利用農(nóng)村集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)的法律途徑探析

1、利用農(nóng)村集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)的法律途徑 探析 隨著城鎮(zhèn)化、工業(yè)化步伐持續(xù)加快，建設(shè)用地供需矛盾愈來愈突 出。如何解決農(nóng)村集體建設(shè)用地市場準(zhǔn)入法律地位咨詢題，差不多成為當(dāng) 前農(nóng)民集體土地改革的一項重要課題。自上世紀(jì)六十年代農(nóng)村實行人民公社化四十多年來，土地由私有 變?yōu)檗r(nóng)村集體所有，土地所有權(quán)在“公社化”的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中其主體為 “三級所有”以“生產(chǎn)隊為基礎(chǔ)” ，所有權(quán)與使用權(quán)差不多沒有分離，實行 一體化治理。自實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包起，土地所有權(quán)與使用權(quán)分離，所有權(quán) 歸集體，使用權(quán)歸農(nóng)戶。集體建設(shè)用地使用權(quán)如何與所有權(quán)分離，進(jìn)入市 場咨詢題至今未得到法律上的規(guī)定。由于我國長期實行“二元”結(jié)構(gòu)的城 鄉(xiāng)

2、治理制度。農(nóng)村集體建設(shè)用地在法律上只能用于村辦企業(yè)、公益事業(yè)、 農(nóng)民住房用地，除此之外不得他用。多年以來這項政策和法律沒有解禁。 直截了當(dāng)限制了農(nóng)民使用自己建設(shè)用地開發(fā)經(jīng)營的權(quán)益，導(dǎo)致農(nóng)村商品市 場的匱乏，造成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)展的嚴(yán)峻失衡，從而為實現(xiàn)農(nóng)村小康社會埋下 了隱形障礙。黨的十七屆三中全會作出關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革進(jìn)展若干重大咨詢 題的決定 （以下簡稱決定 ），決定將土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地 范疇外的集體建設(shè)用地的使用、開發(fā)、流轉(zhuǎn)、地位做了創(chuàng)新的改革，保留 了都市建設(shè)用地范疇內(nèi)的集體建設(shè)用地的法律規(guī)定，這是我國對集體建設(shè) 用地的治理的法律制度的創(chuàng)新。城鎮(zhèn)建設(shè)用地范疇外的集體建設(shè)用地，除 集體

3、公益性項目外承諾農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營，成為土地制 度改革的直截了當(dāng)受益人。目前，城鎮(zhèn)建設(shè)用地范疇外的集體建設(shè)用地規(guī) 模相當(dāng)大，占集體耕地總量的 20-30%。這部分土地通過整理還會開釋 20%。 都市規(guī)劃區(qū)外的農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施薄弱、交通條件差、建設(shè)用地分散應(yīng)因勢利 導(dǎo)的引導(dǎo)農(nóng)村集體組織和農(nóng)民全面、系統(tǒng)、科學(xué)、高效的制定利用方案、 開發(fā)經(jīng)營方案。各級政府應(yīng)將這部分建設(shè)用地納入國有土地供應(yīng)市場，統(tǒng) 籌城鄉(xiāng)一體化的土地供應(yīng)市場，減少重復(fù)項目、重復(fù)投資、合理配置土地 資源。對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，按照產(chǎn)權(quán)明晰、用途管制、節(jié)約集約、 嚴(yán)格治理的原則，以公布、規(guī)范的“招拍掛”方式出讓、轉(zhuǎn)讓、出租

