胎兒的損害賠償請求權(quán)探究

1、胎兒的損害賠償請求權(quán)探究一、引 言 本文首先需要澄清的問題有兩個：一是請求權(quán)與請求權(quán)基礎(chǔ)的關(guān)系原理，其必要性在于全文很大程度上圍繞二者關(guān)系展開；二是問題及寫作目的。 1、請求權(quán)與請求權(quán)基礎(chǔ) 請求權(quán)一般指請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。該概念最早由德國學(xué)者溫德夏特（Windscheed）在19世紀解釋羅馬法時提出。請求權(quán)與請求權(quán)基礎(chǔ)唇齒相依。請求權(quán)由基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生，首先有基礎(chǔ)權(quán)利，而后才有請求權(quán)。何謂請求權(quán)基礎(chǔ)？有學(xué)者認為：所謂請求權(quán)基礎(chǔ)，是指足以支持某項特定請求權(quán)之法律規(guī)范而言。1有學(xué)者將請求權(quán)基礎(chǔ)之運用形象為“找法”活動，即尋找該請求權(quán)的實體法依據(jù)，尤其是現(xiàn)行法律依據(jù)；因為民事實務(wù)問

2、題最終被歸結(jié)為一點，即判斷當事人的主張有無法律上的根據(jù)，而該主張，實質(zhì)是聲明自己享有一定的請求權(quán)，于是問題進一步歸結(jié)為，能否為之尋得一項或者多項足以支持請求權(quán)的法律規(guī)定，以之作為請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。2但對請求權(quán)基礎(chǔ)問題表述最為精辟與具體的當屬王澤鑒先生。他以實例解說的方式對請求權(quán)進行分析：典型的實例題的構(gòu)造為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”，解題的主要工作，在于探尋得支持一方當事人，向他方當事人有所主張的法律規(guī)范；此種可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規(guī)范，即為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，簡稱請求權(quán)基礎(chǔ)。他進一步指出：請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找，是處理實例題的核心工作；在某種意義上，甚至可以說

3、，實例解答，就在于尋找請求權(quán)基礎(chǔ)。每一個學(xué)習(xí)法律的人，自始即應(yīng)確實培養(yǎng)探尋請求權(quán)基礎(chǔ)的能力。3對請求權(quán)基礎(chǔ)的說明基本上嚴格限于“法律規(guī)范”范圍。但由于法條中未必對就每一違法行為的求償都提供了請求權(quán)基礎(chǔ)，或者提供了相應(yīng)基礎(chǔ)但與現(xiàn)實要求已嚴重脫節(jié)。因此，探討請求權(quán)基礎(chǔ)，不應(yīng)僅限于原意，對其研究必然會超出定義本身，從判例以及學(xué)理上進行探究成為一般選擇。 凡請求權(quán)必依一定請求權(quán)基礎(chǔ)而存在，因為其基礎(chǔ)之權(quán)利性質(zhì)不同，請求權(quán)有種種形態(tài)。依王利明先生觀點，請求權(quán)包括債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、繼承法上的請求權(quán)、親屬法上的請求權(quán)等。其中債權(quán)請求權(quán)又稱債權(quán)法上的請求權(quán)，它是指債權(quán)人基于債權(quán)而請求他人為一定行為或不為

4、一定行為的權(quán)利。根據(jù)債的發(fā)生原因不同，我國債權(quán)請求權(quán)體系應(yīng)為合同的請求權(quán)、基于締約過失的請求權(quán)、基于無因管理的請求權(quán)、基于不當?shù)美恼埱髾?quán)、基于侵權(quán)行為的請求權(quán)。4王澤鑒先生依內(nèi)容將各類請求權(quán)分為六類，即為：契約上給付請求權(quán)、返還請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、補償及求償請求權(quán)、支出費用請求權(quán)、不作為請求權(quán)等。并認為以上各種請求權(quán)基礎(chǔ)，以損害賠償請求權(quán)在實務(wù)上最屬常見與重要，散見于民法各編。它可以按檢查次序加以排列，表現(xiàn)為契約上請求權(quán)、無權(quán)代理等類似契約關(guān)系上請求權(quán)、無因管理上請求權(quán)、物權(quán)關(guān)系上請求權(quán)、不當?shù)美埱髾?quán)、侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)以及其他請求權(quán)。5我國目前無獨立的侵權(quán)法。胎兒6損害賠償請求權(quán)

5、主要基于人身受侵害而生，多數(shù)情形下為基于侵權(quán)行為的請求權(quán)，在我國屬于債權(quán)請求權(quán)的一種。但在籌備民法典制訂的過程中，學(xué)者們對一個問題已經(jīng)大體達成了共識：即將侵權(quán)行為法從債法中分離出來，自成一部。如此以來，胎兒損害賠償問題將直接成為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的一類。 2、問題的提起 五十年代以來，世界各國（尤其法制發(fā)達國家）均陸續(xù)發(fā)生關(guān)于胎兒期內(nèi)遭受不法侵害行為侵害的訴訟案，原告基于胎兒期內(nèi)遭受的不法侵害事實向加害人請求損害賠償。我國近年來也多有此類案件發(fā)生并引起眾多法律、道德上的討論，如天津高院審結(jié)的“腦癱嬰兒”索賠案，以及發(fā)生在廣州已起訴待審的“女嬰出生少右臂，父母向醫(yī)院索賠”案。7事實上，出生前之侵

6、害，自古有之，之所以近年來倍受關(guān)注，世界各國總體原因主要有：工業(yè)社會中意外事故的增多使母體內(nèi)的胎兒遭受侵害的機會較之從前大為增加；醫(yī)學(xué)的進步，有助于確定出生前侵害事由與損害之間的因果關(guān)系；“生命”依傳統(tǒng)觀念一般被認為是上天或父母所賜，即使有殘障也屬于命中注定，但現(xiàn)在的社會價值觀念發(fā)生了很大變化，強調(diào)生育是一個具有責(zé)任的行為，受到侵害時可以訴諸于適當?shù)木葷?。從中國的具體情況，除了以上共同原因，也有一些特別因素，如：改革開放與市場經(jīng)濟促發(fā)了法制完善化的同時，也前所未有地喚醒了人們的法律意識，訴諸法律賠償以保護自己的權(quán)益逐漸成為一般觀念，人們除了關(guān)心自己的利益，也對與己相關(guān)、潛在的利益倍加關(guān)注。 但

