勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的個(gè)區(qū)別和個(gè)實(shí)務(wù)要點(diǎn)

1、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的 9 個(gè)區(qū)別和 3 個(gè)實(shí)務(wù)要點(diǎn) 2017-09-18 許一峰文 | 許一峰（江蘇簡(jiǎn)文律師事務(wù)所）來源 | 勞動(dòng)法行天下何為 “勞務(wù)派遣 ”勞務(wù)派遣 是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工訂立勞動(dòng)合同，由實(shí)際用工單位向派遣員 工給付勞務(wù)報(bào)酬，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工之間，但用工關(guān)系 則發(fā)生于派遣員工與實(shí)際用工單位之間。勞務(wù)派遣最大的特點(diǎn)就是勞動(dòng)關(guān)系與用工關(guān)系相分離。表現(xiàn)為被派遣員工與勞務(wù)派 遣機(jī)構(gòu)有勞動(dòng)關(guān)系但無用工關(guān)系，與實(shí)際用工單位有用工關(guān)系但無勞動(dòng)關(guān)系。而勞 務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與實(shí)際用工單位之間為民事法律關(guān)系，簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議為民事合同， 雙方可以在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上解除勞

2、務(wù)派遣協(xié)議。何為 “勞務(wù)外包 ”勞務(wù)外包并非一個(gè)法律上的概念，核心內(nèi)容是發(fā)包方將其部分業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容交由 承包方完成，發(fā)包方按照約定向承包方支付外包費(fèi)用，外包的業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容一般 為發(fā)包方的非核心業(yè)務(wù)。實(shí)務(wù)中不少承攬合同、委托合同都可以歸入勞務(wù)外包范疇。常見的勞務(wù)外包形式包 括生產(chǎn)線外包、倉儲(chǔ)物流外包、輔助崗位外包（如保安、保潔、餐飲等）、短期項(xiàng) 目外包、人力資源外包、培訓(xùn)咨詢外包等。兩者相同之處實(shí)際用工單位或發(fā)包單位都不與勞動(dòng)者簽定勞動(dòng)合同。兩者不同之處1 法律適用不同勞務(wù)派遣 適用勞動(dòng)合同法，勞動(dòng)合同法屬于社會(huì)法范疇，帶有一定的公法性質(zhì)，更 多體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者這一弱勢(shì)群體的關(guān)照，比如用工單位在

3、具備法定退回條件時(shí)方可向 勞務(wù)派遣單位退回派遣員工，不得隨意退回。勞務(wù)外包 適用合同法，更多尊重當(dāng)事人的意思自治，法無禁止即自由。2 涉及法律關(guān)系不同勞務(wù)派遣 涉及三重法律關(guān)系，即實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間的勞務(wù)派遣合同 關(guān)系，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)之間與派遣員工之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，實(shí)際用工單位與派遣員 工之間的實(shí)際用工關(guān)系。勞務(wù)外包 涉及兩重法律關(guān)系，即發(fā)包方與承包方之間的承攬合同關(guān)系，承包方與其 “從事外包工作的勞動(dòng)者”（以下簡(jiǎn)稱“外包員工”）之間的勞動(dòng)法律關(guān)系，而發(fā)包方與 外包員工之間不存在勞動(dòng)、勞務(wù)或其他用工關(guān)系。3.管理主體不同勞務(wù)派遣 中的派遣員工，主要由實(shí)際用工單位直接管理，用工單位的