4、、抵 押、擔(dān)保、出資、入股、合營等形式流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)。在符合規(guī) 劃的前提下，依法保證與國有土地使用權(quán)享有平等的權(quán)益。建立健全集體建設(shè)用地登記制度，關(guān)于土地流轉(zhuǎn)、抵押、擔(dān)保、 出資、入股等享有國有土地同等的登記權(quán)。實踐中，各地已開始逐步將目光轉(zhuǎn)向農(nóng)村集體建設(shè)用地，通過推 進(jìn)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，為農(nóng)村進(jìn)展和城鎮(zhèn)建設(shè)提供新的用地空間。集體建 設(shè)用地市場化是個新課題，目前尚無明確的法律規(guī)定，處在試點和探究時 期?，F(xiàn)結(jié)合部分省市自治區(qū)在農(nóng)村集體建設(shè)用地上開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)咨詢題， 提出幾點摸索和建議。一、集體建設(shè)用地法律地位的演變是開發(fā)的可能 農(nóng)村集體建設(shè)用地，是指農(nóng)民集體所有的、經(jīng)依法批準(zhǔn)用于非農(nóng)

5、業(yè)建設(shè)的土地，包括興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、村民建住宅用地以及鄉(xiāng)村建設(shè)公 共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地。目前對集體建設(shè)用地開發(fā)經(jīng)營的法律限制條款， 土地治理法第 43 條規(guī)定 ,任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的 ,都必須依法申請使用 國有土地;第 63條規(guī)定,集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建 設(shè)。現(xiàn)行法律從土地審批權(quán)和用途管制兩方面嚴(yán)格操縱了農(nóng)村集體建設(shè)用 地使用權(quán)的開發(fā)經(jīng)營。但“破冰”早已開始。早在上個世紀(jì) 90 年代，廣東、上海、浙江、 江蘇等沿海發(fā)達(dá)省市就有所嘗試。從 2004 年開始，國土資源部與廣東、天 津合作開展了集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點。有關(guān)政策也逐步開始“解凍” 。2004 年

6、出臺的國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地治理的決定規(guī)定： “在符合規(guī)劃 的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)能夠依 法流轉(zhuǎn)?！?006年出臺的國務(wù)院關(guān)于加大土地調(diào)控有關(guān)咨詢題的通知規(guī) 定：“農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，必須符合土地利用總體規(guī)劃和村 鎮(zhèn)規(guī)劃并嚴(yán)格限定在依法取得的建設(shè)用地范疇內(nèi)。 ”文件明確了農(nóng)村集體建 設(shè)用地在符合土地利用總體規(guī)劃、都市規(guī)劃或村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃的前提下承 諾流轉(zhuǎn)。十七屆三中全會一項重大的舉措確實是決定建立嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村 土地治理制度 ,集體建設(shè)用地能夠直截了當(dāng)入市 ,打破了以所有制性質(zhì)屏蔽 集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的制度障礙 ,為實現(xiàn)集體土地與國有土地同

7、地、 同價、 同權(quán) ,建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場提供了政策空間 ,關(guān)于農(nóng)民以土地權(quán)益 合法分享工業(yè)化和城鎮(zhèn)化成果提供了政策支持二、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地交易市場是開發(fā)的前提 集體建設(shè)用地交易，從理論上第一應(yīng)突破原有特指集體建設(shè)用地 使用權(quán)流轉(zhuǎn)的狹義概念，按照同地、同權(quán)、同價，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市 場原則，既包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)和公共設(shè)施等土地使用權(quán)的流 轉(zhuǎn)，也應(yīng)包括農(nóng)民住宅用地即宅基地的流轉(zhuǎn)。都市規(guī)劃區(qū)外的集體建設(shè)用地，除能夠建設(shè)公益事業(yè)外，能夠按 照規(guī)劃設(shè)置開發(fā)經(jīng)營項目、工礦用地、旅行用地、商業(yè)用地。農(nóng)民能夠通 過招商引資的方式吸引投資、招攬客商，能夠?qū)⑼恋刈鲀r入股 ;能夠依法轉(zhuǎn) 讓、轉(zhuǎn)

