我國合同法中違約責(zé)任制度設(shè)計之探討

1、我國合同法中違約責(zé)任制度設(shè)計之探討我國合同法中違約責(zé)任制度設(shè)計之探討 案情簡介1： 1999年10月12日原告李萍、龔念攜子龔碩皓于珠海市五月花公司酒店處就餐，其間，餐廳一包廂突然發(fā)生爆炸，造成李萍、龔念受傷，龔碩皓死亡的后果。經(jīng)查，爆炸是由一瓶偽裝成五糧液酒的炸彈引起，該瓶五糧液酒為四川某農(nóng)民為報復(fù)一名為其治病的醫(yī)生，而送給該醫(yī)生。該醫(yī)生在五月花酒店宴客，服務(wù)員開啟酒瓶時發(fā)生爆炸。公安機(jī)關(guān)后將該犯罪嫌疑人抓獲，后經(jīng)查，該加害人沒有經(jīng)濟(jì)賠償能力。李萍、龔念遂向珠海市中級人民法院提起訴訟，要求五月花公司承擔(dān)違約和侵權(quán)的民事責(zé)任，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及精神損害賠償500萬元。 一審及二審判決要旨： 1

2、、一審判決要旨： 被告五月花公司在此此爆炸事件中，已經(jīng)盡到了應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)，其本身也是此次事件的受害者，被告方?jīng)]有過錯不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任; 被告方對原告方的人身傷亡沒有過錯，故不構(gòu)成侵權(quán)，被告方與加害人之間也不存在任何法律上的利害關(guān)系，不能代替其承擔(dān)法律責(zé)任。原告方應(yīng)向有過錯的第三人請求賠償。據(jù)此珠海市中級人民法院判決： 駁回原告的訴訟請求。一審宣判后，李萍、龔念不服，向廣東省高級人民法院提起上訴。 2、二審判決要旨： 廣東省高級人民法院認(rèn)為，上訴人在 一、二審提出的訴訟主張，既認(rèn)為被上訴人違約，又認(rèn)為被上訴人侵權(quán)，并且還認(rèn)為存在民事責(zé)任競合的情形 ，但一直沒有在違約和侵權(quán)兩者中作出明確選擇

3、。依照中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)第122條 因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 法院只能在全面審理后依照有利于權(quán)利人的原則酌情處理。 關(guān)于被上訴人是否違約的問題 .被上訴人接受上訴人一家在其餐廳就餐雙方之間形成了一消費與服務(wù)為主要內(nèi)容的合同關(guān)系，根據(jù)合同法第60條第2款的規(guī)定即 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 被上訴人作為消費與服務(wù)合同中的經(jīng)營者，除應(yīng)全面履行合同約定的義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)消費者人身案部首非法侵害的附隨義務(wù)，經(jīng)營者必

4、須根據(jù)本行業(yè)的性質(zhì)、特點和條件，隨時、謹(jǐn)慎地注意保護(hù)消費者的人身和財產(chǎn)安全。但由于刑事犯罪的突發(fā)性、隱蔽性以及犯罪手段的智能化、多樣化，即使經(jīng)營者給予應(yīng)有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪對顧客人身、財產(chǎn)的侵害。這種侵害一旦發(fā)生，只能從經(jīng)營者是否盡到合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)來判斷其是否違約。 被上訴人通過履行合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，不可能識別到偽裝成酒地爆炸物，因此不存在違約行為。 被上訴人既沒有與犯罪分子有侵權(quán)的共同故意，更沒有實施共同的侵權(quán)行為，不能依消費者權(quán)益保護(hù)發(fā)地規(guī)定認(rèn)定被上訴人侵權(quán)。 綜上所述，被上訴人在本案中既沒有違約也沒有侵權(quán)，不能以違約或者侵權(quán)的法律事由判令被上訴人承擔(dān)民事責(zé)任。

5、被上訴人在此次爆炸事件中雖無法定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的過錯，但也不是與上訴人一家受侵害事件毫無關(guān)系。雙方當(dāng)事人雖然同在此次事件中受害，但上訴人一家是在時時有利于被上訴人獲利的就餐行為時使自己的生存權(quán)益受損，被上訴人受損的則主要是自己的經(jīng)營利益，二者相比，上訴人受到地?fù)p害比被上訴人更為深重。關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)的通知=第157條規(guī)定 當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 根據(jù)這一規(guī)定和上訴人一家地經(jīng)濟(jì)狀況，為平衡雙方當(dāng)事人受損結(jié)果，酌情由被上訴人給上訴人補(bǔ)償一部分經(jīng)濟(jì)