7、從立法的角度：迄今為止，除英國通過一部相對專門、系統(tǒng)的“生而殘障民事責(zé)任法”（Congential Disabilities Bill），各國對此問題的解決基本處于散亂的立法各異狀態(tài)。大陸法系國家多將其與權(quán)利能力聯(lián)系，僅在“自然人”部分以個別條文有所體現(xiàn)；英美法系的態(tài)度較為靈活，涉及判例較多，但也因缺乏統(tǒng)一規(guī)制而使結(jié)果大相徑庭。究其原因，一般認為在于胎兒的損害賠償問題較之一般人身侵害問題更為復(fù)雜，由于侵害胎兒的具體事由以及階段不同必然導(dǎo)致不同的法律適用。如從侵權(quán)形態(tài)而言即可歸為四類：一為侵害主體。有為被害人之父母，有為其他第三人。二為侵害事由。有輸血不當、誤服藥物、不潔性交、照射X光、車禍等。

8、三為侵害行為發(fā)生時間。有于被害人受胎前即存在，有于受胎同時發(fā)生，通常以受胎后遭受侵害最為常見。四為侵害結(jié)果。有被害者身體健康受損者，也有殘障者。8但筆者以為最根本的原因應(yīng)歸于各國缺乏對其請求權(quán)基礎(chǔ)的統(tǒng)一認識。由于對該損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)認識不同，導(dǎo)致司法實務(wù)中是否支持該權(quán)的態(tài)度迥乎不同，甚至對完全相同的案例得出截然相反的判決。 在撰寫本文的過程中，筆者驚詫地發(fā)現(xiàn)：在我國，這一問題的研究幾乎可以說是一片真空地帶，法學(xué)界對其關(guān)注少之又少。然而，我們無法回避實踐中胎兒損害賠償問題的發(fā)生與日益增多的趨勢，胎兒勢將成為民事主體中特殊的一類。本文除了將就上述情形，即因出生前他人侵害而致身體健康受損甚至殘疾的

9、情形、胎兒出生前即告死亡或出生后死亡的情形展開理論分析，也將對因他人過失致使“不受歡迎之嬰兒”出生，即“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”，以及上述第一項中涉及被害人父母為侵害主體的情形進行探討。鑒于該問題在我國的研究成果稀少及資料短缺狀況，本文援引了大量國外的判例成果，希望通過對其分析與研究，進一步深化對胎兒法律問題的認識。 二、比較法上的發(fā)展概況 在古羅馬時期曾就胎兒的某些利益視為與剛出生的嬰兒具有同樣的法律地位。人們維護自出生之時起即歸其所有的且對胎兒有利的那些權(quán)利，權(quán)利能力自受孕之時起算。但由于當時階級分明的社會形態(tài)，羅馬法保護的也只能是部分人在胎兒時期的利益。歐洲中世紀時期，盡管

10、各宗教徒中的保守派認為胎兒決不是母親的一塊組織或組成部分，而是人，應(yīng)具有與成人一樣的權(quán)利，但這一派的觀點始終沒有上升為法律。雖然宗教的某些教義對保護胎兒甚為有利，世俗法卻仍將胎兒的某些利益排除在法律權(quán)利保護范圍之外。然而，自近代法典化以來，各國都有關(guān)于胎兒利益保護的規(guī)定。如法、德、日等國民法典就胎兒的某些利益，賦予胎兒以權(quán)利。對胎兒來說，這種保護盡管是不周密的，但畢竟開創(chuàng)了平等賦予胎兒權(quán)利的先河。具體從各國而言，對胎兒問題的解決，在實踐中各自經(jīng)歷了一番發(fā)展。但總體來說，現(xiàn)代大陸法系對胎兒的保護不及英美法系靈活與周密，后者以其獨特的判例法制度補足了成文法的缺憾。 1、美國法 與美國的法制傳統(tǒng)相適

11、應(yīng)，其實務(wù)上的胎兒損害賠償案的訴因總體上也遠比大陸法系國家復(fù)雜與多元化。當然，美國民法典的精神與大陸法系國差別甚微，即一般認為：當立法者在第377條中概括性地提到“人”時，它盡管含蓄卻清楚地將胎兒排除在內(nèi)。也正是依據(jù)該精神，許多法院在處理流產(chǎn)胎兒索賠案時作出了否定性判決。但由于美國聯(lián)邦制的立法體制以及判例法的傳統(tǒng)，各州對此類案件在實務(wù)中的態(tài)度迥乎不同。 實務(wù)中的胎兒損害賠償案，根據(jù)訴因的不同有非法致胎兒死亡（又表現(xiàn)為出生前死亡與出生后死亡兩種情形）以及“不當出生”、“不當生命”與“不當妊娠”；根據(jù)侵權(quán)主體不同有父母侵權(quán)案與第三人侵權(quán)案等。其中引起最大爭議的是“不當出生”、“不當生命”與“不當妊

12、娠”之訴。對該類案件，美國成文法的態(tài)度始終是否定的，但判例法對其有相當突破與發(fā)展，乃至不少州不僅允許此類訴訟的提起，而且有相當法庭作出了肯定性判決。 （1）早期的發(fā)展 19世紀后葉以來，在美國法上關(guān)于出生前侵害（prenatal injuries），案例很多，第一個案件Dieterrich v. Northampton9發(fā)生于1884年。該案中，某懷孕5個月的婦女，在被告管理不當?shù)牡缆飞系?，因受驚嚇而導(dǎo)致流產(chǎn)，胎兒尚發(fā)育不全，大約10分鐘至15分鐘即死亡。受理該案的馬薩諸塞州最高法院法官0liver Wendell Holmes 以胎兒是身體的一部分，而非該州法律中所稱的“人”（person

13、 ）為理由判原告敗訴。1900年Allaire v. St. Lukes Hospital10一案中，原告的母親因生產(chǎn)住院，在電梯中遭受傷害，致原告出生后患有殘疾，伊利諾斯州最高法院也否定了原告的損害賠償請求權(quán)，除了依上述判例為依據(jù)外，并認為倘若采肯定說，則生母于懷孕期間不慎傷及胎兒時，也將負賠償責(zé)任，不合情理。其他各州法院基本上均采相同見解，主要論點有兩個：其一，胎兒為母體的一部分，不屬于法律上的“人”，被告對于其行為時尚未存在的人，無注意的義務(wù)；其二，加害人的過失與損害之間是否具有因果關(guān)系，實難推定，不免發(fā)生虛偽訴訟的危險。11但美國學(xué)者對此實務(wù)上的保守做法進行了強烈批判，同時也引起了民眾

