精品推薦承租人優(yōu)先購買權(quán)的損害賠償研究民法論文法學(xué)論文15505

1、論文范文題目：承租人優(yōu)先購買權(quán)的損害賠償研究民法論文_法學(xué)論文編輯：小小關(guān)鍵詞: 優(yōu)先購買權(quán) 承租人 形成權(quán) 債權(quán) 損害賠償內(nèi)容提要: 我國民事立法中關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定不多，但一直規(guī)范有房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)。不過，多數(shù)規(guī)定只是對承租人優(yōu)先購買權(quán)的確認，該權(quán)利的行使及受到侵害后的救濟措施卻很不明確。最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋中，雖然規(guī)定侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的，承租人可以請求損害賠償，但如何賠償沒有加以明確。承租人優(yōu)先購買權(quán)是具有債權(quán)性的形成權(quán)，形成權(quán)具有可被侵害性，因此，在法律規(guī)定的合理期限內(nèi)未通知承租人導(dǎo)致優(yōu)先購買權(quán)不能行使、行使優(yōu)先購買權(quán)的意思

2、表示過程中受到不合理阻礙、優(yōu)先購買權(quán)行使后導(dǎo)致該權(quán)利目的落空的，都構(gòu)成對承租人優(yōu)先購買權(quán)的侵害，應(yīng)當承擔相應(yīng)的損害賠償責任。 優(yōu)先購買權(quán)，也被稱為先買權(quán)，是特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買某項特定財產(chǎn)的權(quán)利。因此，承租人優(yōu)先購買權(quán)就是指出租人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時，承租人在同等條件下，依照法律規(guī)定享有優(yōu)先于其他人購買該不動產(chǎn)的權(quán)利。我國現(xiàn)在的民事立法中關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定并不是很多，而對房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)卻一直有明確的規(guī)定。但是，多數(shù)的規(guī)定只是對承租人優(yōu)先購買權(quán)的確認，該權(quán)利的行使及權(quán)利受到侵害后的救濟措施卻鮮有規(guī)范。由于該權(quán)利存在著制度的缺陷，實踐中存在著大量出租人違背誠實信用原則，擅

3、自出賣租賃物的情況，承租人雖然享有法定的優(yōu)先購買權(quán)卻很難行使，難以實現(xiàn)設(shè)立該項權(quán)利的最初目標。需要說明的是，在德國民法典關(guān)于先買權(quán)的規(guī)定中，沒有將商業(yè)用房屋列為房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的客體，而指明為住房(第570b條第1款前段)。我們認為，基于設(shè)立房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的本義，是為了體現(xiàn)對社會特定群體的人道關(guān)懷，這與商業(yè)上為追求利潤的最大化的目的相距甚遠；而且，由于商業(yè)用途房屋的價值巨大，允許承租人坐享出租人與第三人的談判成果，并以優(yōu)惠條件購買，顯然有失公平。另一方面，城市低收入者以租賃房屋為營業(yè)場所的，應(yīng)由有關(guān)部門根據(jù)相關(guān)政策在營業(yè)待遇上給予一定的優(yōu)惠，而不該以犧牲所有權(quán)人的利益來實現(xiàn)所謂“優(yōu)惠

4、”。因此，本文所探討的承租人優(yōu)先購買權(quán)的問題也是在住房承租人的范圍內(nèi)展開的。研究對承租人優(yōu)先購買權(quán)的保護，首先要研究的是該權(quán)利的性質(zhì)問題。明確了承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，才能明確侵害該權(quán)利時應(yīng)采取的保護措施以及損害賠償問題。一、承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，很多學(xué)者從不同的角度展開了論述。(一)期待權(quán)還是形成權(quán)有主張優(yōu)先購買權(quán)是“期待權(quán)”說的學(xué)者，他們認為，標的物所有人即共有人、出租人等未將標的物出賣，則優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利尚未現(xiàn)實化，因此只處于期待權(quán)狀態(tài)。對應(yīng)的是主張優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)的學(xué)者。將先買權(quán)定位為形成權(quán)為德國學(xué)者之通說，也為臺灣及我國的大部分學(xué)者所接受。形成權(quán)的理論

5、是德國學(xué)者澤克爾(sekel)最先提出的。德國法上的形成權(quán)，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實施的、目的在于建立一個法律關(guān)系、或者確定一個法律關(guān)系的內(nèi)容、或者變更一個法律關(guān)系、或者終止或者廢止一個法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利4。臺灣學(xué)者林誠二教授認為：“形成權(quán)理論自澤克爾提出以來，民法體例上常賴形成權(quán)之制度性設(shè)計，使權(quán)利或法律關(guān)系得以迅速確定，復(fù)雜的法律關(guān)系得以單純明了?！?不過，對于形成權(quán)概念的實益性，很多學(xué)者持懷疑態(tài)度。所以，為了重新闡明形成權(quán)概念的功能性，法學(xué)界正在進行新的嘗試。這種嘗試將以前僅當事人一方具有的形成力擴張為雙方均可具有形成力，并將締結(jié)契約

