法律普及---新勞動合同法下的人力資源管理技巧及風(fēng)險防范

1、新勞動合同法下的人力資源管理技巧及風(fēng)險防范第一部分實體法1、憲法2、勞動法3、勞動合同法4、工傷保險條例等1、用工主體資格新、舊法之規(guī)定不同處勞動合同法第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單 位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變 更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、 履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。勞動法第二條在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單 位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依

2、照本法執(zhí)行。2、制定公司制度技巧面對新法應(yīng)怎么制定公司的制度及制定技巧，當制度與勞動合同內(nèi)容不一致時，應(yīng)以什么為標準？企業(yè)規(guī)章制度是否一定要備案？勞動合同法第四條 用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、 勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直 接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商 確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模?有權(quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修

3、改完善。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定 公示，或者告知勞動者。勞動法第四條用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動 權(quán)利和履行勞動義務(wù)。勞動合同法（草案三）第五條 用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律、職 工培訓(xùn)、休息休假以及勞動定額管理等方面的規(guī)章制度，保障勞動者享 有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當經(jīng)工會、職工大 會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當在單位內(nèi)公告。案例1-怎樣草擬公司制度1、員工存在下列行為之一者，根據(jù)情節(jié)予以（罰 50-500元）處理；?

4、上班時間紀律松散，干私活、睡覺、無節(jié)制撥打私人電話者；?未經(jīng)批準，在工作時間攜帶親友或接待私人探訪影響工作效率或其他人 工作者；?不遵守員工宿舍、員工餐廳及其它公共場所規(guī)定者；?未經(jīng)許可，在公司內(nèi)推銷商品者?因工作疏忽而影響工作質(zhì)量或產(chǎn)品質(zhì)量給公司造成較大損失者；?違反安全規(guī)程和保安、消防等制度釀成危險或遺留事故隱患者；?一年累計警告達三次者；?對于公司錢物或帳務(wù)未按規(guī)定處理，情節(jié)嚴重者；?不服從管理或拒不執(zhí)行上級指令，無正當理由而不完成工作任務(wù)，影響 工作、生產(chǎn)進度，給公司造成損失者；草擬公司制度的注意事項1、不要與法律規(guī)定發(fā)生較大的沖突2、處罰金額的注意事項3、前后的內(nèi)容要一致性4、可用勞

5、動合同附制度的形式5、相關(guān)制度手冊可要求員工簽名6、變更制度的要公告7、對保密材料的制度約定勞動合同法第八十條用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章 制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給 勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。3-企業(yè)招聘新員工中的法律風(fēng)險及防范案例員工提供個人虛假資料的問題2 0 0 4年11月底，在北京舉行的全國高級人才招聘會上，一則求職 簡歷吸引了鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院的招聘人員。該簡歷內(nèi)容為：1994年考入北京大學(xué)，19 9 8年考取北京大學(xué)經(jīng)濟學(xué)專業(yè)（碩博連讀）。研究生在讀期間，曾先后在中國證監(jiān)會基金部任助理研究員、信息產(chǎn)業(yè) 部電信規(guī)劃院任電信規(guī)劃

6、咨詢師等， 主持過中國電信企業(yè)的管理方案與 投融資策略研究等13項活動及科研、論文情況等2 1項。該簡歷的主人叫劉志剛，別名劉育豪，河南許昌縣人，1 9 7 5年出生。 鄭州航院方面很快向劉志剛發(fā)出用人邀請。劉志剛同意到鄭州航院工 作，該校將其當成高級人才，并按照學(xué)校引進人才政策及其要求，給予 劉志剛安家費、工資、津貼等共計4.6萬元，并分給其一套120平 方米的住房。后鄭州航院在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)劉志剛簡歷中提供的科研、論文 情況并不屬實。2005年2月，鄭州航院人事處派人去北大調(diào)查落實， 查證得知劉志剛的學(xué)歷、論文等全部為虛假情況，立即向公安機關(guān)報案勞動合同法草案三 第八條 用人單位與勞動者建立勞

7、動關(guān)系、訂立 勞動合同，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè) 危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和 履行勞動合同直接相關(guān)的情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與訂立和履行 勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn) 狀等情況勞動合同法第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工 作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬， 以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同 直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。案例2-對試工受傷的處理某市一家公司招聘外線電工，張某冒充熟手應(yīng)聘，公司口頭談先試工 一下，再

8、定是否錄用為職工，但在實際操作考核中，張某在爬桿接線時, 從電線桿上掉下來致傷。張某受傷是否是工傷？應(yīng)注意哪些事項來減少企業(yè)的法律風(fēng)險？第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一 個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起 建立。我國關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見 第24條之規(guī)定：“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其 他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向