4、各種規(guī)章制度 直接適用于派遣用工。勞務(wù)外包 中，外包員工由承包方直接管理，發(fā)包方不得直接對(duì)其進(jìn)行管理，發(fā)包方 的各種規(guī)章制度也并不當(dāng)然適用于外包員工，否則容易造成與勞務(wù)派遣“混同”。 但因勞務(wù)外包大多數(shù)還處于發(fā)包方的廠區(qū)內(nèi)，且發(fā)包方需要對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行控制， 故此，發(fā)包方一般均會(huì)進(jìn)行一定程度的管理，但是要注意區(qū)分管理權(quán)限和方式，因 為對(duì)于勞動(dòng)者管理權(quán)限的不同，是勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣核心的區(qū)別。要嚴(yán)格區(qū)別于 勞務(wù)派遣，發(fā)包方必須禁止對(duì)外包員工的直接管理，發(fā)包方的要求、指令應(yīng)直接下 達(dá)給承包方，由承包方和承包方在外包勞務(wù)現(xiàn)場(chǎng)指派的管理人員對(duì)外包員工進(jìn)行管 理，從而間接達(dá)到管控的目的。而發(fā)包方的規(guī)章制度

5、，也應(yīng)在相關(guān)合約中以附件等 方式要求承包方遵守，從而使得承包方按照發(fā)包方的制度和要求去管理外包員工。4.用工的范圍不同勞務(wù)派遣 因?yàn)槿裕磁R時(shí)性、輔助性、替代性）的特點(diǎn)，其不應(yīng)是整個(gè)部門或整 條生產(chǎn)線，而僅是某個(gè)崗位或某個(gè)崗位的某幾個(gè)人數(shù)。勞務(wù)外包 則是一個(gè)有完整的功能的部分，如某個(gè)部門、某個(gè)業(yè)務(wù)單元、某條生產(chǎn)線 進(jìn)行外包，其外包員工應(yīng)當(dāng)覆蓋或者構(gòu)成某個(gè)完整的功能。5.核心要素不同勞務(wù)派遣 中的核心要素是勞動(dòng)過程，勞務(wù)派遣單位對(duì)派遣員工的工作結(jié)果不負(fù)責(zé)任， 派遣員工是否能達(dá)到預(yù)期的產(chǎn)值、成品率等的成敗的風(fēng)險(xiǎn)由實(shí)際用工單位承擔(dān)。 勞務(wù)外包 中的核心要素是工作成果，發(fā)包方關(guān)注的是承包方交付的工作

6、成果，至于 承包方如何完成工作，并非發(fā)包方所關(guān)注的核心。承包方只有在工作成果符合約定 時(shí)才能獲得相應(yīng)的外包費(fèi)用，外包員工的勞動(dòng)成果的成敗風(fēng)險(xiǎn)與發(fā)包方無關(guān)。6 經(jīng)營資質(zhì)要求不同勞務(wù)派遣 單位必須是嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的法 人實(shí)體。勞務(wù)外包 中的承包方一般都沒有特別的經(jīng)營資質(zhì)要求，除非有特別法的規(guī)定,也即根 據(jù)外包事項(xiàng)的不同，如果需要特殊的生產(chǎn)資質(zhì)，那么承包方應(yīng)當(dāng)具備。7 結(jié)算方式不同勞務(wù)派遣 的結(jié)算方式按照派遣員工的人數(shù)、工作時(shí)間、單價(jià)來確定，如遇加班，還 需考慮加計(jì)加班工資等因素，也即與總勞動(dòng)時(shí)間直接掛鉤。其合同標(biāo)的一般是“人”。 勞務(wù)外包 一般按照事先確定的勞務(wù)

7、單價(jià)根據(jù)勞務(wù)外包單位完成的工作量結(jié)算，其合 同標(biāo)的一般是“事”?；蛘哒f，勞務(wù)外包下，發(fā)包方買的是“勞務(wù) ”，而勞務(wù)派遣下，用工單位買的是“勞 動(dòng)力”。8.會(huì)計(jì)處理不同勞務(wù)派遣 中，勞務(wù)派遣人員工資總額納入用工單位工資總額的統(tǒng)計(jì)范圍，具體包括 用工單位負(fù)擔(dān)的基本工資、加班工資、績(jī)效工資以及各種津貼、補(bǔ)貼等，但不包括 因使用勞務(wù)派遣人員而支付的管理費(fèi)用和其他用工成本。勞務(wù)外包 中，承包方在發(fā)包方支付的外包費(fèi)用中向外包員工支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞務(wù)外 包費(fèi)用不納入發(fā)包方的工資總額。9.違法后果不同勞務(wù)派遣 中，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位按勞動(dòng)合 同法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞務(wù)外包 適用合同

