新公司法(自動保存的)

1、新公司法的缺陷與不足我國于2005年對公司法進行了全面的修訂并于2000年開始實施。從修改的內(nèi)容看，主要集中在公司法的兩大支柱制度上，即公司治理和資本制度。此外，新增規(guī)定了關(guān)于一人公司、公司法人人格否認等西方公司法的先進制度。新公司法受到了學(xué)界的廣泛好評，有學(xué)者甚至稱這部法律是21世紀(jì)全世界最先進的公司法。然而在筆者看來，新修訂的公司法并非盡善 盡美，在公司治理和資本制度及新法引進的先進制度中，仍然存在著不少問題。筆者試對新公司法的缺陷與不足加以闡述，以期對完善我國的公司法律有所裨益。一、獨立董事和監(jiān)事會并存的立法模式是否合理？新公司法第123條增加了獨立董事的有關(guān)規(guī)定，這就意味著，中國公司的

2、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不但沿襲了大陸法的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，而且照搬了的英美法的公司治理模式。簡單地用好壞來判斷這種立法結(jié)構(gòu)是不科學(xué)的。 上個世紀(jì)六七十年代， 以英美為代表的英美法系國家在不改變原 有公司治理結(jié)構(gòu)的情況下，通過設(shè)立獨立董事制度達到了改善公司治理、提高監(jiān)控職能的目的，實現(xiàn)了公司價值與股東利益的最大化。但美國各州的公司法一般既不界定也不要求公司應(yīng)有獨立董事，而紐約證券交易所和納斯達克股票交易規(guī)則雖有此規(guī)定，在很大程度上是為了增強交易所的品牌和信譽。大陸法國家則在公司董事會之外，設(shè)立了獨立的監(jiān)事會， 并且由監(jiān)事會監(jiān)督公司的董事會，亦收到了公司治理的良好效果。中國采取了世界上獨一無二的模式，即獨立董事

3、與監(jiān)事會并存的模式，而獨立董事的設(shè)立未必就是“靈丹妙藥”，且在中國所有的公司里，監(jiān)事會也根本沒辦法來監(jiān)事董事會，因為沒有實質(zhì)的權(quán)力。從交易成本和組織費用來看，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)何種形態(tài)，應(yīng)該完全由組織者自己決定。 公司法的繁瑣不但違背了民商法上的契約自由原則，而且會人為地加大整個社會的組織成本。所以，公司法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更有彈性， 應(yīng)當(dāng)讓公司的設(shè)立人有更多的選擇權(quán)。從這個角度來看，中國公司法修改草案大有商榷的必要。如果保留監(jiān)事會，同時增加獨立董事的規(guī)定，那么很有可能增加公司的組織成本，降低公司對外競爭能力。這樣的公司法不利于生產(chǎn)力的發(fā)展， 更不利于保護投資者的切身利益。事實上，近年來，在中國的上

4、市公司中存在著大量損害中小投資者利益的事件，可是當(dāng)公司出現(xiàn)違法行為時，上市公司的獨立董事并不能起到制約作 用。況且目前法學(xué)界對于源于英美的獨立董事制度以及獨立董事的定位問題存在很大的爭論， 包括對獨立董事的來源、 權(quán)限以及數(shù)量的問題都有爭議。所以，立法者在借鑒英美法國家公司制度時，應(yīng)當(dāng)三思而行，不能夠在公司法上規(guī)定太多不必要的機構(gòu)。二、國有獨資公司可以不設(shè)股東會？新公司法第67條規(guī)定，國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職 權(quán)。國資運營近年來問題不斷，但擔(dān)負著“管人、管事、管資產(chǎn)”重任的國資監(jiān)管機構(gòu)（國資委和各地國資部門），卻少有人為此背負責(zé)任。而新公司法的這一規(guī)定，無異于

5、將2003年5月企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例確定的國資委“老板加婆婆”高度統(tǒng)一的格局， 以法律的形式固定下來，其弊病顯而易見。事實一再表明，在國資營運和監(jiān)管合一的情況下， 以權(quán)謀私等腐敗行為叢生、監(jiān)管與懲戒效率加速弱化，幾乎是不可逃避的宿命。作為政府部 門的國資監(jiān)管機構(gòu)去運作資本，無異于以“權(quán)力”取代“市場機制”在配置資源，既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員，其后果是不言自明的。 中航油（新加坡）投機原油期貨導(dǎo)致 5.5億美元的巨額 虧損，中儲棉這家以平抑棉價、穩(wěn)定市場為己任的公司，卻豪賭國內(nèi)棉花市場，投機失敗后 巨虧近10億元。這些事件的產(chǎn)生，承擔(dān)著監(jiān)管職責(zé)的國資監(jiān)管部門難言沒有半點責(zé)任。監(jiān)管與營運必須分

