勞務派遣與勞務外包的個區(qū)別和個實務要點

1、勞務派遣與勞務外包的 9 個區(qū)別和 3 個實務要點 2017-09-18 許一峰文 | 許一峰（江蘇簡文律師事務所）來源 | 勞動法行天下何為 “勞務派遣 ”勞務派遣 是指由勞務派遣機構與派遣員工訂立勞動合同，由實際用工單位向派遣員 工給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣員工之間，但用工關系 則發(fā)生于派遣員工與實際用工單位之間。勞務派遣最大的特點就是勞動關系與用工關系相分離。表現(xiàn)為被派遣員工與勞務派 遣機構有勞動關系但無用工關系，與實際用工單位有用工關系但無勞動關系。而勞 務派遣機構與實際用工單位之間為民事法律關系，簽訂的勞務派遣協(xié)議為民事合同， 雙方可以在協(xié)商一致的基礎上解除勞

2、務派遣協(xié)議。何為 “勞務外包 ”勞務外包并非一個法律上的概念，核心內容是發(fā)包方將其部分業(yè)務或工作內容交由 承包方完成，發(fā)包方按照約定向承包方支付外包費用，外包的業(yè)務或工作內容一般 為發(fā)包方的非核心業(yè)務。實務中不少承攬合同、委托合同都可以歸入勞務外包范疇。常見的勞務外包形式包 括生產線外包、倉儲物流外包、輔助崗位外包（如保安、保潔、餐飲等）、短期項 目外包、人力資源外包、培訓咨詢外包等。兩者相同之處實際用工單位或發(fā)包單位都不與勞動者簽定勞動合同。兩者不同之處1 法律適用不同勞務派遣 適用勞動合同法，勞動合同法屬于社會法范疇，帶有一定的公法性質，更 多體現(xiàn)對勞動者這一弱勢群體的關照，比如用工單位在

3、具備法定退回條件時方可向 勞務派遣單位退回派遣員工，不得隨意退回。勞務外包 適用合同法，更多尊重當事人的意思自治，法無禁止即自由。2 涉及法律關系不同勞務派遣 涉及三重法律關系，即實際用工單位與勞務派遣機構之間的勞務派遣合同 關系，勞務派遣機構之間與派遣員工之間的勞動合同關系，實際用工單位與派遣員 工之間的實際用工關系。勞務外包 涉及兩重法律關系，即發(fā)包方與承包方之間的承攬合同關系，承包方與其 “從事外包工作的勞動者”（以下簡稱“外包員工”）之間的勞動法律關系，而發(fā)包方與 外包員工之間不存在勞動、勞務或其他用工關系。3.管理主體不同勞務派遣 中的派遣員工，主要由實際用工單位直接管理，用工單位的

4、各種規(guī)章制度 直接適用于派遣用工。勞務外包 中，外包員工由承包方直接管理，發(fā)包方不得直接對其進行管理，發(fā)包方 的各種規(guī)章制度也并不當然適用于外包員工，否則容易造成與勞務派遣“混同”。 但因勞務外包大多數(shù)還處于發(fā)包方的廠區(qū)內，且發(fā)包方需要對產品質量進行控制， 故此，發(fā)包方一般均會進行一定程度的管理，但是要注意區(qū)分管理權限和方式，因 為對于勞動者管理權限的不同，是勞務外包和勞務派遣核心的區(qū)別。要嚴格區(qū)別于 勞務派遣，發(fā)包方必須禁止對外包員工的直接管理，發(fā)包方的要求、指令應直接下 達給承包方，由承包方和承包方在外包勞務現(xiàn)場指派的管理人員對外包員工進行管 理，從而間接達到管控的目的。而發(fā)包方的規(guī)章制度

5、，也應在相關合約中以附件等 方式要求承包方遵守，從而使得承包方按照發(fā)包方的制度和要求去管理外包員工。4.用工的范圍不同勞務派遣 因為三性（即臨時性、輔助性、替代性）的特點，其不應是整個部門或整 條生產線，而僅是某個崗位或某個崗位的某幾個人數(shù)。勞務外包 則是一個有完整的功能的部分，如某個部門、某個業(yè)務單元、某條生產線 進行外包，其外包員工應當覆蓋或者構成某個完整的功能。5.核心要素不同勞務派遣 中的核心要素是勞動過程，勞務派遣單位對派遣員工的工作結果不負責任， 派遣員工是否能達到預期的產值、成品率等的成敗的風險由實際用工單位承擔。 勞務外包 中的核心要素是工作成果，發(fā)包方關注的是承包方交付的工作