6、損失是適當(dāng)?shù)摹Ｒ粚徴J(rèn)定被上訴人不構(gòu)成違約和侵權(quán)，不能因此承擔(dān)民事責(zé)任，是正確的，但不考慮雙方當(dāng)事人之間的利益失衡，僅以上訴人應(yīng)向加害人主張賠償為由，駁回上訴人的訴訟請求，不符合民法通則第4條的規(guī)定，判處欠妥，應(yīng)當(dāng)糾正。據(jù)此，二審判決 1、撤消一審民事判決。 2、被上訴人給上訴人補(bǔ)償30萬元。 在本案中存在若干值得思考問題： 1、被告人(被上訴人)的違約責(zé)任認(rèn)定問題; 2、法院對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的處理問題; 3、法院判令被上訴人賠償上訴人30萬元的法律基礎(chǔ)問題。本文限于篇幅將只就其中被告人(被上訴人)的違約責(zé)任認(rèn)定問題展開評析，并試圖通過對本案地評析進(jìn)一步反思我國合同法嚴(yán)格責(zé)任制度與其他相

7、關(guān)制度設(shè)計之間一些問題。 一 法律適用問題： 嚴(yán)格責(zé)任還是過錯責(zé)任? 我國合同法第107條規(guī)定： 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任 學(xué)者們一般認(rèn)為此條在我國確定了合同違約的嚴(yán)格責(zé)任2，也就是說當(dāng)事人是否違約并不以其是否有過錯為條件，而是看當(dāng)事人是否造成了違約的事實。對于規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任的意義論者已多矣，筆者在此不贅述。需要指出的有兩點， 一是我國合同法雖在總則部分規(guī)定了違約的嚴(yán)格責(zé)任，但由于有的合同的特殊性，其違約責(zé)任仍以過錯為其發(fā)生要件，3另外，嚴(yán)格責(zé)任之嚴(yán)格也并非絕對，除當(dāng)事人對違約責(zé)任另有約定外，合同法還規(guī)定了特別的免

8、責(zé)事由，即合同法的第117條： 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 在該條中不可抗力成為法定的違約免責(zé)事由。由此可見，我國合同法對于違約責(zé)任的規(guī)定是以嚴(yán)格責(zé)任為原則過錯責(zé)任為例外，并以不可抗力作為一般違約的法定免責(zé)事由。 讓我們回到本案中，二審法院認(rèn)為上訴人與被上訴人雙方形成了以服務(wù)與消費為主要內(nèi)容的合同關(guān)系。被上訴人已盡其合同義務(wù)，因此，被上訴人并未構(gòu)成違約等等。根據(jù)合同法第124條規(guī)定： 本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，

9、適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。 先看合同法分則，在本案中涉及的合同關(guān)系屬于一種混合合同，其主要由消費、服務(wù)等內(nèi)容組成，在合同法分則規(guī)定的15種有名合同中并沒有對這種合同類型進(jìn)行規(guī)定;再看其他法律規(guī)定，我國民法中也并無特別法對消費與服務(wù)關(guān)系進(jìn)行明文規(guī)定，由此可知本案中涉及的合同關(guān)系可以適用合同法總則，并可以參照合同法分則或者其他法律最相近似的規(guī)定。另根據(jù)餐飲業(yè)消費和服務(wù)合同關(guān)系的特點，在合同法分則中沒有與之相直接類似的合同類型，難以用合同法分則中的規(guī)定予以參照，換言之，合同法分則中適用過錯原則的規(guī)定并不適用于本案;對于其他法律最相近似的規(guī)定，在 消費者權(quán)益保護(hù)