6、離， 這是最基本的法理。 正因為如此，我國正加緊制定中央企業(yè)授權(quán)經(jīng)營 法規(guī)規(guī)章。原公司法第 72條規(guī)定，“經(jīng)營管理制度健全、經(jīng)營狀況較好的大型國有獨資公 司，可以由國務(wù)院授權(quán)行使資產(chǎn)所有者的權(quán)利。”這條規(guī)定，本可以為國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營提供法律依據(jù)，即國務(wù)院授權(quán)符合條件的國有獨資公司作為出資人代表，由其對下屬各生產(chǎn)、 經(jīng)營性的企業(yè)行使出資人權(quán)能，國資部門則專事監(jiān)管。 但新法卻刪除了這一規(guī)定，同時刪除了原公司法關(guān)于“國家公務(wù)官不得擔(dān)任公司高管”的規(guī)定，而一體規(guī)定由國資機構(gòu)代表國家行使出資人職責(zé)，一方面堵死了授權(quán)經(jīng)營的法律空間，另一方面則易引起國際層面的誤認， 誤認為國資委直屬的170余家央企都是關(guān)聯(lián)

7、企業(yè)， 果如此，央企將面臨不確定的訴訟所帶來 的巨額成本，我國市場經(jīng)濟進程也將因此面臨不利境地。三、未采授權(quán)資本制，而采取了股東出資分期交納的制度是否合理新公司法修改采用了股東出資分期繳納的制度，但這不是授權(quán)資本制， 也不是折中授權(quán)資本制，而是在法定資本制框架中的股東繳納出資制度的改革。筆者認為，這次公司法的修訂只不過是承認了現(xiàn)實生活當(dāng)中的一個現(xiàn)狀， 換句話說，在公司法修改之前， 實際上已經(jīng)有相當(dāng) 多的省份工商局已經(jīng)是允許分期繳納出資。 盡管我們在憲法學(xué)意義上講， 他們可能有違憲的 行為。但是它是個事實，這次立法上好像給予了一種承認。隨著這種制度的采納，后面可能會延伸很多新問題。雖然新公司法已

8、經(jīng)明確規(guī)定了股東會上 表決的時候，是按實際出資的比例去表決， 分紅的時候是按實際出資比例去表決，但仍可能延伸出以下問題：如果某一出自人認繳出資后又不能按時繳納了，不管這種情況是出于惡意的還是不得已的，這個怎么處理？是允許它轉(zhuǎn)讓，還是不允許它轉(zhuǎn)讓等等。 在此次公司法修訂的討論過程中，有學(xué)者提出：同時期設(shè)立公司的股東要承擔(dān)連帶責(zé)任。但是公司法中對股東對出資有連帶責(zé)任的情況僅規(guī)定了一種，就是在股東實物出資（現(xiàn)物出資）的時候，如果估價是摻水股，那么該股東自己要負補足的責(zé)任，其他的股東有連帶責(zé)任?，F(xiàn)在如果該股東認繳了資本不繳納怎么辦？在某一股東未把資本出足之前，其他股東已經(jīng)將股本轉(zhuǎn)讓，非設(shè)立時的新股東還

9、有沒有填補責(zé)任呢？這些都是將來公司法實施以后有可能會遇到的新問題。四、刪除轉(zhuǎn)投資限制的有關(guān)規(guī)定是否適當(dāng)? 新公司法刪除了原法第 12條第2款有關(guān)“轉(zhuǎn)投資限制”的規(guī)定。其既有正面的意義，又會 帶來新的立法課題，即關(guān)聯(lián)企業(yè)或企業(yè)集團如何進行規(guī)制的問題。事實上，原法12.2的規(guī)定借鑒自我國臺灣地區(qū)“公司法”原第13條，但后一條文對于轉(zhuǎn)投資的限制經(jīng)過1980、1983、1990年的多次修改，已經(jīng)沒有實際意義了。值得注意的是，臺 灣地區(qū)在放松轉(zhuǎn)投資規(guī)定的同時，認為應(yīng)當(dāng)對關(guān)聯(lián)企業(yè) （在臺灣稱為“關(guān)系企業(yè)”）的管理進行立法，以一方面鼓勵企業(yè)進行多角化經(jīng)營，一方面防止企業(yè)因非法的利益輸送而發(fā)生弊端。終于，該地

10、區(qū)于 2001年修正“公司法”時增加第六章之一 “關(guān)系企業(yè)”的規(guī)定，以12個條文的規(guī)定為控制一從屬公司及相互投資公司中弱勢企業(yè)及其中小股東和債權(quán)人提供保 護。具體制度包含：控制公司、其負責(zé)人、其他受有利益之從屬公司的損害賠償責(zé)任，控制 公司對從屬公司債權(quán)的衡平居次原理，投資情形之公開化，相互投資公司行使表決權(quán)之限制，關(guān)系報告書及合并財務(wù)報告之編制等。筆者認為，上述關(guān)系企業(yè)章的規(guī)定是在“審查公司法第13條修正案時所謂附帶決議之催生下之產(chǎn)物”。而大陸在原第12條2款有關(guān)“轉(zhuǎn)投資限制”的立法修改以后，如何應(yīng)對因企業(yè)轉(zhuǎn)投資而形成的公司集團化經(jīng)營所帶來的法律挑戰(zhàn)，也是需要立即思考答案的問題。 我國未來宜