8、法，發(fā)包單位與承包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)， 發(fā)包單位對(duì)承包單位的員工基本上不承擔(dān)責(zé)任。實(shí)務(wù)中的注意事項(xiàng)1. 企業(yè)規(guī)范勞務(wù)外包，必須嚴(yán)格劃分發(fā)包方與承包方的管理界面，必須清醒地認(rèn)識(shí) 到，相關(guān)業(yè)務(wù)一經(jīng)發(fā)包，即成為承包方生產(chǎn)經(jīng)營管理的內(nèi)容，發(fā)包方必須從業(yè)務(wù)的 具體管理工作中退出，至少應(yīng)當(dāng)從以下環(huán)節(jié)中退出：（1） 外包員工的招聘、勞動(dòng)合同的簽訂、變更、終止和解除。外包方是獨(dú)立的民事主體，上述 工作應(yīng)當(dāng)由其負(fù)責(zé)、承擔(dān)，而非由發(fā)包方負(fù)責(zé)。（2） 外包員工薪酬標(biāo)準(zhǔn)的確定和考核。員工薪酬標(biāo)準(zhǔn)的確定和績(jī)效考核是企業(yè)管理工作的組成 部分，應(yīng)當(dāng)由外包方負(fù)責(zé)。具體還包括對(duì)員工的獎(jiǎng)懲、先進(jìn)的評(píng)選等（3） 勞動(dòng)保

9、護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)以及社會(huì)保險(xiǎn)的辦理等。（4） 生產(chǎn)經(jīng)營工作的具體組織。包括員工的排班、工作時(shí)間和休息休假，工作的具體安排、調(diào) 度等。但是如承包方的安排出現(xiàn)混亂或不合理，可能致使其不能按約完成外包的考核和任務(wù)，那 么發(fā)包方應(yīng)要求承包方對(duì)其安排進(jìn)行整改，但不是直接對(duì)其外包人員的工作進(jìn)行調(diào)度、安排。 （5）可能導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系混亂或員工身份確認(rèn)模糊的其他事項(xiàng)。2. 發(fā)包方對(duì)外包業(yè)務(wù)的管理應(yīng)主要體現(xiàn)在：（1） 制訂外包工作的考核驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，并按照標(biāo)準(zhǔn)對(duì)工作成果進(jìn)行驗(yàn)收；（2） 根據(jù)對(duì)外包業(yè)務(wù)的驗(yàn)收結(jié)果，核定應(yīng)支付給承包方的報(bào)酬，以及對(duì)違約的違約制裁措施； （3）負(fù)責(zé)做好外包業(yè)務(wù)所涉及的客戶資料等信息的保密工

10、作；（4） 負(fù)責(zé)與外包方的溝通聯(lián)系，并就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)調(diào)；（5） 以外包合同為依據(jù)，負(fù)責(zé)對(duì)外包業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督以及合同約定的其他管理工作。3. 審慎選擇承包方，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。（1） 凡外包業(yè)務(wù)中涉及資質(zhì)要求的，外包方必須具備相應(yīng)資質(zhì)，否則會(huì)導(dǎo)致合同無效，從而發(fā) 包方與承包方對(duì)人員傷亡等承擔(dān)連帶責(zé)任；（2） 外包方應(yīng)當(dāng)具備符合法律規(guī)定要求的生產(chǎn)組織管理能力，有安全生產(chǎn)管理制度和相應(yīng)的安 全生產(chǎn)管理人員，安全生產(chǎn)設(shè)施符合要求，勞動(dòng)保護(hù)用品發(fā)放到位。凡是無辦公場(chǎng)所、無相應(yīng)管 理人員、無一定資金保障的“三無”公司，則將被認(rèn)定為不具備安全生產(chǎn)條件；否則按照安全 生產(chǎn)法第八十六條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備發(fā)包