14、的相當不滿。1946年哥倫比亞特區(qū)法院于Bonbrest v. Kotz12一案中，一改從前做法，采肯定說。以后，絕大多數(shù)州也陸續(xù)廢棄先例，認為胎兒出生為活體的，就其出生前所受侵害而產(chǎn)生的后果，有權(quán)請求損害賠償；因出生前所受侵害而死亡的，有權(quán)提出不法致人死亡之訴（Action For Wrongful Death）。13 （2）后期的發(fā)展與爭議 大約從70年代以來，胎兒損害賠償案中的“不當出生”與“不當生命”之訴成為實務(wù)與理論界爭論的焦點。 美國普通法對“不當出生”與“不當生命”有所區(qū)分。如在馬薩諸塞州，在不當出生的情形，一個生而具遺傳性缺陷或由于絕育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于該

15、“不當出生”的事實要求損害賠償,如Viccaro v. Milunsky14, Burke v. Rivo15案 。而在“不當生命”的情形下，該州尚未承認一個孩子對因過失導(dǎo)致其出生的人享有請求賠償?shù)臋?quán)利，如Viccaro v. Milunsky案。最高審判法院拒絕承認“不當生命”之訴，但卻明確表示：如果父母不能代表孩子的利益提起主張，生而具有遺傳性缺陷的孩子應(yīng)被準許就與其未來生活照護有關(guān)的特別費用要求賠償16。 “不當出生”與“不當生命”問題在Blake v.Cruz17中表現(xiàn)得尤其典型，法庭從兩種角度進行了評判。 1974年11月29日，Sharron Blake來到Kamiah診所接受Cr

16、uz醫(yī)生的檢查。她感覺身體不適，疑心是有了身孕。同時她認為自己可能染上了麻疹，因為她的頸上有一些疹子，并且最近在她兒子患此病時未采取隔離措施。她特別要求醫(yī)生對懷孕與麻疹兩項目標進行檢測。Cruz醫(yī)生肯定了Blake夫人的早孕事實，診斷其疹子只是某種玫瑰疹，并告之她未患麻疹。醫(yī)生沒有抽取血樣進行測試以確認其診斷結(jié)論，也未向Blake太太建議盡快進行這些非常重要的檢測。同年12月8日，Blake夫人來到Oh醫(yī)生那兒，后者立即為其抽取血樣進行麻疹檢測，但由于此時已超過了檢測期而致不能得出肯定結(jié)論。1975年6月3日，Dessie Amindia Blake出生了。出生后兩周，Dessie被診斷為一個

17、具嚴重先天性缺陷的麻疹病兒。Blake向Cruz醫(yī)生提起了訴訟。 Huntlay法官認為：這一上訴代表了本庭首先關(guān)注的兩個問題：（1）是否承認“不當出生”之訴？該類訴訟通常由父母向某個因?qū)I(yè)過失導(dǎo)致生而有缺陷的孩子出生的醫(yī)生提出；（2）是否承認“不當生命”之訴？該類訴訟通常由某個孩子或其代理人向因過失導(dǎo)致孩子出生的醫(yī)生提起。 “不當出生”之訴是以孩子父母為原告提起的訴訟，要求被告承擔(dān)因生而有缺陷的出生兒引起的損失與相關(guān)費用，理由是如果沒有被告的過失，孩子不會被孕育或進入成熟期。訴訟前提是：如果不是被告的過失，孩子不會出生。在該類訴訟中，生而缺陷孩子的父母聲稱：由于醫(yī)生的過失，他們不能就應(yīng)否使孩

18、子出生作出合理判斷；同時，如果醫(yī)生向他們預(yù)先告知出生兒可能具有先天性損傷危險的話，他們會采取措施避免或中止懷孕。比較案例的效力有助于鑒別另一種相關(guān)類型的訴訟，這種訴訟通常為某個正常、健康卻計劃外出生的孩子的父母所提起。一些法官與評論家稱其為“不當受孕”之訴以區(qū)分該類判例。審理Blake v.Cruz一案的法庭贊成這一趨勢，并認為受害人有權(quán)就致畸形或缺陷孩子出生的過失侵害行為提起訴訟。而侵權(quán)法中的“不當生命”包括“那些聲稱由于被告過失而致其出生之嬰兒提起的訴因”。該法庭拒絕承認“不當生命”之訴，認為 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生事實而產(chǎn)生的任何法律上可認知的“不法性”侵害。18

19、 在“不當出生”與“不當生命”之訴中產(chǎn)生疑問的是損害賠償問題，這對法官們而言是困擾與難以解決的，從而產(chǎn)生了廣泛的不同解決辦法。一般來說，法庭會支持因先天遺傳自父母的缺陷而生的直接費用；有些法庭支持就父母的精神痛苦進行賠償；少數(shù)法院甚至支持孩子的撫養(yǎng)費損失賠償主張。如在Phillips v.United States19一案中，法庭考慮了案件事實，即生而具有的缺陷使孩子相對健康兒欠缺自助能力，并可能會在其一生中依賴于其父母。在該案中，法庭盡管拒絕了以“不當生命”為訴因提起的訴訟請求，但對于孩子自出生至預(yù)期40年所必須的特別費用、醫(yī)療費、照管費及其他費用予以支持，認為以上費用可在“不當出生”之訴中

20、得到補救。審理Blake v.Cruz 的法庭持有同樣的意見：用以維持Dessie Blake成年以后需要的費用可以在“不當出生”之訴中得到補償，這些費用將在法庭審判中依據(jù)合理有力的證據(jù)得以確立。另外，如同Phillips IV案一樣，這些經(jīng)濟上的補償將以信托的形式，依孩子的利益進行支配。 （3）禁令的提出 “不當出生”、“不當生命”與“不當受孕”之訴，在傳統(tǒng)的醫(yī)療過失訴訟案中是不斷變化的。隨著墮胎法的出現(xiàn)，“不當出生”與“不當生命”之訴在理論上具有了可能性，因為檢查出孕期的殘障情形并使孩子流產(chǎn)，現(xiàn)在已經(jīng)屬于一種合法的醫(yī)療選擇。密歇根州的幾個法庭承認“不當出生”訴訟，很具代表性的是最近發(fā)生的B

21、lair v. Hutzel Hospital案。然而在1999年發(fā)生了一起具有爭議的案例，即Taylor v. Kurapati案，該案中對應(yīng)否禁止“不當出生”之訴進行了爭論。Taylor法官簡述了“不當出生”之訴促發(fā)的對殘疾人的固有的歧視，認為法庭總是主張孩子的撫養(yǎng)費損失超過孩子對于其家庭的價值?！安划敵錾痹V訟賦予孩子生命以金錢價值，尤其表現(xiàn)在聲稱孩子為其家庭帶來的價值或利益少于孩子撫養(yǎng)費時，而將這種類型的案件帶到公共法庭上是對孩子人格尊嚴的損毀。Taylor法官請求立法機關(guān)通過法律禁止“不當出生”之類訴訟的發(fā)展。20 2000年，幾個禁止性的議案被提出并得以通過，從而以成文法的形式否定