10、法 中對經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定可以在本案中參照適用，該法第七章 法律責(zé)任 是規(guī)定經(jīng)營者的有關(guān)法律責(zé)任，就違約救濟(jì)問題其并未予以規(guī)定，如何解決經(jīng)營者的違約責(zé)任仍然要從合同法中求解。因此筆者認(rèn)為，對于本案中涉及的無名合同應(yīng)適用合同法總則的有關(guān)規(guī)定，對于其違約責(zé)任的判斷應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則，即在被上訴人沒有提出合法抗辯事由-存在特別免責(zé)約定或不可抗力存在的情況下，應(yīng)追究被上訴人的違約責(zé)任。根據(jù)本案在最高人民法院公報案例選編中介紹的案情來看，雙方當(dāng)事人之間沒有對違約責(zé)任進(jìn)行特別的約定，因而本案中是否存在不可抗力成為被上訴人能否免責(zé)的關(guān)鍵。 二。法律對不可抗力的規(guī)定以及對法律的解釋問題 本案中的爆炸是造成上訴人

11、和被上訴人之間合同關(guān)系破裂，并導(dǎo)致上訴人人身傷害的根本原因，對爆炸性質(zhì)的認(rèn)定會影響到被上訴人責(zé)任的確定。具體而言就是需要判斷案中的爆炸是否屬于 不可抗力 。 民法學(xué)說對不可抗力的理解一般有三種即主觀說、客觀說和折衷說。主觀說以當(dāng)事人主觀上的應(yīng)注意的程度來解釋不可抗力，這種觀點認(rèn)為只要當(dāng)事人已經(jīng)盡了合理的注意義務(wù)，仍不能防止有損于合同履行的事件發(fā)生，該事件即構(gòu)成不可抗力; 客觀說認(rèn)為，不可抗力是當(dāng)事人不可能預(yù)見和避免的。該說強(qiáng)調(diào)不可抗力與當(dāng)事人的主觀意志無關(guān)，發(fā)生在當(dāng)事人意志之外，且不可抗力為非經(jīng)常發(fā)生的事件; 折衷說則認(rèn)為從性質(zhì)上說不可抗力具有客觀性，與當(dāng)事人的主觀意志無關(guān)，但在認(rèn)定不可抗力事

12、件時，要看當(dāng)事人主觀上是否盡到了合理的注意，并要結(jié)合這兩個標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定不可抗力。 我國民法通則第153條規(guī)定 不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 新合同法第117條第2款對不可抗力的界定沿襲了民法通則的規(guī)定即 本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 但對于不可抗力我國有學(xué)者的認(rèn)識似乎并不統(tǒng)一，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為民法通則對不可抗力的規(guī)定是采納折衷說4;亦有學(xué)者認(rèn)為對于不可抗力我國大陸及臺灣學(xué)者均以客觀說為通說 5.筆者認(rèn)為根據(jù)我國民法通則中不可抗力的規(guī)定以折衷說理解更為科學(xué)合理，理由如下： 首先對于上述三種學(xué)說，由于主觀說倚重的是一種純主觀的判斷，其缺乏客

13、觀判斷標(biāo)準(zhǔn)在實踐中難以把握，易造成對該免責(zé)條款的濫用，其合理性值得懷疑故現(xiàn)在贊同主觀說的學(xué)者較少;客觀說則克服了主觀說的缺陷，其在認(rèn)定不可抗力時摒棄了對當(dāng)事人主觀狀態(tài)的考察，但由于該學(xué)說完全排除了人的主觀因素，容易導(dǎo)致人們忽視對相關(guān)客觀事件的預(yù)知和合理減損義務(wù)的關(guān)注。進(jìn)而影響交易的安全并有違民法的誠信原則。而折衷說兼采主觀說和客觀說而立論，既強(qiáng)調(diào)不可抗力的客觀性，同時也對當(dāng)事人的主觀狀態(tài)予以考量以激勵合同當(dāng)事人的履行合同前充分預(yù)見各種情勢，履行過程中謹(jǐn)慎行事，從而減少不必要的損失。 另外審視我國法律對不可抗力規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)不可抗力的定義系對過失進(jìn)行反向解釋而來，在德國民法學(xué)說中通說認(rèn)為，過失以

14、未盡必要之注意為前提，過失在此前提下包括兩個要素，其一為 可預(yù)見 (Vorhersehbarkeit或Voraussehbarkeit)，即損害事件，如盡必要之注意原可預(yù)見;其二為 可避免 (Vermeidbarkeit)，即損害事件如盡必要之注意原可避免。6因此在認(rèn)定不可抗力時將難以脫離過失包涵的兩個因素而進(jìn)行。從這個角度看我國的法律規(guī)定似乎與德國民法學(xué)說更為接近。而事實上德國民法學(xué)說和判例對不可抗力制度多傾向于采折衷說。7而且由于臺灣地區(qū)民法典與我國民法對不可抗力規(guī)定的區(qū)別較大，兩地對于該制度的立法及解釋不可簡單地一概而論。 再分析一下本案中發(fā)生的爆炸，爆炸是由一瓶經(jīng)犯罪分子偽裝成五糧液酒

