就是一個總章程”，他是想要讓整個國家的社會生活都有章可循。他強調(diào)的是依據(jù)。1954年憲法草案經(jīng)過了兩次大討論：一是在起草中組織各方面人士8000余人參加對憲法草案（初稿）的討論，提出了修改意見共計5900余條。34一是開展了有1.5億多人參加、共提出了118萬條修改或補充意見的全民討論。35學者多將這兩次大討論視為民主的表現(xiàn)。但筆者認為，這實際上應被視為是制憲者追求完備性的一個舉動。

29、這可從毛澤東在前一次討論后所作的關于中華人民共和國憲法草案的講話中得到佐證。他說：“搜集這些意見有什么好處呢？有好處，可以了解在這八千多人的思想中有這樣一些想法，可以有個比較。”“如果沒有這些意見，憲法草案初稿雖然基本上是正確的，但還是不完全的，有缺點的，不周密的?！薄暗墙裉炜磥?，這個草案是比較完全的，這是采納了合理的意見的結果。”36講求完備，并不是毛澤東一個人的主張。周恩來在1953年召開的中央人民政府委員會第二十次會議上也說：在（憲法）起草過程當中，中央人民政府委員會的各個委員、政協(xié)全國委員會的委員、各部門的領導同志，有意見仍然可以提出來，吸收進去，將這個憲法搞得更完備。37為既存政權

30、賦予合法性，本質(zhì)上是提供依據(jù)的一種形式，只不過它是事后的。而追求憲法內(nèi)容的完備性，則是面向未來的，是要為尚未確定的未來提供依據(jù)。二者都是“母法”觀念的體現(xiàn)。學者們對憲法完備性訴求進行的論證強化了這一傾向。他們認為，“憲法應該作到比較完備，即必須對國家生活中的根本性問題，作比較完整的規(guī)定。只有這樣，才能使國家的各項根本制度作為憲法原則固定下來，使國家生活的根本性原則問題能做到有章可循，同時，使憲法能成為將來日常立法工作的法律基礎，對制定一般法律起著巨大的指導作用?！币布?，“制定一部完備的憲法，是建立法律體系的前提條件?！?8反之，如果沒有完備的憲法，則國家的政治秩序無法穩(wěn)定，公民的民主權利無法保

31、障，社會主義革命和社會主義建設也無法順利進行。392.“母法”觀念指導下的憲法修改：以1988年修正案為例對八二憲法的修改主要是在把憲法作為“母法”這一觀念指導下進行的，也即是說，對八二憲法的歷次修改都是在追求作為立法依據(jù)的完備性的意義上進行的。基于如下考慮，筆者以1988年憲法修正案為例來進行分析。第一，1988年憲法修正案是對八二憲法的第一次修改，對以后歷次修改有示范意義；第二，1988年憲法修正案涉及內(nèi)容少，能夠比較全面而集中地進行分析；第三，1988年憲法修正案的時間更久遠，距離不僅能產(chǎn)生美，而且還能使我們看得更真切；第四，是1988年憲法修正案采取增加有關規(guī)定和刪去有關規(guī)定兩種方式來

32、達到預設目標，后來的歷次修改也基本上沒有超出這兩種方式的使用。1988年憲法修正案有兩條，第一條是增加關于私營經(jīng)濟的規(guī)定；第二條是刪去不得出租土地的規(guī)定，增加關于土地的使用權可以依法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。（1）關于第一條。八二憲法對非公有制經(jīng)濟中的個體經(jīng)濟、“三資企業(yè)”的法律地位作了明確規(guī)定，但未涉及私營企業(yè)（或經(jīng)濟）。由于私營經(jīng)濟自1982年到1987年得到了很大的發(fā)展，有人認為這引出了一系列法律問題，即：究竟法律是否允許私營企業(yè)存在發(fā)展？私營企業(yè)的正當權益是否能受到法律的保護？應該讓私營經(jīng)濟無序地自由發(fā)展？還是應該依法加以引導、監(jiān)督和管理？“為了適應客觀需要，諸如此類的問題都要求國家制定有關的法律予

33、以明確。然而，立法首先要有憲法依據(jù)。為了從源頭上解決問題，修改憲法便是必要的了?！?0可見，憲法增加私營經(jīng)濟的規(guī)定，其目的是為進一步的立法提供依據(jù)。這是“母法”觀念的典型體現(xiàn)。（2）關于第二條。八二憲法第十條第四款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！钡?987年下半年，國家土地管理局決定在上海、天津、深圳、廣州、福州、廈門六市和海南島進行國有土地有償使用的試點。深圳通過協(xié)議、招標、拍賣的方式出讓了三塊土地，面積共6萬多平方米，總售價2300多萬元，出讓期50年。福州拍賣一塊面積為3000多平方米的土地，售價458萬元，出讓期80年。41當時已有一些法律（