22、了判例法中的該類訴訟。 2000年3月16日，參議員Bill Van Regennmorter 提起了禁止“不當出生”主張之訴的S.B.1170。這些訴訟通常為某個殘障孩童的父母針對某個未能在孩子出生前檢查或診斷出其殘障的醫(yī)生提起。父母聲稱的侵害為：如果他們早知道孩子殘障的情況，他們會選擇墮胎，而醫(yī)生使其喪失了作出這一選擇的機會。他們要求賠償孩子直至成年前的撫養(yǎng)費損失。2000年3月20日，Cameron Brown提起了一項禁止“不當出生”之訴的類似議案H.B. 5718，并使“不當生命”與“不當受孕”之訴成文法化。H.B. 5718 通過法律對該類訴訟作出了明確禁止。“不當受孕”之訴發(fā)生的

23、情形為：由于絕育手術(shù)實施不當或避孕藥品或設(shè)施的不當經(jīng)營等引起懷孕。依據(jù)普通法，由于懷孕與生育而生的花費可以得到救濟，但孩子成年前的撫養(yǎng)費損失不被支持。H.B. 5718也使該普通法成文化。之后，參議院司法委員會于2000年5月16日斟酌、修正與批準通過了S.B.1170，更為寬泛地包含了H.B. 5718關(guān)于“不當生命與受孕”之訴所表達的內(nèi)涵。參議院在2000年6月1日以27-10的票數(shù)比例通過了S.B. 1170 。2000年11月30日，議會家庭與民事法律委員會批準通過了S.B. 1170。2000年12月5日，議會以66-33的投票比例對該議案作出了最終批準。2000年12月31日，En

24、gler長官簽署了將S.B. 1170納入法律的命令，自2001年3月28日開始，不允許以“不當出生”為訴因提起訴訟。同樣，依據(jù)S.B. 1170，禁止“不當生命”之訴的普通法被納入成文法。最后，禁止父母就“不當受孕”要求賠償孩子撫養(yǎng)費損失的普通法也被納入成文法。21 2、英國法 就出生前侵害，被害人得否請求賠償損害，英國法（英格蘭及蘇格蘭）中沒有見到相關(guān)判例22。在沙利竇邁度事件之后，關(guān)于未出生者的保護，在英國國會及社會引起深切的關(guān)心。為此，于1972年12月29日，司法大臣依法制委員會法23的規(guī)定，要求法制委員會對出生前侵害的法律責(zé)任問題，提出研究報告及立法建議案。該委員會先是在1972年

25、發(fā)表“資料文件”，提出基本構(gòu)想，征詢各界人士意見，但到1974年8月才完成“關(guān)于對未出生者孩童侵害的報告”24；其建議制定的“生而殘障民事責(zé)任法”已于1976年經(jīng)英國國會通過施行?！吧鴼堈厦袷仑?zé)任法”共設(shè)有5條規(guī)定。第1條規(guī)定對生而患有殘障的兒童的民事責(zé)任；第2條規(guī)定懷孕婦女駕駛時對胎兒所生侵害的責(zé)任；第3條為補充規(guī)定；第4條為解釋規(guī)定；第5條為簡稱及適用范圍。 有學(xué)者對此項出生前侵害民事責(zé)任的基本要件作了幾項說明：有權(quán)主張此項民事賠償?shù)娜藶橐殉錾娜?，胎兒不享有此種權(quán)利；任何對被害人父、母的侵權(quán)行為，致使被害人于出生前受有侵害的，不論其為故意、過失或違反法定義務(wù)，加害人均應(yīng)負損害賠償責(zé)任，

26、即使被害人之父、母沒有受到有可請求賠償?shù)膿p害也如此；此項侵害行為，究竟發(fā)生于被害人受胎之前，還是發(fā)生于其母懷孕期間及實際生產(chǎn)過程中，都不影響侵權(quán)成立；被害人生存時間不滿48小時的，不得依本法請求關(guān)于生命期待喪失的損害賠償。25 3、德國法 關(guān)于出生前侵害之損害賠償，在50年代以前，普遍觀念為：因故意或過失不法侵害孕婦，導(dǎo)致胎兒于出生后受有損害的，應(yīng)負賠償責(zé)任，事屬當然，并不需要詳細論證。因此，德國實務(wù)上很少有案例發(fā)生，學(xué)者論著也很不多見。但在50年代以后關(guān)于此類案件的實例以及理論爭論此起彼伏。依德國民法第1條規(guī)定：“人之權(quán)利能力，始于出生?！比绻麌栏褡袷亍罢曳ā痹瓌t，根據(jù)該條規(guī)定，胎兒尚未出生

27、，不能稱其為法律規(guī)定的“人”，也就不具有權(quán)利能力，自然不能就自己的損害主張救濟。然而該問題在實務(wù)中的發(fā)展遠復(fù)雜于法律的規(guī)定，關(guān)于胎兒是否具有權(quán)利能力、被侵害能力，能否為“侵害客體”，成為爭論的重點。 在50年代，第一個引起討論的判決是生父傳染梅毒于子的案例。有公民A明知自己患有梅毒，仍與其妻B性交，致使出生的兒子C感染梅毒。B以其子C的名義，提起訴訟，向A請求損害賠償。26地方法院對該案判定的依據(jù)為：被告實施侵害行為之際（即性交之時），原告尚未出生，不具權(quán)利能力，不符合德國民法第823條第1項規(guī)定，不法侵害“他人”生命、身體、健康、自由的要件，因而侵權(quán)行為不成立。但Schlwswig高等法院駁

28、斥了以上論點，明白肯定原告具有損害賠償請求權(quán)，理由為：“侵害行為”與“損害”在時間上不必要求同時發(fā)生；加害人所侵害的不是胎兒的權(quán)利，而是其后出生的孩童的權(quán)利；被告與被害人之母性交之時，侵害行為已經(jīng)存在，損害雖在被害人出生后始發(fā)生，并不影響侵權(quán)行為的成立。然而之后德國最高法院廢棄了Schleswig高等法院的此項判決，認為侵權(quán)行為的成立，須以侵害行為發(fā)生時一個具有權(quán)利能力被害人的存在為要件。學(xué)者們對該案的態(tài)度也象法院一樣分為兩種：一部分學(xué)者贊同Schleswig高等法院的判決結(jié)論及根據(jù)，如Geigel；一部分學(xué)者強調(diào)應(yīng)嚴格遵循法律規(guī)定精神。 此外在車禍侵害胎兒案中，被告駕車不慎撞倒原告A所駕之車