6、成果，至于 承包方如何完成工作，并非發(fā)包方所關注的核心。承包方只有在工作成果符合約定 時才能獲得相應的外包費用，外包員工的勞動成果的成敗風險與發(fā)包方無關。6 經營資質要求不同勞務派遣 單位必須是嚴格按照勞動合同法規(guī)定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法 人實體。勞務外包 中的承包方一般都沒有特別的經營資質要求，除非有特別法的規(guī)定,也即根 據(jù)外包事項的不同，如果需要特殊的生產資質，那么承包方應當具備。7 結算方式不同勞務派遣 的結算方式按照派遣員工的人數(shù)、工作時間、單價來確定，如遇加班，還 需考慮加計加班工資等因素，也即與總勞動時間直接掛鉤。其合同標的一般是“人”。 勞務外包 一般按照事先確定的勞務

7、單價根據(jù)勞務外包單位完成的工作量結算，其合 同標的一般是“事”。或者說，勞務外包下，發(fā)包方買的是“勞務 ”，而勞務派遣下，用工單位買的是“勞 動力”。8.會計處理不同勞務派遣 中，勞務派遣人員工資總額納入用工單位工資總額的統(tǒng)計范圍，具體包括 用工單位負擔的基本工資、加班工資、績效工資以及各種津貼、補貼等，但不包括 因使用勞務派遣人員而支付的管理費用和其他用工成本。勞務外包 中，承包方在發(fā)包方支付的外包費用中向外包員工支付勞動報酬，勞務外 包費用不納入發(fā)包方的工資總額。9.違法后果不同勞務派遣 中，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位按勞動合 同法承擔連帶賠償責任。勞務外包 適用合同

8、法，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔權利義務， 發(fā)包單位對承包單位的員工基本上不承擔責任。實務中的注意事項1. 企業(yè)規(guī)范勞務外包，必須嚴格劃分發(fā)包方與承包方的管理界面，必須清醒地認識 到，相關業(yè)務一經發(fā)包，即成為承包方生產經營管理的內容，發(fā)包方必須從業(yè)務的 具體管理工作中退出，至少應當從以下環(huán)節(jié)中退出：（1） 外包員工的招聘、勞動合同的簽訂、變更、終止和解除。外包方是獨立的民事主體，上述 工作應當由其負責、承擔，而非由發(fā)包方負責。（2） 外包員工薪酬標準的確定和考核。員工薪酬標準的確定和績效考核是企業(yè)管理工作的組成 部分，應當由外包方負責。具體還包括對員工的獎懲、先進的評選等（3） 勞動保

9、護、職業(yè)危害防護以及社會保險的辦理等。（4） 生產經營工作的具體組織。包括員工的排班、工作時間和休息休假，工作的具體安排、調 度等。但是如承包方的安排出現(xiàn)混亂或不合理，可能致使其不能按約完成外包的考核和任務，那 么發(fā)包方應要求承包方對其安排進行整改，但不是直接對其外包人員的工作進行調度、安排。 （5）可能導致勞動關系混亂或員工身份確認模糊的其他事項。2. 發(fā)包方對外包業(yè)務的管理應主要體現(xiàn)在：（1） 制訂外包工作的考核驗收標準，并按照標準對工作成果進行驗收；（2） 根據(jù)對外包業(yè)務的驗收結果，核定應支付給承包方的報酬，以及對違約的違約制裁措施； （3）負責做好外包業(yè)務所涉及的客戶資料等信息的保密工

10、作；（4） 負責與外包方的溝通聯(lián)系，并就有關事項進行協(xié)調；（5） 以外包合同為依據(jù)，負責對外包業(yè)務進行監(jiān)督以及合同約定的其他管理工作。3. 審慎選擇承包方，規(guī)避風險。（1） 凡外包業(yè)務中涉及資質要求的，外包方必須具備相應資質，否則會導致合同無效，從而發(fā) 包方與承包方對人員傷亡等承擔連帶責任；（2） 外包方應當具備符合法律規(guī)定要求的生產組織管理能力，有安全生產管理制度和相應的安 全生產管理人員，安全生產設施符合要求，勞動保護用品發(fā)放到位。凡是無辦公場所、無相應管 理人員、無一定資金保障的“三無”公司，則將被認定為不具備安全生產條件；否則按照安全 生產法第八十六條規(guī)定：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發(fā)包