8、租 ;能夠設(shè)定抵押、擔(dān)保。集體建設(shè)用地制度的改革必將為新農(nóng)村建 設(shè)、集體土地產(chǎn)權(quán)房帶來新的活力。都市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體建設(shè)用地差不多 列入都市規(guī)劃用途，因此，不能享受改革的成果。建立集體建設(shè)用地城鄉(xiāng)統(tǒng)一市場應(yīng)把握的差不多原則：以全面開 展農(nóng)村土地整治為基礎(chǔ)，以城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤為平臺，以政府指導(dǎo)和 企業(yè)介入為保證，以愛護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益為全然。三、農(nóng)村新民居建設(shè)能夠與房地產(chǎn)開發(fā)銜接新途徑 在土地治理法未修改前，目前要緊依據(jù)是有關(guān)政策，而且從 法律、政策、理論層面，都存在一定爭議，從全國來看，還停留在試點時 期，尚未全面推開。部分省市盡管已出臺了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)治理 方法等地點性法規(guī)，但只是對非

9、住宅集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)進(jìn)行了一些規(guī)范。 但實際上，各地對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的關(guān)注點，在于如何通過流轉(zhuǎn)，破解 農(nóng)民住宅用地難題，這種流轉(zhuǎn)，早已突破了狹義的流轉(zhuǎn)概念。近年來國土 資源部提出的城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤，實行的土地置換政策，實際都屬于 集體建設(shè)用地交易的范疇。實踐中，一些地點在城中村改造、新民居建設(shè) 中開展的“收購指標(biāo)” ，確實是綜合運用“周轉(zhuǎn)用地”和“置換政策” ，對 集體建設(shè)用地的使用權(quán)進(jìn)行了“移位交易” 。因此，全面推進(jìn)集體建設(shè)用地 市場化，是形勢所迫，大勢所趨。四、利用“掛鉤”政策置換城鎮(zhèn)建設(shè)用地實現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā) 集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的要緊目的在于通過盤活現(xiàn)有的存量集體建設(shè) 用地，在保持區(qū)域

10、內(nèi)建設(shè)用地總量不增加，耕地面積不減少的前提下，結(jié) 合開展農(nóng)村土地整治，對節(jié)余出來的建設(shè)用地進(jìn)行集中安排使用。核心是 通過城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤平臺，既滿足工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和新農(nóng)村建設(shè)對 用地的需求，又能確保耕地占補平穩(wěn)，從而實現(xiàn)保證進(jìn)展和愛護(hù)耕地的雙 重目標(biāo)。因此，開展集體建設(shè)用地交易，必須遵循的要緊原則確實是建設(shè) 用地總量不增加，耕地面積不減少、質(zhì)量不降低，最終實現(xiàn)建設(shè)用地總量 和耕地總量兩個動態(tài)平穩(wěn)。五、利用新的城鄉(xiāng)規(guī)劃實施“城中村改造”房產(chǎn)開發(fā) 城鄉(xiāng)規(guī)劃法自 2008年 1月 1日起實施，新一輪城鄉(xiāng)規(guī)劃目前 差不多制定，新的規(guī)劃不僅要求制定都市規(guī)劃，還要制定鎮(zhèn)、中心鎮(zhèn)、村 莊規(guī)劃，為土地用途

11、的界定提供了新的范疇和空間。新的規(guī)劃是集約用地 原則的集中體現(xiàn)。將通過開展集體建設(shè)用地交易，最重要的一條確實是改 變多年來存在的集體建設(shè)用地布局散亂、土地利用效率低下、閑置白費現(xiàn) 象突出等咨詢題，通過土地空間的“移位” ，權(quán)益人的“易主” ，實現(xiàn)集中 連片開發(fā)利用，節(jié)約集約用地，形成農(nóng)村人口、土地、產(chǎn)業(yè)相對集中。一 是結(jié)合新一輪鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃修編和開展新民居建設(shè)，在農(nóng)村逐步 推行功能區(qū)劃，有條件的地點，應(yīng)主動引導(dǎo)村莊合并，建設(shè)中心村和新型 農(nóng)民社區(qū)。二是對分散在鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）、村的各類私營、 個體企業(yè)，也應(yīng)合理規(guī)劃， 通過土地資源的整合，建立中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)基地，形成一定規(guī)模的產(chǎn)業(yè)集合。六、依靠