29、，致其妻原告B身受重傷，右脛骨及肋骨破裂，并有嚴重腦震蕩，在醫(yī)院昏迷多日才清醒。原告B當時已懷胎6個月，其子原告C出生時患有麻痹，腦部受傷，于是訴請賠償，三審均獲勝。原審法院認為，原告C于被告為侵權(quán)行為時雖然尚未出生，但就其健康所受損害仍有權(quán)請求賠償，基本上以著名的“醫(yī)院輸血案”27的判決為依據(jù)。最高法院也贊同此項見解，認為原告C屬于德國民法第823條第1項所稱身體健康遭受不法侵害的“他人”；民法第823條旨在保護出生者身體的完整及健康，在本案無須檢討胎兒是否受有損害，何時受有侵害，也無須檢討是否應(yīng)當承認胎兒享有不受侵害及健康的權(quán)利，本案所涉及的不是胎兒所受損害的賠償，而是一個生而患有疾病之人

30、所受損害的賠償。侵害行為發(fā)生于“人”的存在及取得權(quán)利能力之前，并不影響德國民法第823條的適用。加害人故意傷害孕婦，婦科醫(yī)師或助產(chǎn)士因醫(yī)療失誤致胎兒于出生過程中遭受傷害者，均可適用于本條規(guī)定。胎兒終究畢竟出生為人，胎兒與其后出生者屬同一體。這種自然事實，侵權(quán)責(zé)任法也必須顧及，所以侵害胎兒者，于該胎兒出生時，即構(gòu)成對人健康的侵害，被害人有權(quán)依民法第823條規(guī)定，請求損害賠償。28 通過以上判例可以看出，損害賠償?shù)恼埱蠡A(chǔ)大體表現(xiàn)為兩方面：一是以分析胎兒是否具有權(quán)利能力為基礎(chǔ)得出其損害賠償請求權(quán)成立與否的結(jié)論；一是從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件角度分析請求權(quán)基礎(chǔ)；幾個訴訟案中被告在主觀上的過錯都顯而易見，并

31、直接導(dǎo)致了胎兒及其出生后孩子的不正常狀態(tài)；德國實務(wù)中處理胎兒案時并未對父母為侵權(quán)主體的特殊情形加以區(qū)分與論述。 4、“臺灣現(xiàn)行法”的解釋適用 臺灣民法關(guān)于出生前侵害的損害賠償問題，沒有設(shè)特別規(guī)定，原則適用第184條第1項前段的規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人權(quán)利者，應(yīng)負損害賠償責(zé)任?！币来艘?guī)定，侵權(quán)行為的成立，須具備的基本要件有六個：（1）須有侵害行為；（2）須侵害他人權(quán)益；（3）須造成損害；（4）須侵害行為與損害之間具有相當因果關(guān)系；（5）須有違法性；（6）須有故意或過失。29 三、對現(xiàn)有觀點的評介 （一）以權(quán)利能力之有無作為請求權(quán)存否根據(jù)的學(xué)說 該種認識曾成為傳統(tǒng)理論與實踐的主流觀點，并為

32、當代世界各國立法，尤其是大陸法系國家所援引。其理論基礎(chǔ)在于依各國通說，自然人的民事權(quán)利能力自出生時起取得。正是由于這種頗為流行的權(quán)利能力“出生說”，使胎兒問題成為一個迄今未能解決妥當?shù)碾y題。這種觀點立足于傳統(tǒng)的學(xué)說，試圖用權(quán)利能力理論來解決胎兒的損害賠償請求權(quán)問題，即認為決定胎兒損害賠償請求權(quán)之有無的根本因素為是否承認胎兒具有權(quán)利能力。因而導(dǎo)致如下不同情形：承認胎兒有完全權(quán)利能力則對其進行全面民法保護；部分承認胎兒的權(quán)利能力使其獲取有限的保護（即某些特別事項上的保護）；否認胎兒的權(quán)利能力即否認了其權(quán)利存在的基礎(chǔ)，從而采取絕對不保護的態(tài)度。 1、以權(quán)利能力為中心的立法主義 圍繞權(quán)利能力有無，各國

33、法制關(guān)于胎兒的保護形成三種之立法主義： （1）總括的保護主義。依據(jù)直接規(guī)定與否分為兩種情形：一是直接規(guī)定以活體出生的胎兒，在出生前享有權(quán)利能力，30如匈牙利民法典規(guī)定自然人權(quán)利能力自受孕時始：“人，如活著出生，其權(quán)利能力應(yīng)從受孕時算起。出生前第300天作受孕時間，但是允許證明受孕時間早于或遲于第300天，出生日包括在300天之內(nèi)”；捷克斯洛伐克民法典第7條規(guī)定：“胎兒如果活著出生，也具有權(quán)利能力?！倍蔷吞豪娑?，一般將胎兒視為已出生而進行保護?；谔旱臋?quán)利能力性質(zhì)又可分為兩說：一是附解除條件說，認為胎兒出生前既已取得權(quán)利能力，但將來如系死產(chǎn)時，則溯及喪失其權(quán)利能力，如臺灣法第7條規(guī)定：

34、“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護，視為既已出生?！币涝撘?guī)定，胎兒于出生前，關(guān)于其個人利益的保護，既已取得權(quán)利能力，成為法律上的“人”，因此胎兒于出生前，就其身體健康所受的侵害，得依第184條第1項規(guī)定，向加害人請求損害賠償，進行適當必要的治療，以恢復(fù)損害發(fā)生前的原狀；并賠償其所支出的醫(yī)療費用。例如美國加利福尼亞州有相關(guān)立法，允許對未出生者的補救：“胎兒于出生前，就其出生利益而言被視為現(xiàn)已存在之人?！?1也有人將其認為保護利益之立法例。二是附停止條件說，認為胎兒須待出生后，始溯及出生前取得權(quán)利能力。如瑞士民法典第31條之規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。