9、勞動者收取財物勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳對“關(guān)于用人單位要求在職職工繳 納抵押性錢款或股金的做法應(yīng)否制止的請示”的復(fù)函為規(guī)范用人單位與勞動者依法建立勞動關(guān)系的行為， 勞動部、公安部、 全國總工會關(guān)于加強外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理切實保障職工 合法權(quán)益的通知（勞部發(fā)19 9 4118號）和勞動部辦公廳對關(guān)于國有企業(yè)和集體所有制企業(yè)能否參照執(zhí)行勞部發(fā)19 9 4118號文件中有關(guān)規(guī)定的請示的復(fù)函勞辦發(fā)19 9 42 5 6號） 對制止國有、集體、外商投資和私營企業(yè)在建立勞動關(guān)系時向職工收取 抵押金（品）的問題作了明確規(guī)定。同樣，對用人單位向職工收取的“勞 動合同保證金”、“勞動保護物品及生

10、產(chǎn)工具使用（承包）抵押金”等 行為也應(yīng)予以制止。至于一些用人單位與職工建立勞動關(guān)系后，根據(jù)本單位經(jīng)營管理實際 需要，按照職工本人自愿原則向職工收取“風(fēng)險抵押金”及要求職工全 員入股等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理行為，不屬上述規(guī)定調(diào)整范圍。但是，用人 單位不能以解除勞動關(guān)系等為由強制職工繳納風(fēng)險抵押金及要求職工 入股（實行內(nèi)部經(jīng)營承包的企業(yè)經(jīng)營管理人員、 實行公司制企業(yè)的董事 會成員除外）。否則，由此引發(fā)的勞動爭議，按照中華人民共和國企 業(yè)勞動爭議處理條例規(guī)定處理。請你思考:企業(yè)內(nèi)部承包是否可避開勞動關(guān)系的法律風(fēng)險？勞動部辦公廳關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的 復(fù)函企業(yè)實行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂

11、的承包合同與勞動合同有很大的差 別，一般不屬于勞動合同，因此在工作中應(yīng)防止用承包合同代替勞動合 同的傾向。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應(yīng)在勞動合同中規(guī) 定的勞動權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職 工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議。當?shù)刂俨梦瘑T會可根據(jù)中華人民共和國企業(yè)勞動爭議 處理條例規(guī)定的受案范圍予以受理。勞動合同法第九十四條 個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動 者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償 責(zé)任。招聘注意事項1、設(shè)計好招聘廣告，保留廣告刊登的原件2、嚴格審核身份證，學(xué)歷證明3、對對方的應(yīng)聘

12、材料，要求對方簽字確定4、設(shè)計相應(yīng)的承諾書，要求被錄用者簽署（要試工的，要明確考核實 踐操作的時間，地方）5、明確試用期（對企業(yè)不認可的員工在試用期內(nèi)處理）6、體驗（特別是易得職業(yè)病的工種）曾有過傷的，寫明情況，并讓員工提 交相關(guān)材料復(fù)印件，簽名確認，7、認真設(shè)計好入職表（入職條件，入職保證,及虛假情況的后果）4、企業(yè)內(nèi)部管理過程的法律風(fēng)險及防范 案例無固定期限合同的約定趙某于1971年8月入職該廠，該廠在1995年9月實行全員勞動合同 制，雙方簽訂了合同期限從1995年10月1日至2003年9月30日的勞 動合同，并一直保持勞動合同關(guān)系。2003年8月12日，該廠向趙某發(fā) 出續(xù)訂勞動合同意向

13、書，趙某表示愿意續(xù)訂合同，要求合同無固定 期限。8月29日該廠向趙某發(fā)出續(xù)訂勞動合同通知書，表示與趙某 續(xù)訂合同，另提交合同期限為二年的合同文本。但趙某堅持按照勞動 法第二十條規(guī)定，簽訂無固定期限的合同。雙方在續(xù)訂勞動合同期限 的問題上出現(xiàn)分歧，最終未能達成一致意見。該廠與 2003年9月12日 向趙某發(fā)出終止勞動合同通知書，表示不與趙某續(xù)訂于2003年9月 30日屆滿的勞動合同，期限屆滿雙方的勞動關(guān)系終止。趙某對此有異議，并到有關(guān)部門投訴新法規(guī)定什么情況下要簽訂無固定期限的合同，它與固定期限合同的 企業(yè)法律義務(wù)的不同點在哪？無固定期限勞動合同是不是“鐵飯 碗”？新法施行后，面對無固定期限合同