15、的炸彈引起的，如兩審判決所言被上訴人已盡其合理注意義務(wù)仍不能預(yù)見爆炸的發(fā)生，也無法避免和克服爆炸所產(chǎn)生的后果。由此可見，本案中的爆炸符合合同法中不可抗力的三個構(gòu)成要素。但或有學(xué)者認(rèn)為案中發(fā)生的爆炸應(yīng)屬于意外事件，在此有必要對不可抗力的范圍進(jìn)行分析，按照學(xué)界的一般看法不可抗力包括三種情況： 1、自然災(zāi)害 2、政府行為 3、社會異常事件，如戰(zhàn)爭、罷工、騷亂等。8對于意外事件與不可抗力的區(qū)別，中外學(xué)者歷來有三種觀點： 其一為主觀說認(rèn)為不可抗力是是一般人主觀上不可預(yù)見和不可防止;而意外事件則是特定的當(dāng)事人主觀上不可預(yù)見和不可防止。 其二為客觀說，認(rèn)為意外事件是一種與加害人的業(yè)務(wù)范圍具有特殊內(nèi)在聯(lián)系的情

16、況;而不可抗力則是加害人的業(yè)務(wù)范圍之外與他的業(yè)務(wù)無特殊內(nèi)在聯(lián)系的情況。 其三為折衷說，該說認(rèn)為，應(yīng)從主、客觀兩方面來區(qū)分意外事件和不可抗力，從主觀上看，意外事件的不可預(yù)見性是指特定的當(dāng)事人盡到合理的注意而不可預(yù)見，對于不可抗力即使盡到高度的注意和謹(jǐn)慎也不可預(yù)見，可見不可抗力具有更強(qiáng)的難以預(yù)見性。其次，從客觀上看意外事件常常是能夠避免和克服的，而不可抗力即使預(yù)見到也是不能避免和克服的。9其實意外事件和不可抗力兩項制度可以追溯到羅馬法，羅馬古典法時期的不同種類的免責(zé)事由隨著古典法發(fā)展到優(yōu)士丁尼法而簡化為意外事變和不可抗力兩大類，在優(yōu)士丁尼學(xué)說匯纂第50編第17章第3條第三部分便對意外事變(casu

17、s major)和不可抗力(vis major)有所描述，并確立了債務(wù)人的責(zé)任止于事變的原則。10而不可抗力與事變是種與類的關(guān)系，即所有的不可抗力都屬于事變的范疇，然而卻不是每一項事變都是不可抗力。而在不可抗力中使用vis是為了突出事變的不可抗拒性。11后世的大陸法系國家民商法繼受了這種制度： 如法國民法典第1148條規(guī)定 如債務(wù)人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時，不發(fā)生損害賠償責(zé)任。 俄羅斯聯(lián)邦民法典使用了 不可抗力 ，并對其進(jìn)一步做出了界定 即在該債的條件下異乎尋常和不能克服的情況 12德國民法典在總則編使用了 不可抗力 而債法編則使用了 不可歸責(zé)

18、于債務(wù)人的事由 的概念;13我國臺灣地區(qū)民法典則既使用了 不可避之事變 又使用了 不可抗力 1 4.關(guān)于補(bǔ)充瑞士民法典的聯(lián)邦法(債務(wù)法)則使用了 意外事件 來進(jìn)行表述。15對于違約的免責(zé)事由，上述各國法典或?qū)⒉豢煽沽εc意外事件同時加以規(guī)定(如法國民法典)，或只使用可以包含不可抗力的 意外事件 (如瑞士債務(wù)法)，或既使用了不可抗力又用更加抽象的上位概念加以補(bǔ)充(如德國民法典和臺灣地區(qū)民法典)，或只用 不可抗力 的概念但用較開放的方式加以解釋(如俄羅斯聯(lián)邦民法典)。 我國民法通則和新合同法沒有區(qū)分不可抗力和意外事件，并都只將不可抗力作為法定免責(zé)事由加以規(guī)定，合同法中，不可抗力是規(guī)定在違約責(zé)任一章中