6、這類一般權(quán)能包含于形成權(quán)中。從而，形成權(quán)具有了“設(shè)定行為規(guī)范的權(quán)能”，行使形成權(quán)即成為與行使契約自由處在同一層次上的“行為規(guī)范的設(shè)定行為”。同時，日本學(xué)者從法技術(shù)性質(zhì)這個角度，對形成權(quán)的功能也進行概括和分類，產(chǎn)生了形成權(quán)的三大機能：作為給付請求之手段的機能、作為強制執(zhí)行之準備的機能和實質(zhì)的機能。第一，作為給付請求之手段的機能。解除權(quán)、撤銷權(quán)、再度買賣的預(yù)約完結(jié)權(quán)等幾乎所有的訴訟外形成權(quán)是以請求給付這種實際生活利益為邏輯前提來體現(xiàn)其功能的。以解除權(quán)為例，當作如下理解：從機能角度看，所謂契約的有效解除，乃是對作為履行被給付之物(如貸款)的返還請求、損害賠償請求、或者對抗對方當事人之履行請求的履行拒

7、絕，亦即作為“要求實質(zhì)的生活利益”之前提的法技術(shù)。第二，作為強制執(zhí)行之準備的機能。依責任說，債權(quán)人撤銷權(quán)不是“將自債務(wù)人的責任財產(chǎn)中逃脫出來的財產(chǎn)歸還到債務(wù)人之下”的邏輯前提，相反，債權(quán)人撤銷權(quán)具有為債權(quán)人對該財產(chǎn)實施強制執(zhí)行進行準備的功能。第三，實質(zhì)的機能。與上述兩種權(quán)利相對，離婚權(quán)、婚姻撤銷權(quán)等訴訟上的形成權(quán)，絕不是構(gòu)成慰謝金請求、扶養(yǎng)請求等的邏輯前提，而是具有解除婚姻法律關(guān)系這種形成法律關(guān)系的效果本身的實質(zhì)功能6。其實，期待權(quán)和形成權(quán)之間的關(guān)系學(xué)者們的意見也是極不一致的，有人認為期待權(quán)屬于形成權(quán)；有人認為期待權(quán)是類似形成權(quán)的一種權(quán)利；也有人認為期待權(quán)和形成權(quán)性質(zhì)不同，不是同一類屬。按形成

8、權(quán)者，是依權(quán)利人一方的意思表示，就可使權(quán)利發(fā)生變更；但是期待權(quán)權(quán)利的取得，或者因為經(jīng)過了一段時間，或者因為某種條件的成就，期待權(quán)人不能因為享有期待權(quán)而可以基于此種權(quán)利，以一方的意思表示來創(chuàng)造具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另外，形成權(quán)因行使而消滅，但期待權(quán)卻因為完成必要條件強化變成完全權(quán)利。這是學(xué)者否認期待權(quán)為形成權(quán)的主要理由。不過，二者也有一些相似之處。如期待權(quán)是屬于一種取得權(quán)利的地位，而形成權(quán)是可發(fā)生某種具體法律關(guān)系的權(quán)能，從這一點來看，二者都屬于取得權(quán)利發(fā)展過程中的中間形態(tài)，其性質(zhì)極為接近；學(xué)者黃右昌認為期待權(quán)是類似形成權(quán)的一種權(quán)利，理由可能就在于此。德國學(xué)者也有以此主張期待權(quán)類屬形成權(quán)的7。德國民

9、法學(xué)說認為，優(yōu)先購買權(quán)可以依一方當事人的意思，形成義務(wù)人出賣與第三人同樣條件為內(nèi)容的契約，而無需義務(wù)人的承諾，只是這種形成權(quán)附有停止條件，只有在義務(wù)人出賣的標的物于第三人的時候，才能夠行使8。因此，優(yōu)先購買權(quán)具有作為請求出租人給付不動產(chǎn)的手段的機能。形成權(quán)使得權(quán)利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權(quán)利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則（形成權(quán)的這個特征是波蒂謝爾(boetticher)提出來的，對此可以參見居勒爾(doelle)在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發(fā)表的“私法中的形成權(quán)以及(相對人的)忍受”一文。轉(zhuǎn)引自德卡爾？拉倫茨，曼弗瑞德？沃爾

10、夫：德國法中的形成權(quán)，孫憲忠譯注，載環(huán)球法律評論2006年第4期，第491頁。）。所以，形成權(quán)的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”是相一致的；相對人必須容忍權(quán)利人形成的意思，容忍后者侵入其權(quán)利范圍，并且容許這個針對自己的形成權(quán)生效（前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內(nèi)爾(soeller)的著作勞動關(guān)系中單方履行的規(guī)定(第40頁)，作者認為，形成權(quán)的相對人有一種在形成權(quán)享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當事人之間的關(guān)系遠離社會關(guān)系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規(guī)范概念，而不是社會學(xué)概念。轉(zhuǎn)引自德卡爾拉倫茨，曼弗瑞德沃爾夫：

11、德國法中的形成權(quán)，孫憲忠譯注，載環(huán)球法律評論2006年第4期，第491頁。）。這是對形成權(quán)強制執(zhí)行準備的機能的另一種表述，而優(yōu)先購買權(quán)一旦行使，同等條件下承租人可以強制執(zhí)行對不動產(chǎn)的買賣。因此，我們也主張承租人優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)。(二)物權(quán)性還是債權(quán)性德國法上，優(yōu)先購買權(quán)分為物權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)，其劃分的界限在于優(yōu)先購買權(quán)是否能對抗第三人，而與該優(yōu)先購買權(quán)是法定的還是約定的無關(guān)。物權(quán)性質(zhì)的先買權(quán)也稱為對物先買權(quán)或者物的先買權(quán)，針對的只能是不動產(chǎn)，成立要由“合意+登記”原則。而債權(quán)的先買權(quán)稱之為對人的先買權(quán)或者人的先買權(quán)，是指合同或者法律規(guī)定能夠?qū)Τ鲑u人的處分權(quán)的限制，使得出賣人不