14、的員工的相關(guān)問題應(yīng)如何應(yīng) 對？勞動法 第二十條勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以 完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上， 當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的， 如果勞動者提出訂立無固定期限的勞 動合同，應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同。關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見20、無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等 自愿、協(xié)商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，無論是初次 就業(yè)的，還是由固定工轉(zhuǎn)制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同。無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除勞動合同時用人單位應(yīng)承擔(dān)支付給勞動者經(jīng)濟

15、補償?shù)牧x務(wù)勞動合同法 第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞 動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列 情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出 訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞 動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足 十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九 條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年

16、不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為 用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同勞動法第十九條勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責(zé)任。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。勞動合同法第十七條勞動合同應(yīng)當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保

17、險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。請你思考用“高薪”或用商業(yè)保險替代社會保險費是否可減少風(fēng)險？應(yīng)如何 應(yīng)對員工自己不愿繳社會保險費？案例用“高薪”替代社保費是否可減少風(fēng)險 ？2004年10月，李某等四人應(yīng)聘到某建筑公司，公司在待遇方面提出 如果職工堅持要求辦理社會保險的話，從職工工資中每月扣除300元。李某等覺得還是多拿點工資好，至于辦不辦社會保險，也沒什么關(guān)系。 于是雙方簽訂了十年的勞動合同，在合同中第五條規(guī)定每月工資2000

18、元（含社會保險費300元），對社會保險事宜公司不予負責(zé)，且說明社 會保險包括基本養(yǎng)老保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險等。2005年1月，李某在公司的一商品房建設(shè)中，從五樓摔到地上致重傷。 經(jīng)過一個月的住院治療，李的傷基本好，但造成了五級殘廢，自己提出 退出工作崗位，公司同意。但公司只同意負責(zé)支工資和生活補助，對傷 殘補助金、失業(yè)保險金等社會保險待遇不支付。經(jīng)過多次協(xié)商未果，同 年4月1日，李向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，要求公司支付相 應(yīng)的社會保險待遇等共計18萬元。案例商業(yè)險替代社保費是否可減少風(fēng)險李先生是東莞某電子廠的新招員工，于2006年5月12日到廠工作，入 廠時雙方約定試用期4

19、個月，試用期滿才簽定正式的勞動合同和辦 理勞動保險（工傷、養(yǎng)老、醫(yī)療等）。廠方為穩(wěn)妥起見，在未辦理勞動 保險之前，為李先生購買了某保險公司“團體人身意外傷害保險”的商 業(yè)性險種。2006年9月2日李先生下班途中被貨車撞倒，因傷勢過重死 亡。由于死者生前購買了 “團體人身意外傷害保險”，死者家屬以某保險 公司為第一被告、某電子廠為第二被告，向法院起訴：1、要求保險公司承擔(dān)保險責(zé)任，向原告方直接支付保險金 12萬元；2、要求某電子廠 協(xié)助辦理支取保險金的手續(xù)和提供材料。法院審理后判決：該“團體人 身意外傷害保險”雖是廠方支付保險費，但依保險法規(guī)定，人身保險合同只能以員工個人為被保險人，在被保險人未

20、指定受益人的情況 下，死者的法定繼承人為受益人，某保險公司應(yīng)將 9萬元保險金直接支 付給死者家屬。這是死者家屬獲得的第二起賠償。案例勞動合同的試用期問題 二OO六年八月十四日，A應(yīng)聘東莞市某某燃氣動力有限公司擔(dān)任人力 資源專員，入職時，公司未與A訂立勞動合同，但約定試用期為三個月, 工資每月三千五百元，試用期后四千元以上。試用期三個月后，公司無 正當理由不給轉(zhuǎn)正，并延長其試用期，至二OO七年一月二日，公司以 試用期工資給予過高，要求對A進行降薪，A拒不接受，公司以A試用 期不符合錄用條件和不接受降薪為理由予以辭退。在此期間，公司未曾為A辦理社會保險，且星期六上班，未曾支付A星 期六加班費。A員工要求公司：（1）支付1個月工資的代通知金；（2）支付半個月 工資的經(jīng)濟補償金和50%的額外經(jīng)濟補償金； （3）支付最近四個半 月星期六的加班費及2 5%經(jīng)濟補償金； （4）支付四個半月的社會保 險費第二十一條勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。（1）勞動合同在兩年以下的，應(yīng)按合同期限的長短來確定試用期，即 勞動合同期限在6個月（半年）以