19、唯一的法定免責(zé)事由，且兩部法律均未規(guī)定意外事件。筆者認(rèn)為鑒于民法通則和新合同法兩者沒有區(qū)別不可抗力和意外事件，都只對不可抗力進(jìn)行了規(guī)定，而對于不可抗力預(yù)見的主體也未進(jìn)行限制，而且在現(xiàn)實生活中符合學(xué)說中所歸納的三種類型的不可抗力并不多見，而多見的卻是同樣難以預(yù)見并會導(dǎo)致不能克服、不能避免的后果的各類事故、犯罪事件等，因此筆者認(rèn)為對于不可抗力宜做擴(kuò)張性解釋(如同俄羅斯聯(lián)邦民法典)，即對于部分意外事件如果其符合法律規(guī)定的不可抗力的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)適用有關(guān)不可抗力的規(guī)定，這樣的解釋一方面并不違背法條的規(guī)定，另一方面也考慮到現(xiàn)實情況，可彌補(bǔ)法律對意外事件缺乏規(guī)定的漏洞。 或有學(xué)者認(rèn)為不可抗力中的客觀情況是指事件

20、，不包括特定人的行為。而合同法對第三人行為造成的違約另有規(guī)定。16筆者認(rèn)為盡管合同法第121條嚴(yán)格遵循合同相對性原理規(guī)定 當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。 需要指出的是，對于不可抗力中的客觀情況并沒有絕對的范圍，德國便有判例承認(rèn)第三人行為所引起的事件可以構(gòu)成不可抗力。17而且第117條也未規(guī)定只有客觀事件才能構(gòu)成不可抗力，若第三人的行為引起的意外事件符合不可抗力的三個要素，法官又何以能拘泥于所謂客觀事件之中，對于此類意外事件拒絕適用不可抗力的規(guī)定?由上述分析可知盡管在本案中爆炸是盡管是由于第三人行為導(dǎo)致，但

21、由于這次爆炸符合不可抗力的三個構(gòu)成要件，將其認(rèn)定為不可抗力免除被上訴人的違約責(zé)任并無不妥。 三 初步的結(jié)論及對結(jié)論的質(zhì)疑 上訴人與被上訴人之間形成的以消費和服務(wù)為主要內(nèi)容的合同關(guān)系合法有效，被上訴人在其履行其合同的過程中，由于爆炸導(dǎo)致其履行不能，并造成上訴人人身傷害，被上訴人在在其履行合同過程中雖已盡了必要的注意義務(wù)，但根據(jù)我國合同法中第107條對違約所適用的嚴(yán)格責(zé)任，被上訴人的履行不能仍構(gòu)成違約，然而又因為這次爆炸系犯罪分子的犯罪行為所致，其發(fā)生符合不可抗力所必須的不能預(yù)見、不能避免、不能克服的條件，應(yīng)將其視為不可抗力。綜上被上訴人的履行不能雖構(gòu)成違約，但因其違約是因爆炸-不可抗力的原因造成

22、，故被上訴人應(yīng)免于承擔(dān)違約責(zé)任。本案一審及終審法院皆認(rèn)為被告人(被上訴人)沒有構(gòu)成違約的理由在于案件需要從經(jīng)營者是否盡到合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)來判斷其是否違約，而被上訴人通過履行合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，不可能識別到偽裝成酒地爆炸物，因此不存在違約行為。 不難看出，法院在審判中仍然遵循的是過錯-責(zé)任的模式，即由于被告人(被上訴人)已盡了必要的注意義務(wù)故其未構(gòu)成違約，而我國合同法中對違約責(zé)任的歸責(zé)是采嚴(yán)格責(zé)任的原則，即即使合同當(dāng)事人已履行了合同約定的義務(wù)和必要的附隨義務(wù)但若其行為造成了違約的后果，除這種后果為不可抗力或當(dāng)事人之間另有違約免責(zé)約定外，造成違約后果的一方當(dāng)事人仍然要承擔(dān)違約責(zé)任。 在本案中主審