12、能將指定標的以同樣條件出賣給第三人，而只能出賣給權(quán)利人，該權(quán)利人的權(quán)利就是債權(quán)先買權(quán)9。德國民法典在先買權(quán)的設(shè)置上分兩個法域、三部分，兩個法域是指先買權(quán)先后設(shè)在債務(wù)關(guān)系法和物權(quán)法中；三個部分是分別在債法里特種買賣和關(guān)于住房的使用租賃關(guān)系以及物權(quán)法三個部分里設(shè)置了先買權(quán)。因此，德國法上房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)是屬于債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。臺灣地區(qū)土地法第104條規(guī)定：基地承租人優(yōu)先承買權(quán)，“耕地三七五減租條例”第15條規(guī)定：耕地承租人的優(yōu)先承買權(quán)具有物權(quán)效力10。優(yōu)先承買權(quán)具有物權(quán)之效力，違反者，承租人或出租人，得主張出(承)租人與第三人所訂買賣契約及所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，對承(出)租人不生效力。足見，本條雖源

13、自“土地法”第一2四條規(guī)定（參照“最高法院”1976年臺上字第五三2號判例：“土地法第一百零四條系規(guī)定租用基地建筑房屋之承租人，于出租人之基地出賣時，有優(yōu)先承買權(quán)，其出租人于承租人之房屋出賣時，有優(yōu)先承買權(quán)，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經(jīng)濟上之效用，并杜紛爭，如基地承租人于基地上根本未為房屋之建筑者，當無該條規(guī)定之適用?！眳⒄兆罡叻ㄔ?942年上字第二九五八號判例：“土地法第一百七十三條所定之優(yōu)先承買權(quán)，系以出租人出賣耕地時得依同樣條件請求承買為其內(nèi)容，實屬訂立買賣契約之請求權(quán)，除已依土地法施行法第二十七條規(guī)定為預(yù)告登記外，惟于承租人與出租人間始得主張之?！保嘤邢喈攧?chuàng)設(shè)效力。再者

14、，早期見解以為基地租賃之優(yōu)先承買權(quán)，僅具債權(quán)效力，其他所有權(quán)人或承租人違反其規(guī)定者，僅得對其相對人主張損害賠償，不得對買賣之相對人主張無效（參照“最高法院”1958年臺上字第一五二號判例：“強制執(zhí)行法上之拍賣應(yīng)解釋為買賣之一種，即以債務(wù)為出賣人，拍定人為買受人(執(zhí)行法院即屬代債務(wù)人出賣之人)，故執(zhí)行拍賣基地時，關(guān)于土地法第一百零四條之規(guī)定亦在適用之列。而該條所定承租人之優(yōu)先承買權(quán)，僅為租賃雙方之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如出租人違反此項義務(wù)，將其基地之所有權(quán)賣與他人，并已為土地權(quán)利變更登記時，承租人固僅能請求損害賠償，不得遽指該項買賣契約為無效。但如買受人尚未取得該不動產(chǎn)所有權(quán)時，承租人之優(yōu)先承買權(quán)即不受

15、其影響?！?同旨“最高法院”1979年臺上字第三一四一號判例)），于以房屋建筑為目的之本條，其見解應(yīng)予變更11。在我國大陸地區(qū)，1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)(下稱民通意見)第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！币话阏J為其后半段規(guī)定確定了此種先買權(quán)所具有的物權(quán)效力。而2009年最高人民法院在關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(下稱房屋租賃司法解釋)中第21條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋在合理期限

16、內(nèi)未通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持，但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定中對于承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)則放棄民通意見中采取的物權(quán)性說，而改采債權(quán)性說（王利明教授還提出雙重性質(zhì)的學(xué)說，認為優(yōu)先購買權(quán)是兼具物權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，不僅僅具有債權(quán)的效力，也具有某些物權(quán)的效力。王利明：物權(quán)法研究，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第351頁。作者部分贊同此觀點，認為其雖兼有雙重的性質(zhì)，但這是債權(quán)物權(quán)化的體現(xiàn)，就其本質(zhì)而言，承租人的優(yōu)先購買權(quán)還是具有債權(quán)性質(zhì)的。）。我們認為，現(xiàn)代社會市場高度發(fā)達，生活資

17、料來源日益豐富，導(dǎo)致社會形成了一種以市場為媒介的資源配置機制，因而效率、快捷、安全成為立法的主要價值目標。不動產(chǎn)資源的利用是由市場來決定的，帶有濃厚的贏利商業(yè)行為的色彩。這就要求所有權(quán)人再處分所有物時，應(yīng)直接依據(jù)市場來決策，不能過多地受非市場化因素的干擾。承租人優(yōu)先購買權(quán)所獲取的效益僅僅是租賃物占有的持續(xù)，以及承租人對租賃物可能的繼續(xù)利用，而為此支付的代價卻是出租人處分權(quán)的限制，第三人機會的喪失和交易風(fēng)險的承擔，其對交易秩序的干預(yù)所造成的負面影響大于其所獲得的收益。從法規(guī)范目的解釋出發(fā)，賦予承租人優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)性效力對于出租人的限制過于強大、也影響了交易的安全。因此，承認其債權(quán)性權(quán)利的性質(zhì)裨益