35、”即以胎兒出生時尚生存為前提，來擬制胎兒具有權(quán)利能力：如果胎兒出生時不是生存的，則不擬制其在未出生前的權(quán)利能力，而應(yīng)適用第31條規(guī)定；如果有關(guān)侵權(quán)行為案的訴訟進行時或終結(jié)時胎兒尚未出生，無法斷定其出生時是否生存，也就難以對其作出具體的保護；只有胎兒在訴訟終了前已出生且為活體時，才能通過擬制其出生前權(quán)利能力的方法來保護其合法請求。學(xué)者多堅持附解除條件說，認為該說對胎兒保護最為周到，即胎兒雖未出生，已享有權(quán)利能力，認為遭損害之胎兒可依此由胎兒的父母或法定代理人請求賠償或與加害人和解，只是如果胎兒為死產(chǎn)時其父母應(yīng)當依不當?shù)美?guī)定返還以胎兒名義受領(lǐng)的損害賠償。 （2）個別的保護主義，即認為胎兒原則上

36、無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。 法國、德國、日本均采此主義。如日本民法典第721條規(guī)定胎兒基于不法行為的損害賠償請求權(quán)：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生?！奔磳p害賠償請求權(quán)作為一個特例賦予胎兒，并不擴展至民法的其他領(lǐng)域，其邏輯演繹為：雖然胎兒沒有出生，但對損害賠償?shù)恼埱髾?quán)視為已出生（有權(quán)利能力提出請求），這是針對侵權(quán)行為損害賠償?shù)囊环N特別擬制。德國民法典規(guī)定胎兒在繼承、撫養(yǎng)人被殺時視為已出生者，可享有繼承權(quán)、損害賠償請求權(quán)等。此主義又可稱為有限保護主義。 （3）絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則。依此立法主義，胎兒不具有權(quán)利能力，不得為民事權(quán)利主體。前蘇俄民法

37、典及我國民法通則屬于這種立法主義。依梁慧星先生觀點：就對胎兒利益的保護而言，以第三種主義最弱，建議采取總括的保護主義。32如我國民法通則第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！奔热惶荷形闯錾?，則依該規(guī)定不具有民事權(quán)利能力，也就不得成為民事權(quán)利主體，由此顯然將胎兒保護排除出去。 但我國民法理論上對胎兒民事權(quán)利能力的認識存在分歧。概括起來，我國學(xué)者主張?zhí)翰痪哂忻袷聶?quán)利能力的理由主要有兩種：一種認為民事權(quán)利能力從公民出生后才開始享有，未出生的胎兒不具有民事主體的法律資格，因而并不具有民事權(quán)利能力；另一種認為，從保護婦女兒童合法權(quán)益的法律要求上說

38、，胎兒受到不法侵害的，于其出生后請求賠償。但從計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育的方針上看，不能承認胎兒的民事權(quán)利能力，即不能認其為民事主體。 2、權(quán)利能力理論與胎兒的損害賠償請求權(quán) 權(quán)利能力概念自設(shè)立以來即成為大陸法系民法中“人”之權(quán)利規(guī)定的重要基石，幾乎成為處理一切自然人民事權(quán)利問題的通行證。長期以來，各國立法與司法實踐習(xí)慣以權(quán)利能力理論為基點處理胎兒的人身損害賠償問題。上述美國第一個關(guān)于出生前侵害的Dieterrich.v.Northampton案中,受理該案的馬薩諸塞州最高法院法官0liver Wendell Holmes 以胎兒是身體的一部分而不是該州法律中所稱的“人”（person ）為理由判原告

39、敗訴，其判決即基于否認胎兒具權(quán)利能力的認識。33而德國著名的醫(yī)院輸血感染胎兒案中，學(xué)者Wolf 氏從醫(yī)學(xué)、神學(xué)及倫理學(xué)的立場，肯定胎兒具有權(quán)利能力，能夠成為侵權(quán)行為的客體。34由于將權(quán)利能力作為突破口更為適合傳統(tǒng)立法習(xí)慣與心理，解決問題相對簡單化，具有一定優(yōu)越性，因此迄今為止仍有為數(shù)不少研究者以此為契點建立胎兒民法保護理論。如有人認為“法律有必要賦予胎兒民事權(quán)利能力，這不僅解決了現(xiàn)行法律關(guān)于胎兒保護的邏輯矛盾，同時也為胎兒利益得到全面保護奠定了基礎(chǔ)?！焙粲趿⒎ㄖ苯右?guī)定胎兒具有民事權(quán)利能力。 35 但這種以胎兒權(quán)利能力之有無判斷其損害賠償請求權(quán)之有無的觀點，理論闡述方面始終較為淺陋，缺乏相對深厚

40、法理的支持。于是我國有學(xué)者為在法理上進一步說明問題，從胎兒在民法中處于自然人地位的角度進行探討，從典型市民社會考察個人人格的本質(zhì)要素，探究我國學(xué)者關(guān)于自然人的定義，并將自然人與生物定義上的人、哲學(xué)意義上的人作出比較，進而給出自然人的概念，即“自然人是存在于自然狀態(tài)，取得民事主體資格的人”，從中引出自然人的兩個要素：首先是生物意義上的人，其次是享有民事權(quán)利；繼而著手從胎兒與母親的相互獨立關(guān)系得出結(jié)論：胎兒作為不同于母體的生命體，已具備了自然人的物質(zhì)要素。36該文憑借豐厚資料，筆力磅礴，頗具說服力，充滿了人文主義色彩，但最終仍未脫離權(quán)利能力理論的羈絆，僅在于試圖從權(quán)利能力出生時間上有所突破，將權(quán)利

41、能力始終前置，認為“任何一個生存的自然人，其權(quán)利能力始于受孕之時”。 3、對該學(xué)說的矛盾辨析 以權(quán)利能力理論為基點尋求胎兒的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)雖有其優(yōu)越性，但也暴露不少矛盾。毫無疑問，對胎兒出生前受到損害的請求權(quán)問題給大陸法系民法有關(guān)權(quán)利能力的原則和理論提出了挑戰(zhàn)：一方面要堅持權(quán)利能力從出生時開始的經(jīng)典民法理論和原則，因此未出生的胎兒是沒有什么權(quán)益的，自然也不承認其出生后的損害賠償請求權(quán)；另一方面，又要保護胎兒出生后的利益。如否定胎兒的權(quán)利能力則不利于對胎兒進行保護，而如肯定胎兒有權(quán)利能力又會生出一些新問題：因為具有權(quán)利能力不僅僅意味著享受法律賦予的權(quán)利，同時也須承擔(dān)相應(yīng)法定義務(wù)，但為胎兒設(shè)定