23、法院沿過錯-責(zé)任的思路得出被上訴人不承擔(dān)違約責(zé)任的結(jié)論與采嚴(yán)格責(zé)任-免責(zé)事由的思路得出的結(jié)論一樣，然其說理過程不免背離現(xiàn)行合同法的有關(guān)立法制度原則，難以令人心服口服;另合同法實行已近3年，法院裁判時舍現(xiàn)行法律原則不采納，仍遵循傳統(tǒng)的裁判思路，不免讓人感到遺憾。 毫無疑問，違月嚴(yán)格責(zé)任原則使責(zé)任客觀化這利于守約方當(dāng)事人實現(xiàn)違約救濟(jì)，從訴訟的角度講，主要是減除了守約方當(dāng)事人證明違約方當(dāng)事人主觀過錯的困難，對法官而言，客觀的違約事實也顯然比主觀的過錯更為直觀，更便于精確的判斷。如此看來，合同法中的嚴(yán)格責(zé)任制度似乎籠罩了諸多的光環(huán)。然而，在本案中兩級主審法院選擇的卻是為立法者所拋棄的過錯原則的思路，或

24、許我們可以說立法精神融入司法實踐尚待時日，難免有審判機(jī)關(guān)固守窠臼沿襲傳統(tǒng)做法，立法與司法的差距需要時間來加以磨合。但是如果考慮到本案是作為案例選編出現(xiàn)在最高人民法院公報上，案中的判決意見在一定程度上也反映了最高人民法院的態(tài)度(這種態(tài)度如果稱之為贊賞的話也許顯得武斷，但如果稱之為認(rèn)同的話則一點也不過分。);如果我們再翻閱一下合同法實行之后的最高人民法院公報，我們會發(fā)現(xiàn)運用過錯原則確定違約責(zé)任的案例為數(shù)并不算少，案例中的主審法院包括了各級地方法院。綜合考慮到這些事實，上文中對審判機(jī)關(guān)的批評似乎則顯得不再那么肯定，這些事實的存在也提醒我是否應(yīng)該對我國合同法上的嚴(yán)格責(zé)任制度及其相關(guān)制度進(jìn)行一些反思。

25、四。反思合同法中的嚴(yán)格責(zé)任制度兼結(jié)語 也許是籠罩在嚴(yán)格責(zé)任制度之上的光環(huán)過于耀眼，以至于讓人忽視了對它的直視。然而嚴(yán)格責(zé)任原則所實際發(fā)揮的制度功能如何?其在多大程度上實現(xiàn)了立法者的期待?司法實踐中該制度在那些方面彌補(bǔ)了過錯責(zé)任原則的弊端?嚴(yán)格責(zé)任制度與違約免責(zé)事由制度之間的配合是否協(xié)調(diào)一致?等等，與統(tǒng)一合同法制定之初嚴(yán)格責(zé)任原則所引起的論戰(zhàn)相比，這些問題在合同法實行以后，學(xué)界對它們似乎反而不太關(guān)心。 嚴(yán)格責(zé)任制度作為英美合同法中的固有制度，早在1647年就已有所體現(xiàn)。到19世紀(jì)，英美法系的法官們?nèi)砸恢绷?xí)慣于引述 即使意外事件和緊迫需要 也不能免除自愿設(shè)定義務(wù)的不履行所招致的責(zé)任。在英國的判例中

26、 ，法官往往主張，因違約而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任的請求毋需考慮過錯，被告未能履行其注意義務(wù)是無關(guān)緊要的，被告也不能以其盡到注意義務(wù)作為抗辯理由。美國合同法重述第2版第260 (2)條規(guī)定 ： 如果合同的履行義務(wù)已經(jīng)到期 ，任何不履行都構(gòu)成違約。 其采取嚴(yán)格責(zé)任原則昭然若揭。18但是從20世紀(jì)以來，各種限制嚴(yán)格責(zé)任的理論和學(xué)說越來越受法官的歡迎，以至于到今天， 即使絕對責(zé)任在理論上仍然得到支持，實際上還是存在許多規(guī)避它的途徑。 19對于不可抗力，英美契約法長期不承認(rèn)其作為免責(zé)事由的法律地位，而堅守絕對責(zé)任原則，直到近現(xiàn)代，英美合同法所確定的合同落空(或者合同挫折)制度才在事實上將不可抗力包括在內(nèi)。2