34、如中華人民共和國中外合資企業(yè)法、中華人民共和國土地管理法等）、地方性法規(guī)（如經(jīng)廣東省人大常委會審議通過的深圳市經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例等）及規(guī)章對土地有償使用作出了規(guī)定。42這些做法引起了人們的廣泛關注，人們提出了是否違憲的疑問。43在筆者看來，無論是深圳、福州的土地轉(zhuǎn)讓，還是關于土地有償使用的立法，無疑都是典型的違憲現(xiàn)象。按照憲政的一般邏輯，這些違憲現(xiàn)象應該由有關機構依照法律程序予以糾正，以確保憲法的有效性和規(guī)范力。但在我國，這些違憲現(xiàn)象是在持有促進政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展的“良好”動機的情況下，由有關國家機關甚至立法機關主動促成的，這些機關在作出違憲行為時無不冠以“有利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展，有利于維

35、護國家和民族的根本利益”或三個“有利于”（有利于發(fā)展社會主義社會的生產(chǎn)力，有利于增強社會主義國家的綜合國力，有利于提高人民生活水平）的名義。44這意味著，在我國，這些違憲現(xiàn)象不可能按照嚴格憲政意義上的方式來解決。我們最終的選擇是，使憲法屈就既存事實，即修改憲法以為已經(jīng)存在的土地出租的事實和相關法律法規(guī)提供依據(jù)。正如有學者指出的，這樣修改“為土地商品市場的發(fā)展和完善提供了憲法依據(jù)”。45筆者認為，以憲法修改的方式解決違憲問題，或者說，以憲法去遷就既存事實，這應為憲政所不取。它使憲法權威盡失，尊嚴掃地。如果說由于政治的原因，在實踐中采取以憲法去遷就既存事實的方式解決違憲問題，尚屬“可以理解”的話；

36、那么，一些學者竟據(jù)此提出“良性”違憲的理論來迎合這一現(xiàn)象，則是難以讓人接受的。四、重訂憲法與普通法律之關系：確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則總之，“憲法是母法”的觀念已經(jīng)難以承載憲法作為最高法的意義，這一觀念到目前為止只剩下一個義項：要求憲法文本具有十足的完備性，以便能為隨社會發(fā)展而不斷增加、更新的普通法律提供立法依據(jù)。在追求法的完備性上，西方國家曾經(jīng)不遺余力。正如考夫曼所說的，“長久以來，法學陷入了完滿體系的演繹思維中，濫觴于18世紀而肇始于19世紀的偉大的自然法法典（例如1784年普魯士一般邦法典，或1804年拿破侖法典），全都要求一個完滿的、全備的、不須解釋即可回答所有可能問題的法典

37、?！?6不過，考夫曼也指出，在西方，“人們已擺脫了法秩序的全備性與無漏洞性的信條”47.法的完備性訴求是那個時代的核心精神理性主義的副產(chǎn)品。就憲法而言，施米特曾指出，1789年的法國就處于這種理性主義時代“憲法被視為一個完整法典的時代”；在那個時代，廣泛流行著對立法者智慧的理性主義信念，“人們自信能夠針對全部政治生活和社會生活制定一個有意識的、完善的計劃?！辈贿^，到施米特的時代，“人們已經(jīng)不再相信能夠建立一個完整的、囊括了整個國家的、具有終極正當性的規(guī)范性法規(guī)系統(tǒng)了?！?8在考夫曼看來，制定法的不完備性是必然的，因為，“自身封閉，完備，無漏洞，明確的制定法（如果這種制定法可能的話）將使得法律的

38、發(fā)展陷入停滯狀態(tài)。”49可見，在西方，憲法是“母法”或法制完備性的觀念早已成為歷史。這對我們不無啟發(fā)。筆者主張，將“普通法律不得與憲法相抵觸”作為解決憲法與普通法律法規(guī)之間關系的基本原則。所謂“普通法律不得與憲法相抵觸”，有兩層含義：一是普通法律可以沒有憲法上的依據(jù)，只要與憲法不抵觸即可；二是普通法律不能與憲法（其精神和具體條款所確定的內(nèi)容）不一致，這體現(xiàn)了憲法對普通法律的規(guī)制作用，意味著憲法的最高法地位和具有最高法律效力。確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則具有重要的實踐意義。（1）確立“普通法律不得與憲法相抵觸”原則，可以大大緩解由于社會變化帶來的修憲壓力。一般說來，法律可分為兩種：一種是以憲法為依據(jù)制定的法律，另一種是雖然沒有憲法上的依據(jù)但卻不違反憲法的法律。現(xiàn)代社會是不斷發(fā)展的，作為調(diào)整社會關系的法律也是不斷發(fā)展的，特別是現(xiàn)代社會日漸復雜、多樣化，法律的種類也會不斷增加，內(nèi)容不斷更新。如果要求所有普通法律都必須有憲法上的依據(jù)，則憲法必然也會不斷修改、更新才能與此相適應。而允許第二種意義上普通法律的存在，在憲法與社會發(fā)展之間隔離出一個具有彈性的空間，可以消解憲法與社會現(xiàn)實的沖突。并不是所有的社會關系都必須體現(xiàn)于憲法之中，也并不是所有的普通法律都必須有憲法上的依據(jù)。憲法立足于現(xiàn)實或已經(jīng)存在的東西，