42、義務(wù)又是否完全合理？承認胎兒的權(quán)利能力，意味著承認胎兒與一般自然人一樣享有法律所賦予的諸多權(quán)利，但由于胎兒本身的特殊性，全面保護其權(quán)利又會橫生事端，例如保護其生命權(quán)，意味著胎兒中途夭折時（自然或人為流產(chǎn)）也將引起侵害生命權(quán)（甚至殺人罪）的法律運用，當然這正是某些國家禁止墮胎的立法依據(jù)，但在實行計劃生育的中國應(yīng)當如何對待這一與國家政策沖突的問題？筆者認為應(yīng)對這些問題作進一步考慮。 基于此種原因，有的學(xué)者甚至對權(quán)利能力的存在基礎(chǔ)的合理性提出了懷疑。筆者認為最為有力當屬曾世雄先生的觀點。他一反傳統(tǒng)提出了個人獨特見解，認為權(quán)利能力的設(shè)計并非為民法上不可或缺的制度，因為從權(quán)利能力發(fā)展形成的過程，了解其根

43、源可溯及羅馬法上的Persona及法國法上“人格”的概念，當初的目的無非在于提供適用或不適用民法的標準。權(quán)利能力的設(shè)計，秉承了羅馬法上Persona及法國法上“人格”，細化為純法律概念的制度。設(shè)計的目的依舊在于提供適用或不適用民法的標準：有權(quán)利能力者，適用民法，無權(quán)利能力者，不適用民法。目的既然如此單純，則于民法總則中直接予以規(guī)定適用主體的范圍，同樣可以達到目的。民法在其規(guī)定與適用于何主體之間，加設(shè)權(quán)利能力的制度，似屬多余。此外，民法外的其他法律體系，并無相當或類似于權(quán)利能力設(shè)計，例如刑法便無主體能力的規(guī)定，學(xué)說上雖有，但畢竟屬于學(xué)理上的見解；其他如憲法、行政法等公法外出現(xiàn)的第三領(lǐng)域的社會法，

44、均未見相當或類似權(quán)利能力的設(shè)計，卻也能適用自如。這種現(xiàn)象，已足以引發(fā)民法學(xué)者的思維：權(quán)利能力制度，并非不可或缺，甚至事屬多余。因此，曾世雄先生以為民法總則在來日的規(guī)劃上，有兩個方向可供選擇：其一，根本刪除權(quán)利能力制度，以直接規(guī)范民法適用主題的范圍替代；其二，依舊保留權(quán)利能力制度，但對于組織體的權(quán)利能力應(yīng)作重大修正，不以登記成法人為要件，改以實際社會生活需要為衡量的基礎(chǔ)，使法律規(guī)定與社會生活相一致。37如依該否定權(quán)利能力的觀點，胎兒的損害賠償請求權(quán)與權(quán)利能力制度也將分離開來，沒有什么關(guān)聯(lián)，法律盡可以依現(xiàn)實需要設(shè)立必要的胎兒損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)，而不必擔(dān)心對權(quán)利能力理論體系的影響。 也正是由于該學(xué)說

45、與生俱來的缺陷，近年來各國處理胎兒人身損害賠償問題的實踐態(tài)度已有所轉(zhuǎn)變，通過判例突破該傳統(tǒng)理論束縛的做法屢屢可見，民法學(xué)界也不斷有人提出新的觀點。 (二) 拋卻權(quán)利能力羈絆的“法益說” 近年來關(guān)于胎兒的請求權(quán)基礎(chǔ)的學(xué)說中，脫穎而出并與權(quán)利能力理論相分離而能獨立存在的為“法益說”。依學(xué)者觀念，所謂法益，是指應(yīng)受法律保護的利益。人身法益，實際是指法律所保護的人格利益和身份利益。有學(xué)者認為：當民事主體享有民事權(quán)利能力時，這種人格利益和身份利益通過人身權(quán)而享有、維護、支配；當民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權(quán)利主體是不存在的，但由于其已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權(quán)而存在的

46、先期或延續(xù)的人身利益是客觀存在于世的。立法者不承認其為權(quán)利，但承認其為合法利益，并予以法律保護，因而成為法律保護的客體。 38 我國學(xué)理中最典型的當屬人身權(quán)延伸法律保護理論。要點為：自然人在其誕生前和消滅后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益；先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接，一脈相承，構(gòu)成自然人完整的人身利益；自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對自然人人身權(quán)利的保護必須以人身權(quán)利的法律保護為中心，向前延伸和向后延伸，保護先期人身法益和延續(xù)人身法益。39依該理論，胎兒利益因其未出生的特征，基本上屬于先期人身法益（當然

47、在因受孕期間的侵害而致胎兒出生后死亡的情形下又可表現(xiàn)為延續(xù)的人身法益），又細分為如下幾種類型：一為先期身份法益，首先是親屬法上的身份利益，包括親權(quán)利益和親屬權(quán)利益，監(jiān)護權(quán)利基于親屬法部分的內(nèi)容，也應(yīng)包括在內(nèi)。這種身份利益，存在于胎兒受孕之始，從其成功地懷于母體之中時起，事實上就已存在了該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關(guān)系。二是先期身體法益。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形體具有先期身體利益，應(yīng)予保護，當其成活出生，成為身體權(quán)的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于母體之中之時起，即存在先期健康利益，法律確認這種先期健康利益，依法予以保護。四為先期生命法益。認為胎兒（包括成功受孕的孕卵、

48、胚胎）在客觀上具有生命的形式，是不可否認的事實，但是，這種生命形式還不是生命權(quán)的客體，而是一種先期的生命利益，對于這種先期生命利益，法律予以保護，稱之為先期生命法益；如果以胎兒的生命不是生命權(quán)的客體為論據(jù)，否認胎兒不具有生命的形式，無疑是不正確的；但是，因此而認為胎兒的生命與人的生命完全相同，沒有區(qū)別，也是不正確的。 五是胎兒是否享有先期名譽法益，尚未見成說。其他人身利益，對胎兒無法予以延伸保護。40 國外司法實踐中也屢有該理論觀點的同版。有德國學(xué)者認為：生命法益與所有權(quán)等絕對權(quán)不同，它本身并非權(quán)利，我們僅能稱自己對生命法益享有權(quán)利。生命法益先于法律存在，是人性表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部分。而對所有