27、0不可抗力制度之所以長期不能在英美合同法中確立，主要原因在于不可抗力的確認(rèn)需要對當(dāng)事人是否存在主觀上的過錯進(jìn)行判斷21，而英美合同法一貫奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，雖然在免責(zé)事由上有從寬把握的趨向，但至于當(dāng)事人主觀上的過錯似乎還未在法官的考慮之中2 2.隨著嚴(yán)格責(zé)任在聯(lián)合國貨物銷售合同公約、國際商事合同通則以及歐洲合同法委員會起草的歐洲合同法中采用，有學(xué)者認(rèn)為如果說聯(lián)合國貨物銷售合同公約采納嚴(yán)格責(zé)任原則是受英美法的影響的話，則國際商事合同通則和歐洲合同法之采納嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)該被認(rèn)為是兩大法系權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識，反映了合同法發(fā)展的趨勢。23也有學(xué)者認(rèn)為這一趨勢并不存在，因為大陸法系國

28、家奉行過錯責(zé)任原則，他們并沒有強(qiáng)烈的愿望采納嚴(yán)格責(zé)任。24違約責(zé)任采取過錯原則是大陸法系多年來的傳統(tǒng)規(guī)定 ，這既反映了大陸法系民法對羅馬法的繼受也體現(xiàn)了法學(xué)家和立法者為醇化社會風(fēng)俗及揚(yáng)善懲惡的價值考量 ， 在實踐中也被證明為可行的。法國民法典在違約責(zé)任方面明確采納了過失責(zé)任原則 ， 且這一原則上于今尚無任何松動。25德國民法典也明確采納了過錯責(zé)任原則 ，26德國債務(wù)法修正草案關(guān)于債務(wù)人的歸責(zé)事由 ，也基本上維持著現(xiàn)行德國民法典的態(tài)勢。27臺灣地區(qū)民法典也基本沿用了德國法的過錯責(zé)任原則 .28我國民事立法自 2 0世紀(jì)初以來 ，一直援用了大陸法系的理念、制度和立法語言 ，已經(jīng)形成了一個典型的大陸

29、法系式的民事立法體系。體系一旦形成 ，就不要做輕率地、大幅度地改變。29但對于具體民事制度的設(shè)計并非一定要拘泥與大陸法系，我國民法學(xué)界的長期存在 偏食 現(xiàn)象，只有吸收一點拉丁法族和英美法系的營養(yǎng)，方可遵循 偏食造就弱者，雜食養(yǎng)成強(qiáng)者 的自然律令。30對英美法合同法中嚴(yán)格責(zé)任制度的移植可謂是一次有益的嘗試。 然而在合同法實際運作過程中，嚴(yán)格責(zé)任制度與其他相關(guān)制度的配合顯得并非默契，首先，嚴(yán)格責(zé)任在英美合同法中并非絕對，學(xué)說和判例發(fā)展出諸多限制責(zé)任發(fā)生的原則與制度。而我國合同法總則中僅承認(rèn)不可抗力一項法定的免責(zé)事由，且由前文分析可知，我國合同法中對不可抗力的定義還存在不周延的缺陷，在這種情況下，一

30、旦違約事實出現(xiàn)，根據(jù)此事實及嚴(yán)格責(zé)任原則確定違約當(dāng)事人違約易，而從法律上為有合理理由而無法履行合同的當(dāng)事人尋找免除責(zé)任的根據(jù)則相對較難。因為在這方面我國合同法準(zhǔn)備的顯然不夠充分。本文中分析的案例便反映了這一點。 其次，從不可抗力的角度來看，該制度是從羅馬法發(fā)展而來，并作為違約責(zé)任過錯原則的補(bǔ)充而存在，它的作用在以過錯原則為基礎(chǔ)的大陸法系合同法中體現(xiàn)的尤為突出。在適用嚴(yán)格責(zé)任的情況下，由于對不可抗力的判斷仍需考察當(dāng)事人是否存在主觀上的過錯，此時的嚴(yán)格責(zé)任顯然以脫離了其本來的意義，嚴(yán)格責(zé)任的優(yōu)點和特點也不再明顯。這就不難理解在本案中，法官為什么寧愿直接適用過錯原則來判斷被上訴人是否承擔(dān)違約責(zé)任，而