18、調(diào)和民法動的安全與靜的安全。私法以“意思自治”和“主體平等”為本，而優(yōu)先購買權(quán)制度實屬上述原則的例外。從出賣人角度言，優(yōu)先購買權(quán)是對出賣人意思自治所作的限制；從買受人言，其又使優(yōu)先購買權(quán)人處于明顯優(yōu)于一般買受人的法律地位，亦有悖于“主體平等”之原則。承認承租人優(yōu)先購買權(quán)的債權(quán)性，賦予其債權(quán)效力，可以緩解對承租人的過度保護和對交易安全的過分限制。承租人享有優(yōu)先購買權(quán)，但不具對抗效力，不能對抗出租人與第三人間的法律關(guān)系。出租人出賣房屋，未經(jīng)通知承租人致其不能行使優(yōu)先購買權(quán)，出賣人應(yīng)對承租人承擔損害賠償責任；但是，如果出賣人已經(jīng)移轉(zhuǎn)了房屋的所有權(quán)給善意第三人的，承租人不得以排他效力要求法院對買賣合同

19、認定為無效而將其撤銷。綜上，我們認為承租人優(yōu)先購買權(quán)是具有債權(quán)性質(zhì)的形成權(quán)。二、承租人優(yōu)先購買權(quán)的可侵害性德國學(xué)者認為，因為形成權(quán)不是絕對權(quán)，因此不能根據(jù)民法典第823條第1款的規(guī)定來加以保護，也不能類推適用民法典第1004條的規(guī)定來加以保護。其實形成權(quán)也不需要這樣的保護，因為該權(quán)利僅僅依據(jù)權(quán)利人單方面的行為就可以行使，無權(quán)利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權(quán)利4。臺灣學(xué)者也提出形成權(quán)不可侵的理論，認為其沒有被侵害的可能，不能成為侵權(quán)行為的對象5。贊同者有給出這樣的解釋，即形成權(quán)在未行使前，對原法律關(guān)系不產(chǎn)生任何影響，但一經(jīng)行使，具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即因而發(fā)生、變更或消滅，他人沒有干預(yù)的機會。在

20、行使過程中，由于形成權(quán)的行使行為是一種單方法律行為，權(quán)利人只要將其效果意思送達于對方就可立即產(chǎn)生法律后果，無須他人行為的介入，因而也無侵害的可能12。不過，史尚寬先生雖然堅持形成權(quán)無相對義務(wù)之存在，然而并不因此否認形成權(quán)之可侵性。并舉例說，為消滅買回權(quán)而毀滅不動產(chǎn)、妨礙他人撤銷權(quán)之行使，使其經(jīng)過除斥期間而消滅等等，都是對形成權(quán)的侵害13。王利明教授也認為“形成權(quán)行使所發(fā)生的效力很難因相對人的行為而受到影響”，但不是絕對的不受影響，并且舉例說，“在約定的解除條件成就后，一方阻止其解除合同，在此情況下，也可能構(gòu)成了對解除權(quán)的侵害，但問題的關(guān)鍵在于，此種侵害不會影響形成權(quán)效果的發(fā)生，僅使權(quán)利人享有的

21、形成權(quán)發(fā)生爭議，此時權(quán)利人可以提起訴訟加以保護。因此，形成權(quán)并非不能受到侵害，但此種侵害一般不能阻止形成權(quán)的效力?！?4我們認為，形成權(quán)有一定的存續(xù)期間，且其行使有很多限制，那么，故意在存續(xù)期間或限制條件上為或不為某種行為導(dǎo)致形成權(quán)無法行使的，無疑構(gòu)成了對形成權(quán)的侵害。承租人優(yōu)先購買權(quán)作為一種形成權(quán)當然也是具有可被侵害的可能性的，侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的行為主要有以下幾種：(一)合理期限內(nèi)未通知承租人出租人出賣不動產(chǎn)時，應(yīng)當在合理期限內(nèi)通知承租人。出租人出賣不動產(chǎn)是承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的“形成原因”。除個別形成權(quán)(如加工承攬合同中定作人的解除權(quán))外，多數(shù)形成權(quán)必須達到法定或約定的條件方可行使。之

22、所以對形成權(quán)的行使限制其條件，一是因為權(quán)利人采取單方面的行動即可改變相對人的法律地位，盡管相對人自己并沒有通過法律行為參與這種變更行為，該種效果意味著對債法上的合同原則的偏離(如德國民法典第305條規(guī)定：“根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，需有雙方當事人之間的合同，但法律另有規(guī)定的除外?！?15。二是形成權(quán)人作出單方面的意思表示后，無需相對人的同意即可生效，相對人只能容忍或接納這種效果，也即必須接受他人所作出的決定。上述兩方面的效果足以表明，形成權(quán)行使后，相對人處于極不利的地位為保護相對人的利益，必須對形成權(quán)的行使設(shè)置一定的條件，這種條件可以是相對人同意的(如約定解除權(quán))，也可以是法

23、律經(jīng)過利益衡量直接規(guī)定的(如法定解除權(quán))。所以，形成權(quán)行使的條件，也就是法律規(guī)定或當事人約定的形成權(quán)的“形成原因”，當然，這種約定或規(guī)定可以出自各種不同的理由。不過，無論基于何種“形成原因”，行使這些形成權(quán)的人原則上無需說出上述原因，只有在相對人予以拒絕并提起訴訟時，權(quán)利人才有責任舉證證明作為“形成原因”的事實16。但是，如果出賣人不履行通知義務(wù)，是否應(yīng)承擔相應(yīng)的責任以及應(yīng)承擔什么責任，法律沒有相應(yīng)的規(guī)定。一般認為，既然規(guī)定不通知的，規(guī)定較為長一點的除斥期間，那就說明不必規(guī)定相應(yīng)的制裁措施。事實也是如此，對于這種情況，就是規(guī)定制裁措施，又能規(guī)定什么樣的制裁措施呢？因此，這種義務(wù)是不真正義務(wù)17