12、政府土地開發(fā)指導(dǎo)，主動參與土地市場運作 集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)從深層意義上看，是對城鄉(xiāng)土地布局和結(jié)構(gòu)的 調(diào)整優(yōu)化。流轉(zhuǎn)的前提是必須符合新一輪土地利用總體規(guī)劃，不能一轟而 起，無序流轉(zhuǎn)，甚至違規(guī)操作，應(yīng)試點先行，逐步推開。土地具有資源、 資本、資產(chǎn)三重屬性，在土地流轉(zhuǎn)過程中，要充分發(fā)揮政府的主導(dǎo)作用， 統(tǒng)籌規(guī)劃，合理引導(dǎo)，加大監(jiān)督治理。在農(nóng)村土地整治和新民居建設(shè)中， 要承諾和鼓舞企業(yè)介入，通過市場方式運作土地流轉(zhuǎn)。同時必須建立集體 建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的有形市場，按照公布、公平、公平的原則，在集體建設(shè)用 地出讓中逐步推行“招拍掛”制度。七、堅持自愿有償，保證農(nóng)民權(quán)益是集體土地開發(fā)的重點 土地是農(nóng)民生存和進(jìn)展的

13、基礎(chǔ)，開展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，必須把 愛護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益放在首位，從長遠(yuǎn)考慮，要確保農(nóng)民生活有依靠、生計 有保證。目前個別地點在開展新民居建設(shè)中，通過土地置換，將集體建設(shè) 用地大量轉(zhuǎn)征為國有土地，甚至在城鎮(zhèn)近郊，將集中建設(shè)的中心村土地也 轉(zhuǎn)征為國有土地，農(nóng)民完全失去了土地的所有權(quán)，這種苗頭性傾向應(yīng)引起 注意。在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，一部分集體建設(shè)用地能夠轉(zhuǎn)征為國有土地，但不 一定所有的集體建設(shè)用地都要轉(zhuǎn)為國有土地，應(yīng)尊重農(nóng)民意愿。在目前土 地兩種所有權(quán)并存的情形下，應(yīng)盡可能保留一部分集體建設(shè)用地所有權(quán)， 使農(nóng)民能夠獲得長期的土地收益。八、“拆舊建新”式改造開發(fā)房地產(chǎn)連續(xù)受限2010年 3月，國土資源部下發(fā)

14、的關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地治 理制度切實愛護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知指出：因地制宜地推進(jìn)“空心村”治理 和舊村改造。各地要結(jié)合新農(nóng)村建設(shè)，本著提升村莊建設(shè)用地利用效率、 改善農(nóng)民生產(chǎn)生活條件和愛護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益的原則，指導(dǎo)有條件的地點主 動穩(wěn)妥地開展“空心村”治理和舊村改造，完善基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施。對 治理改造中涉及宅基地重劃的，要按照新的規(guī)劃，統(tǒng)一宅基地面積標(biāo)準(zhǔn)。 對村莊內(nèi)現(xiàn)有各類建設(shè)用地進(jìn)行調(diào)整置換的，應(yīng)對土地、房屋價格進(jìn)行評 估，在現(xiàn)狀建設(shè)用地邊界范疇內(nèi)進(jìn)行 ;在留足村民必需的居住用地 （宅基地 ） 前提下，其他土地可依法用于進(jìn)展二、三產(chǎn)業(yè)，但不得用于商品住宅開發(fā)。 那個地點只限制“村莊內(nèi)”建設(shè)用地，沒有限制村莊外建設(shè)用地，只限制 商品住宅開發(fā)，沒有限制其他商業(yè)開發(fā)。九、農(nóng)民有償取得的宅基地為今后土地入市提供了開發(fā)可能 2010年 3月，國土資源部下發(fā)的關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地治理制 度切實愛護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知指出：經(jīng)濟(jì)條件較好、土地資源供求矛盾突 出的地點，承諾村委會對新申請宅基地的住戶實行宅基地有