31、不愿采用嚴(yán)格責(zé)任原則先確認(rèn)被上訴人違約，再通過論證爆炸是否為不可抗力來進(jìn)行責(zé)任限制。 另外，在我國，法官們已經(jīng)習(xí)慣于從過錯的有無及其大小的角度分析思考問題，而且在某種程度上接受了過錯程度影響賠償數(shù)額的思想。31通過上述分析可知，那種認(rèn)為審判機(jī)關(guān)因循守舊的結(jié)論并不公允，我們至少應(yīng)該承認(rèn)合同法制度設(shè)計本身的原因和傳統(tǒng)過錯原則的思維慣性是共同導(dǎo)致法官們舍棄嚴(yán)格責(zé)任原則的原因。在可以想象的將來，隨中國民法典的制定，我國合同法制度也將進(jìn)一步修改完善，對于嚴(yán)格責(zé)任制度，今天法官們的作法也許正預(yù)示了某種趨勢。 注釋： 1 本案詳細(xì)介紹參見最高人民法院公報，201X第2 期。 參見梁慧星： 。從過錯責(zé)任到嚴(yán)格

32、責(zé)任民商法論叢，第 8卷 ，法律出版社 ， 199 8、全國人大法制工作委員會民法室編著： 中華人民共和國合同法立法資料選，法律出版社，第57頁以下。 3 我國合同法中以過錯原則為歸責(zé)原則的主要有，如關(guān)于贈與合同的 18 9、 192條 ，關(guān)于租賃合同的222條 ，關(guān)于承攬合同的257條第265條，參見陳小君主編合同法新制度研究與適用，珠海出版社1999年版 第301頁。 4 參見張新寶： 中國侵權(quán)行為法，中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第596-597頁;崔建遠(yuǎn)： 合同責(zé)任研究，吉林大學(xué)出版社，1992年版，第130頁。 5 參見史尚寬： 債法總論，201X年版 ，中國政法大學(xué)出版社第36

33、7頁;江平主編： 民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社，201X年版，第492頁。 6 Karl Larenz ，Lehrbuch des Schuldrechts 第14 版，第一冊，第282頁轉(zhuǎn)引自曾世雄損害賠償法原理，中國政法大學(xué)出版社，201X年版，第76頁。 7 參見史尚寬： 債法總論，201X年1月版 ，中國政法大學(xué)出版社，第367頁。 8 不可抗力的范圍參見王利明： 試論不可抗力載民商法研究第3輯，法律出版社201X年版，第618頁;張新寶： 中國侵權(quán)行為法，中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第598-600頁。 9 參見王利明： 試論不可抗力載民商法研究第3輯，法律出版社201X年版，第

34、619頁以下。 10 參見丁枚： 羅馬法上的契約責(zé)任中國政法大學(xué)出版社，第341頁。 11 參見丁枚： 羅馬法上的契約責(zé)任中國政法大學(xué)出版社，第29-32頁。 12 參見俄羅斯聯(lián)邦民法典第401條 違反債務(wù)的根據(jù)： 3.如果法律或者合同沒有其他規(guī)定，在進(jìn)行經(jīng)營活動中沒有履行或者沒有以正確的方式履行債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，如果不能證明不能履行是因不可抗力而致，即在該債的條件下異乎尋常和不能克服的情況所致。 13 參見德國民法典第203條 (1)權(quán)利人與消滅時效期間最后六個月內(nèi)因司法停止而不能進(jìn)行權(quán)利追訴的，消滅時效停止。 (2)以由不可抗力以外的其他方式造成此種妨害的，使用相同的規(guī)定 第275條 (1)因債的關(guān)系發(fā)生后產(chǎn)生不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由以致給付不能時，債務(wù)人免除其給付義務(wù)。 (2)債務(wù)人因事后發(fā)生的無給付能力，與在債的關(guān)系發(fā)生后產(chǎn)生的給付不能相同 。 14 參見臺灣地區(qū)民法典第139條 時效之期間終止時，因天災(zāi)或其它不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由消滅時起，一個月內(nèi)，其時效不完成。 第231條 債務(wù)人遲延者，債權(quán)人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務(wù)人，在遲延中，對于因不可抗力而生之損害，亦應(yīng)負(fù)責(zé)。但債務(wù)人證明縱不遲延給付，而仍不免發(fā)生損害者，不在此限。 15 參見關(guān)于補(bǔ)充瑞士民法典的聯(lián)邦法(債務(wù)法)第103條 (