24、。未在合理期限內(nèi)通知承租人的行為本身，不能被追究責任，但是如果該行為造成了除斥期間的屆滿或者承租人優(yōu)先購買權(quán)行使前該不動產(chǎn)所有權(quán)已轉(zhuǎn)移的，則構(gòu)成對承租人優(yōu)先購買權(quán)的侵害。1.未通知承租人導(dǎo)致除斥期間屆滿優(yōu)先購買權(quán)消滅的承租人優(yōu)先購買權(quán)有一定的存續(xù)期間。關(guān)于形成權(quán)的行使期間，民法雖然沒有規(guī)定統(tǒng)一的期限，但對各具體形成權(quán)的存續(xù)期間(即除斥期間)不乏規(guī)定。承租人優(yōu)先購買權(quán)的除斥期間，我國法律沒有明確規(guī)定，不過，中國人民大學(xué)物權(quán)法草案建議稿中提出了這樣的意見，即規(guī)定這個期限為除斥期間，具體期限分為三個期間：第一，出賣人按照法律規(guī)定通知優(yōu)先購買權(quán)人的，作出行使優(yōu)先購買權(quán)決定的期間為：不動產(chǎn)15天，動產(chǎn)1

25、0天。超過這個期間的，優(yōu)先購買權(quán)消滅，出賣人與第三人的買賣關(guān)系生效。當事人之間可以約定具體的期限，但是不得低于法定的期間。第二，出賣人沒有按照規(guī)定通知優(yōu)先購買權(quán)人的，權(quán)利人行使優(yōu)先購買權(quán)的期間為3個月。這個期間是從優(yōu)先購買權(quán)人知道或者應(yīng)當知道出賣人與第三人之間締結(jié)買賣關(guān)系之日起計算。超過這個期間的，優(yōu)先購買權(quán)消滅，出賣人與第三人之間的買賣關(guān)系生效。第三，出賣人沒有按照規(guī)定通知優(yōu)先購買權(quán)人，優(yōu)先購買權(quán)人不知道或者無法知道出賣人與第三人締結(jié)買賣關(guān)系的，除斥期間為一年。一年的起算時間是從出賣人與第三人締結(jié)買賣合同關(guān)系之日起計算。超出這個期間，優(yōu)先購買權(quán)消滅。那么，如果出租人故意隱瞞出賣不動產(chǎn)的信息，

26、自出租人與第三人締結(jié)買賣合同關(guān)系之日起超過1年的，承租人的優(yōu)先購買權(quán)消滅。因此，出租人不按照規(guī)定通知承租人，導(dǎo)致承租人優(yōu)先購買權(quán)因除斥期間屆滿而消滅的，構(gòu)成了對形成權(quán)的侵害。王澤鑒先生也認為，“優(yōu)先承買權(quán)系形成權(quán)，為單獨行為，因權(quán)利行使，使買賣契約成立。故出租人出賣土地，未經(jīng)通知承租人即移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)于買受人者，并非系出租人違反其應(yīng)承租人請求訂立契約之債務(wù)不履行，而是違反通知義務(wù)，侵害形成權(quán)，致其不能行使，故應(yīng)負損害賠償責任”18。2.除斥期間屆滿前承租人知道租賃物出賣但該不動產(chǎn)已移轉(zhuǎn)所有權(quán)給第三人的出租人出賣租賃物未在合理期限內(nèi)通知承租人，承租人在除斥期間屆滿前知曉了這一信息，但是，出租人和

27、第三人已經(jīng)辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)的，由于承租人優(yōu)先購買權(quán)的債權(quán)效力，承租人的優(yōu)先購買權(quán)不能對抗善意第三人，承租人只能要求出租人賠償損失，不能主張出租人與第三人的買賣合同無效。這也是對承租人優(yōu)先購買權(quán)的侵害。(二)行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示過程中受到不合理阻礙的在形成權(quán)的法律關(guān)系中，相對人不負任何義務(wù)，即形成權(quán)的實現(xiàn)無須相對人行為的介入只要權(quán)利人將變動法律關(guān)系的意思表達于對方，按照法律的規(guī)定即可自動產(chǎn)生相應(yīng)的效果，既不需要相對人的行為或不行為，也不需要相對人對該意思表示同意或不同意。但是，享有優(yōu)先購買權(quán)的承租人，在接到出賣人出賣租賃物的通知后，或者未接到通知，但已知曉出租人出賣租賃物的，優(yōu)先購買權(quán)人

28、應(yīng)當在有效的期限內(nèi)向出賣人發(fā)出內(nèi)容明確的意思表示，表明自己行使優(yōu)先購買權(quán)，在與第三人同等條件下優(yōu)先購買該財產(chǎn)。這種意思表示可以用口頭形式，也可以用書面形式，只要能夠使出賣人知道并且能夠證明自己已經(jīng)提出了這種主張即可。書面形式中如果采取郵寄、快遞等方式作出的，在承租人做出行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示后，如果在意思送達主體沒有過錯，也沒有其他不可預(yù)見、不可避免的因素影響下，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示是可以在除斥期間屆滿前或不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)前到達出租人，承租人可以在同等條件下優(yōu)先購買該不動產(chǎn)的，而由于該意思表示為第三人所阻礙，使其不能如期到達相對人，則不能發(fā)生變動法律關(guān)系的效果。權(quán)利人完全可能因此喪