49、權(quán)等絕對權(quán)利則法律沒有界限，因此若說所有權(quán)發(fā)生之前，所有權(quán)已遭受損害在概念上是不可能成立的。而對生命法益的侵害，可發(fā)生在生命法益權(quán)之前。生命所表現(xiàn)的是生物自體的本質(zhì)，生物自體因此而獲取其內(nèi)容，任何人對生命法益均享有權(quán)利，所以有權(quán)主張不受任何妨害或阻礙；任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構(gòu)成對生命法益的侵害。所謂對健康的侵害，即對生命發(fā)展過程的妨礙；因此當孩童生而健康受損，即認為其內(nèi)部生命過程受到阻礙，并未接受自然及創(chuàng)造所賦予的生命有機體的健康。41澳大利亞創(chuàng)設(shè)保護胚胎生命利益的判例，給保護胎兒先期生命法益提供了有益的思考和有力的例證。當致傷孕婦造成妊娠終止而流產(chǎn)者，不僅侵害了孕婦的健康權(quán)，而且

50、也侵害了胎兒的先期生命法益，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。如果終止妊娠為胎兒的父母所同意或依照法律進行時，應(yīng)認為有阻卻違法事由，不屬于違法行為。顯然，此種“法益說”與上述人身權(quán)延伸保護理論的設(shè)計稍有區(qū)別，其“生命法益”中同時包含了生命與健康兩種法益。但除此以外基本點相同。 “法益說”的設(shè)計有其巧妙之處，它以法益作為胎兒應(yīng)受法律保護的基點，避開了將權(quán)利能力作為請求權(quán)根據(jù)所帶來的尷尬局面。因為既然胎兒是一種“法益”而非法律意義上的“人”，那么不必要求其必須實際具有權(quán)利能力而僅須有利益存在即應(yīng)以法律保護之。這種設(shè)計具相當合理性，在回避爭點的同時，能夠相對充分地保護胎兒的利益，既不必非要摧毀權(quán)利能力理論以迎合胎兒

51、利益保護之需要，又無須非要原原本本借助權(quán)利能力理論來解決胎兒問題，實際上是對傳統(tǒng)理論的修正與變種。因此，該學(xué)說成為近年來頗受歡迎的學(xué)說之一。但筆者以為，該理論學(xué)說也有不盡人意之處：如它以胎兒已具備若干生命形式作為論證基礎(chǔ)，過分理論化，不易為普通民眾所理解；“法益”之概念過于抽象，且范圍有失寬泛，與法條本身的嚴謹性不符，不宜為法律條文所用；在中國當前的司法實踐局面，該學(xué)說不利于實踐操作，法官自由裁量權(quán)缺乏規(guī)制且法官專業(yè)素質(zhì)尚不夠高，很難妥善運用該理論解決實際問題，一有不慎反生濫用之弊。1 梁慧星：民法總論，法律出版社1996年版，第65頁。 2 張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1991年版

52、，第84-85頁。3 王澤鑒：法律思維與民法實例/請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第51、54頁。 4 王利明：民商法研究第2輯，法律出版社1999年版，第421、429頁。5 王澤鑒，法律思維與民法實例/請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系M.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001,68-72頁。 6 未出生者（the unborn child）與胎兒（fetus）的法律內(nèi)涵從嚴格意義上有明顯區(qū)別。未出生者一般指人于出生前的總體階段。而依醫(yī)學(xué)詞典解釋：胎兒是指受孕第12周（也有認為第8周）開始；在此之前為受精期和胚胎期，不稱胎兒。顯然，胎兒之固有自然內(nèi)涵小于未出生者。但鑒于習(xí)慣，在此筆者使用胎

53、兒的概念，但將其從法律角度擴至三個時期：受精期、胚胎期、胎兒期，希望取得同未出生者相等功效。 7 山東商報，2001年11期7日，第24版。8 (臺)王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第4卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第253頁。9 Dieterrich v. Northampton,138 Mass.14-52 Am Rep.242(Supreme Judicial)10 Allaive v. St. Lukes Hospital(Supreme Court of Illinois 1900),56 N.E.638. 11 Prosser， Law of Torts， Third Editio

54、n， 1964. P.354f. 12 Bonbrest v. Kotz(Distr. Court of The United States, D.C.1946), 65, F.Supp,138. 13 (臺)王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第4卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第266267頁。14 Viccaro v. Milunsky, 406 Mass. 777,781 (1990).15 Burke v. Rivo, 406 Mass. 764, 769 (1990)16 Rosen v. Katz, Essex Superior Court, No.93-0394-A (August

55、31, 1994) Id. at 785.17 Blake v.Cruz, Surpreme Court of Idaho,1984 108 Idaho 253,698 p.2d 315.18 Blake v.Cruz, Surpreme Court of Idaho,1984 108 Idaho 253,698 p.2d 315.19 Phillips v.United States,575F.Supp.1303(D.S.C.1983)20 21 22曾有一例調(diào)解案在1939年于利物浦曾發(fā)生一案，有一梯子因被告的過失掉落到一孕婦身上，致胎兒于次日出生，僅生存一日即死亡，于訴訟之際，被告支付1

56、00鎊而和解。 23 Law Commission Act 1965.24 Report on Injuries to Unborn Children,The Law Commission No.60,(1974)Cmnd.57090. 25 (臺)王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第4卷，第270271頁。26 OLG Schleswig（NJW 1950,388）；轉(zhuǎn)引自(臺)王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第4卷，第258259頁。 27 BG HZ 8, 243.28 BGHZ 58.48 轉(zhuǎn)引自(臺)王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第4卷，第263頁。29 (臺)王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第4卷，第27

57、1272頁。30 馬克昌：比較民法學(xué)，武漢大學(xué)出版社1998年版，第9697頁。31 A child conceived,but not yet born ,is to be deemed an existing person,so far as may be necessary for its interests in the event of its subsequent birth。Justus v. Atchison , Supreme Court of California.1977, 19 Cal.3d 564 32 梁慧星：民法總論，法律出版社1996年版，第9頁。33 Diet

58、errich v. Northampton,138 Mass.14-52 Am Rep.242(Supreme Judicial)34 Wolf-Naujoks,Anfang und Ende der Rechtsfahigkeit des Menschen,195535 付翠英：“論胎兒的民事法律地位”，載廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報2001年第3期。36 蘭仁迅：“胎兒在民法中的地位”，載華僑大學(xué)學(xué)報2000年第3期。37 曾世雄:民法總則之現(xiàn)在與未來，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第7779頁。 38 楊立新,吳兆祥,楊帆：人身損害賠償，人民法院出社1999年版，213214頁。39 楊立新：“胎兒受到侵害是否有權(quán)索賠”，載正義周刊2002年1月25日第3版。40 楊立新，王海英，孫博：“人身權(quán)的延伸法律保護”，載法學(xué)研究1995年第2期。41 (臺)王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究.第4卷，第260261頁。 胎兒的