11、借鑒德國股份法上有關(guān)“事實康采恩”及我國臺灣地區(qū)公司法關(guān)聯(lián)企業(yè)專章的 規(guī)定，補充進行專門立法。廢除了轉(zhuǎn)投資數(shù)額的限制，卻沒有注意轉(zhuǎn)投資的弊病，新公司法仍有待繼續(xù)完善。五、一人公司的設(shè)立是否真能促進投資？新公司法主要是通過強制性規(guī)定來規(guī)范一人公司的，從立法者的本意來看，一人公司畢竟不是典型的公司形式， 它只是異化了的公司形式，但由于其事實上的存在，以及存續(xù)過程中的不可避免性，因此，一方面要允許其存在，另一方面，一人公司相對于普通公司來講，其弊 端也是顯而易見的，一人公司的股東與其所設(shè)公司之間容易出現(xiàn)財產(chǎn)、人格等方面的混同， 從而會使股東容易利用股東責(zé)任的有限性來侵害債權(quán)人的利益?；谶@些考慮，新

12、公司法分別從股東身份、注冊資本、設(shè)立登記記載事項、財務(wù)與法人人格否認等方面對一人公司作了 更為嚴格的規(guī)定。主要有：（1）股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額（10萬元）；（2） 公司的財務(wù)會計報告，強制應(yīng)經(jīng)會計師事務(wù)所審計；（3）股東對公司債務(wù)隨時有承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險（按照第64條的規(guī)定，股東必須“證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的”方能免責(zé)，而如何達成證明責(zé)任并沒有標(biāo)準(zhǔn)可供參照）。事實上，經(jīng)驗表明出資數(shù)額和年度報告對于債權(quán)人保護并無多大意義，如上述第（1）項要求，在未來的公司實踐中可能繼續(xù)通過虛假出資的方式回避，而第（2）項要求在會計師操守不足的情況下可能形成賄賂的激勵。真正對一人有限

13、公司的出資人構(gòu)成“威脅”的，是第（3） 項，尤其在其未能足額履行出資義務(wù)時，可能成為真正的法律風(fēng)險。中國的公司法中，對一人公司規(guī)定這么多的限制性條件，可能在世界各國的公司法制度當(dāng)中也是少見的。如此嚴厲的控制措施以及高昂的設(shè)立和經(jīng)營成本，試想還有多少人愿意去設(shè)立一人公司？如此一來，股東當(dāng)然會通過尋求設(shè)立一般有限責(zé)任公司的形式來避開這些嚴格的限制，而傳統(tǒng)上的一人公司的存在從目前新公司法的制度設(shè)計來看，并不能避免。因此，只要再找一個其他人來成為掛名股東即可成為一般有限責(zé)任公司，而不再受設(shè)立一人公司這么嚴格的規(guī)制。新公司法有關(guān)一人公司的規(guī)定， 并不能在解決實質(zhì)一人公司的問題上帶來多大的幫助，在某種意義

14、上反而促使了實質(zhì)一人公司的大量設(shè)立。不可否認，新修訂的公司法充分弘揚了公司自治的精神， 在公司治理和公司資本制度方面進 行了大刀闊斧的改革， 并大膽的引進了國外一下先進制度， 必將對我國社會主義市場經(jīng)濟的 建設(shè)發(fā)揮更好更重要的作用。在我們對公司法進行修改的時候，我們應(yīng)鐘子期聽懂了俞伯牙的琴音 一一巍巍乎若高山，蕩蕩乎若流水”俞伯牙視其為知音。鐘子期死后，面對江邊一抔黃土，俞伯牙發(fā)出此曲終兮不復(fù)彈，三尺瑤琴為君死 ”的感慨，摔琴而去，從此，高山流水，知音難覓。紅樓里，寶釵與黛玉皆愛寶玉，寶釵看重功名，常拿一些倫理綱常來壓制他的不羈與頑劣，黛玉卻從未提及這些，因她懂得他的心性，她說“你既為我之知己，自然我亦是你之知己”造化弄人，木石前緣雖是虛空一場，卻懷金悼玉，夢縈千古，今日讀來依然蕩氣回腸！不是所有的相遇都可以相知，不是所有的相知都可以永恒。生命里，我們只愿結(jié)交那些心性相宜的人，統(tǒng)一的語言，相同的志趣，將彼此的心靈拉近，一份懂得，不言不語，卻在默契里滋生。懂得，是兩顆心的對望，潛生一種心靈感應(yīng)，不發(fā)一言，便可知會。一聲懂得，沒有千言萬語，卻可以令人眸中含淚，心中蘊暖。這世間太多人情薄涼，你是否覺得，有一個真正懂你的人，是一種幸福與慰藉呢？茫茫人海，你不孤單，有人愿與你同運命，共風(fēng)雨，如此，