29、失本來因行使形成權(quán)后變動法律關(guān)系所能夠獲得的利益，受到損害。這同樣是對承租人優(yōu)先購買權(quán)的侵害，應(yīng)當由阻礙的第三人依其過錯程度向承租人承擔一定的賠償責任。與出租人沒有在合理期限內(nèi)通知承租人造成承租人優(yōu)先購買權(quán)無法行使而受到的侵害相比，沒有行使優(yōu)先購買權(quán)的損害只是一種機會的損失，這種情形則是一種更加確定的財產(chǎn)損害。 (三)優(yōu)先購買權(quán)行使后過戶登記前出租人擅自移轉(zhuǎn)所有權(quán)給第三人的形成權(quán)除了可因除斥期間屆滿而消滅外，還可因行使和放棄而消滅。形成權(quán)從本質(zhì)上說屬于私權(quán)，根據(jù)私法自治的原則，除了個別法律禁止放棄的私權(quán)，當事人可以主動放棄私權(quán)，那么形成權(quán)被放棄行使后歸于消滅，這里自不用贅述。形成權(quán)具有手段性，

30、其行使的目的在于改變一定的法律關(guān)系，一經(jīng)行使即產(chǎn)生效力，從而使該權(quán)利本身也因行使而歸于消滅。主張形成權(quán)不可侵的學(xué)者認為，形成權(quán)行使后即消滅，此后是否達到該權(quán)利行使的目的都不是對形成權(quán)的侵害。此觀點值得商榷。優(yōu)先購買權(quán)一經(jīng)行使，即按照出賣人與第三人約定的相同條款與出賣人成立買賣關(guān)系。這是優(yōu)先購買權(quán)的最終效力。發(fā)生這個效力的時間，應(yīng)當界定為出賣人收到優(yōu)先購買權(quán)人發(fā)出的行使優(yōu)先購買權(quán)的意思表示的時間。出賣人收到了這個意思表示，就產(chǎn)生了和承租人的買賣合同生效的效果。但是，根據(jù)物權(quán)行為理論，不動產(chǎn)的買賣合同生效并不意味著不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。在合同生效后不動產(chǎn)過戶登記前，必然有一段時間間隔，在這段時間內(nèi)出

31、租人擅自將租賃房屋出賣給第三人，并辦理不動產(chǎn)過戶登記的，是否構(gòu)成對優(yōu)先購買權(quán)的侵害呢？日本學(xué)者本田純一在論述形成權(quán)的“侵害機能”時指出，“在買賣合同一方當事人進行預(yù)約等情形，對形成權(quán)人與其相對人的法律地位應(yīng)作如下理解：預(yù)約義務(wù)人(形成權(quán)的相對人)在預(yù)約完結(jié)權(quán)(形成權(quán))行使前，負有不得阻礙該形成權(quán)行使或使該形成權(quán)行使行為落空的義務(wù)?！?我們認為，出租人作為形成權(quán)的相對人，負有不得阻礙承租人優(yōu)先購買權(quán)落空的義務(wù)，因此，盡管此時承租人的優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)在行使后歸于消滅，但這時擅自移轉(zhuǎn)該不動產(chǎn)所有權(quán)的行為無疑使得優(yōu)先購買權(quán)的目的落空，從根本上講，這仍然是對承租人優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生的利益的損害，是對優(yōu)先購買權(quán)

32、的侵害。在出賣人與第三人串通，以侵害承租人的債權(quán)為目的，而為第二買賣關(guān)系且予登記行為時，當構(gòu)成債權(quán)人撤銷權(quán)。依債權(quán)人撤銷權(quán)，債務(wù)人的積極處分財產(chǎn)行為害及債權(quán)人債權(quán)時，債權(quán)人對債務(wù)人的無償處分行為，或者對債務(wù)人與受讓人具有惡意的有償處分行為，皆可行使債權(quán)人撤銷權(quán)，撤銷債務(wù)人與他人的財產(chǎn)處分行為。買賣行為是有償行為，債務(wù)人與第二買受人以侵害承租人的債權(quán)為目的，即具共同故意。在此情形下，承租人可依債權(quán)人撤銷權(quán)予以救濟。此種情況構(gòu)成債權(quán)人撤銷權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的競合，應(yīng)當任債權(quán)人依其意思選擇具體的救濟方法19。還有一種情況就是，出租人出賣租賃物未在合理期限內(nèi)通知承租人，承租人在優(yōu)先購買權(quán)有效的情況

33、下行使了該權(quán)利，但是由于時間的延長，造成房價上漲的，是否構(gòu)成對承租人優(yōu)先購買權(quán)的侵害？我們認為，雖然比出租人合理期限內(nèi)通知了承租人的不動產(chǎn)的價格有所上升，對承租人的財產(chǎn)似乎造成了損失。但是，承租人依然在此時的同等條件下優(yōu)先購買到了不動產(chǎn)，行使了優(yōu)先購買權(quán)，實現(xiàn)了優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置的目的。因此，這種情況不構(gòu)成對承租人優(yōu)先購買權(quán)的侵害。三、侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的損害賠償對承租人優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的討論不論主張具有物權(quán)性還是債權(quán)性，其前見都是該權(quán)利系屬財產(chǎn)權(quán)。侵權(quán)行為侵害財產(chǎn)權(quán)，使財產(chǎn)權(quán)的客體遭到破壞，其使用價值和價值的貶損、減少或者完全喪失，或者破壞了財產(chǎn)權(quán)人對于財產(chǎn)權(quán)客體的支配關(guān)系，使財產(chǎn)權(quán)人的財產(chǎn)利益

34、受到損失，從而，導(dǎo)致權(quán)利人擁有的財產(chǎn)價值的減少和可得財產(chǎn)利益的喪失，這種損失就是財產(chǎn)損害20。從確定賠償方法的意義上說，財產(chǎn)損害的種類除侵占財產(chǎn)和損壞財產(chǎn)以外，還包括其他財產(chǎn)利益的損害。其他財產(chǎn)利益損失，是指除所有權(quán)以外的其他財產(chǎn)權(quán)受到損害而損失的財產(chǎn)利益。財產(chǎn)損害賠償范圍是以全部賠償為原則的，即財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定，以客觀的財產(chǎn)、財產(chǎn)利益所損失的價值為客觀標準，損失多少，賠償多少。加害人既要對現(xiàn)有財產(chǎn)的直接減少進行賠償，也要對在正常情況下實際上可以得到的利益即間接損失進行賠償20。(一)承租人優(yōu)先購買權(quán)未能行使的不論是何種原因?qū)е鲁凶馊宋茨苄惺蛊鋬?yōu)先購買權(quán)，使得承租人喪失了以與第三人同等條

35、件下由承租人直接轉(zhuǎn)為所有人的機會，侵權(quán)人(包括出租人和阻礙意思表示合理送達的侵權(quán)人)對喪失此機會給承租人帶來的不利益應(yīng)當予以賠償。“機會損失實際上是指一個人獲取某種利益或維持某種有利地位機會的喪失而導(dǎo)致的損失，在此種情況下，如果被告實施侵權(quán)行為并使他人的此種機會喪失，即應(yīng)對他人因此而遭受的損害承擔責任?！?1機會喪失理論是在傳統(tǒng)理論難以解決可能性損害的情況下適用的，在發(fā)達的商業(yè)保險背景下，“美國多數(shù)法院采取機會喪失理論時，均限于最終結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，始得主張損害賠償?！?2但是，我們認為，該理論的價值就在于認可對獲利或避害的期待作為一種利益而受法律保護。因此，機會的喪失即為損害的發(fā)生，受害人自可以

36、此提請損害賠償。在傳統(tǒng)侵權(quán)法體系下，損害的計算是以最終的損害為評估對象。但如承認機會喪失為一種獨立的可賠償?shù)膿p害，則對損害范圍的界定轉(zhuǎn)移到了機會本身。主要的有以下三種計算方法：第一，全部賠償。有些法院僅以機會喪失理論來緩和傳統(tǒng)因果關(guān)系成立標準，而在損害的認定上仍然堅持傳統(tǒng)方法，對最終損害所體現(xiàn)的全部損失予以賠償。即“只需被告不法行為，具有發(fā)生損害的實質(zhì)可能性，縱使其可能性之比率未逾50%，被告仍應(yīng)對被害人之所有損害負擔全部責任，而非比例責任”22。這與傳統(tǒng)方法的區(qū)別僅在于責任的成立上，而在責任承擔的范圍上并無二致。第二，比例賠償。即根據(jù)被告過失引起最終損害發(fā)生的比例來確定可賠償?shù)膿p失。這種方法

37、排除了全有或全無規(guī)則23，根據(jù)相應(yīng)于侵害行為對損害原因力的比例，認定比例上的因果關(guān)系，確定比例上的責任。第三，直接評估機會本身的價值。少數(shù)美國法院將損害的評估交給陪審團，要求陪審團根據(jù)廣泛的事實綜合考慮加以確定，并區(qū)別于最終損害結(jié)果引發(fā)的其他損害24。前文已述，本文所探討的承租人優(yōu)先購買權(quán)是在住房承租人范圍內(nèi)進行的。對于住房的承租人而言，該機會的喪失最可能導(dǎo)致的后果不外乎承租人不得不另外尋租或購買其他不動產(chǎn)來代替該不動產(chǎn)，在另外尋租和購買其他不動產(chǎn)的過程中會有一些財產(chǎn)上的損害。所以，承租人優(yōu)先購買權(quán)的機會喪失造成的損害范圍是比較容易界定的，主要的也就是另外尋租的費用、搬家的費用、購買其他不動產(chǎn)

38、超過行使優(yōu)先購買權(quán)購買的價格差額等。困難之處在于，我們主張承租人優(yōu)先購買權(quán)損害的實質(zhì)是機會的喪失，因此，應(yīng)當考慮機會喪失造成承租人最終損害的比例如何確定。我們認為，比例的確定需要進行類型化的分析。第一，出租人未在合理期限內(nèi)通知承租人導(dǎo)致除斥期間屆滿或者除斥期間屆滿前承租人知道租賃物出賣但該不動產(chǎn)已移轉(zhuǎn)所有權(quán)給第三人的，承租人優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)的可能性很難判斷，建議以不超過50%的比例來確定損害賠償?shù)臄?shù)額。如果確有證據(jù)證明，如果出租人在合理期限內(nèi)通知了承租人，承租人將行使優(yōu)先購買權(quán)的，可以超過50%，但最終的賠償數(shù)額不得超過承租人另行購買其他類似不動產(chǎn)所額外支出的費用。第二，承租人行使優(yōu)先購買權(quán)的意

39、思表示送達過程中受到不合理的阻礙而受到侵害的，承租人優(yōu)先購買權(quán)實現(xiàn)的機會比較大，可以根據(jù)意思送達主體的過錯程度在50%100%之間確定一個合適的比例。(二)優(yōu)先購買權(quán)行使后目的落空的優(yōu)先購買權(quán)一經(jīng)行使，承租人就按照出賣人與第三人約定的相同條款與出賣人成立了買賣關(guān)系。但是，不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移是必須辦理了登記才生效的，在不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承租人之前，出租人如果“一物二賣”，將該不動產(chǎn)出賣給第三人并辦理了過戶登記的，“基于特定物在時空上之存在的唯一性，出賣人無法同時或先后將其所有權(quán)轉(zhuǎn)移于兩個買賣契約之買受人，而又不發(fā)生轉(zhuǎn)移效力互相沖突的結(jié)果”25。也就是說基于租賃房屋的唯一性，出租人(出賣人)無法

40、同時或先后將租賃房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人和承租人，因此，將意味著其中一個買賣合同將遭受主觀的不能給付的法律后果。依據(jù)債的相對性的原理，承受該不利后果的買受人在其債權(quán)實現(xiàn)受到阻礙時，只能向出租人主張債權(quán)上的救濟。因此在租賃房屋所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至善意第三人時，承租人只能主張合同法上的救濟，通過損害賠償?shù)姆椒▉硖钛a由于出租人的違約行為所造成的損害后果?！皩τ谶`約損害賠償?shù)姆秶ǔ２捎猛耆r償原則，即因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當由違約方負賠償責任。”26對賠償損失的確定，合同法規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，即應(yīng)當賠償對方因違約所受的實際損失和期

41、待利益損失(有個別著作也稱為直接損失和間接損失)，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。所謂實際損失，是指現(xiàn)有財產(chǎn)的滅失、損壞和費用的支出，它是一種現(xiàn)實的財產(chǎn)損失。期待利益損失又稱可得利益的損失，是指違約行為導(dǎo)致受害人喪失了“合同履行后可以獲得的利益”，這種利益簡稱為期待利益或可得利益。期待利益是未來利益，它在違約行為發(fā)生時并沒有為合同當事人所實際享有，而必須通過合同的實際履行才能實現(xiàn)。但是，期待利益也具有一定的現(xiàn)實性，也就是說只要合同如期履行，期待利益就會被當事人所得到。期待利益的損失雖然不是實際的財產(chǎn)損失，但它是可以得到的利益的損失，即如果沒有違約

42、行為發(fā)生，合同當事人能夠?qū)嶋H得到的財產(chǎn)利益。因此，對期待利益的損失也要求違約人負賠償責任。這一損害賠償隱含著一種基本的前提假設(shè)，即期待利益是參照一個基于人類經(jīng)驗的“應(yīng)該”的狀態(tài)。據(jù)此，承租人優(yōu)先購買權(quán)受到侵害造成的損失主要由以下幾部分構(gòu)成：第一，實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)可得利益的損失。優(yōu)先購買權(quán)的行使目的就在于在與第三人同等條件下優(yōu)先獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)。但是，由于對于善意第三人的保護和優(yōu)先購買權(quán)的債權(quán)性質(zhì)，承租人無法要求出租人將不動產(chǎn)所有權(quán)交付給自己的，只能請求損害賠償。因此，承租人有權(quán)根據(jù)替代購買該不動產(chǎn)所支付的一切費用而要求賠償。在預(yù)期或期待的利益中，應(yīng)當包括因價格變化而產(chǎn)生的收益。正如阿蒂亞所指出

43、的，期待的利益常常受價格變化的影響，合同標的物的市場價格在不斷的變化，則期待利益也要變化。由于承租人優(yōu)先購買權(quán)受到侵害，在價格上漲的情況下，其將要支付更多的代價來購買替代物，因此這些花費應(yīng)包括在期待利益的損失內(nèi)。這一部分費用實際上正常履約狀態(tài)下本可以避免的損失，或者說是當事人正常預(yù)期不必支付的費用，故亦在期待利益的范圍之內(nèi)。對于在期待利益的賠償中，承租人可否向出賣人請求相當于其再出售買賣標的物所獲得價金的損害賠償問題，臺灣1980年臺上字第352號判決中，“最高法院”主張：“所謂所受損害，系指現(xiàn)存財產(chǎn)因損害事實之發(fā)生而致減少而言，屬于積極損害，所謂所失利益，乃指新財產(chǎn)之取得，因損害事實之發(fā)生而

44、受妨害而言，屬于消極之損害。本件兩造就系爭土地及房屋既以2370萬元成交，被上訴人得以此價格取得該土地房屋，嗣后土地房屋價格之上漲，即系被上訴人資產(chǎn)價值之增加，該增加部分即為其所得之利益，此項利益之取得，并不因被上訴人有無轉(zhuǎn)售計劃而有不同?！?7王澤鑒先生認為此種依前買約之價額與通常交易價格之差額以定所失利益之范圍，在學(xué)說上有稱為抽象類型之計算(abstrakt-typisi-erende berechnung)。惟債權(quán)人(前買受人)得另主張所謂之具體損害計算(konkrete schadensberechnung)，證明其業(yè)已將買賣標的物以高于市價之價額出賣于他人，而請求因債務(wù)人(出賣人)不履行債務(wù)，致不能取得該項價額而失之利益28。因此，侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的主體應(yīng)當