煙草專賣“誠信客戶”表彰授牌活動的法律思考

1、煙草專賣“誠信客戶”表彰授牌活動的法律思考摘要：面對社會上大量的榮譽(yù)稱號，授牌行為，表彰活動，我們很少給予過多的思考和深入的探討。隨著我國法治建設(shè)的推進(jìn)，公民法律意識的提高，消費(fèi)者的主體意識的不斷強(qiáng)化，對行政主體的管理活動表現(xiàn)出前所未有的關(guān)注。一方面，公民個體有強(qiáng)化主體權(quán)利的強(qiáng)烈要求;另一方面對行政權(quán)力的監(jiān)督也在不斷強(qiáng)化。本文由關(guān)乎“榮譽(yù)牌匾”的一個案例引發(fā)，試圖結(jié)合煙草行業(yè)專賣管理的現(xiàn)狀及當(dāng)前管理熱點(diǎn)，就煙草誠信等級管理模式中評定、表彰“誠信客戶”及頒發(fā)榮譽(yù)牌匾、榮譽(yù)稱號等行為本身如何定性、責(zé)任如何承擔(dān)、是否有必要對其加以規(guī)制以及整個誠信等級管理中一系列相關(guān)實(shí)際問題如何解決等方面作出較為全面

2、深入的探討和解答。2003年前，戶籍化管理作為煙草專賣工作的主要模式在全國推廣貫徹，專賣管理基礎(chǔ)工作得到全面提升，卷煙市場實(shí)現(xiàn)由亂到治，煙草行業(yè)步入了規(guī)范、改革、創(chuàng)新的軌道。隨著我國加入wto及市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步健全，煙草專賣管理職能的強(qiáng)化和管理水平的升級，戶籍化管理中“重監(jiān)管、輕服務(wù)，重處罰，輕需求，重律他，輕律己”的做法已無法適應(yīng)卷煙市場的發(fā)展形勢。一種旨在建設(shè)煙草長效發(fā)展體系，實(shí)現(xiàn)粗放型管理行政向集約化服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，打造“百年煙草”的全新管理模式-煙草誠信等級管理在2003年應(yīng)運(yùn)而生，正全面取代戶籍化管理而嶄露頭角。誠信等級管理模式以一套科學(xué)的量化指標(biāo)為藍(lán)本，對卷煙零售客戶的守法誠信經(jīng)營

3、行為進(jìn)行定期綜合評價及公示，并以此將卷煙零售客戶劃分為不同的誠信等級，有的放矢、因勢施策地建立差異化監(jiān)督、管理和服務(wù)體系。煙草專賣行政主管部門對卷煙零售客戶的經(jīng)營情況進(jìn)行綜合評價后，在誠信等級最高的卷煙零售客戶中按一定的標(biāo)準(zhǔn)和比例定期評選出“誠信客戶”并頒發(fā)榮譽(yù)稱號及授予牌匾，加大宣傳，以樹立優(yōu)秀典型，積極引導(dǎo)消費(fèi)，從而穩(wěn)步推進(jìn)誠信經(jīng)營社區(qū)、誠信經(jīng)營街道的形成壯大，最終追求整個煙草制品市場的誠信體系建設(shè)，走“誠信煙草”的可持續(xù)發(fā)展道路。毫無疑問，“誠信客戶”表彰授牌活動是誠信等級管理工作中極具價值的一環(huán)。誠信牌匾的懸掛，一方面是對公眾知情空白的填補(bǔ)，追求形成對消費(fèi)者自主消費(fèi)的一種積極的引導(dǎo)和建

4、議。另一方面，誠信牌匾的產(chǎn)生也是服務(wù)型行政對公眾需求的滿足，從信息的占有和技術(shù)的優(yōu)勢上力圖形成對商家信譽(yù)和服務(wù)質(zhì)量的公正評價體系。然而，隨著法治社會的不斷推進(jìn)，行政管理相對人(卷煙零售客戶和廣大消費(fèi)者)的主體意識及維權(quán)意識不斷強(qiáng)化，對行政管理機(jī)關(guān)的行政行為表現(xiàn)出了前所未有的關(guān)注，并從合理、合法兩方面不斷提出新的質(zhì)疑。例如：當(dāng)消費(fèi)者在懸掛有“誠信客戶”牌匾的卷煙零售點(diǎn)購買到假煙后，向煙草專賣局索賠怎么辦?當(dāng)誠信等級較高的客戶因違法違紀(jì)應(yīng)當(dāng)降級而沒有或及時被降級并公之于眾，從而誤導(dǎo)消費(fèi)行為并造成實(shí)質(zhì)損失的，如何解決?當(dāng)誠信等級較低客戶規(guī)范了自己的行為而應(yīng)當(dāng)及時提升等級時，煙草專賣局沒有及時作為，影

5、響或損害零售客戶的商譽(yù)和經(jīng)營效益，零售客戶要求更正、道歉甚至索賠時，如何救濟(jì)?卷煙客戶不愿加入誠信等級管理，煙草專賣局能否強(qiáng)制其接受?誠信等級管理中煙草專賣局所實(shí)施的定期評價，表彰授牌，獎勵公示等行為、活動是否與日常的案件查處，行政許可等有異同之處，等等筆者的疑問決非空穴來風(fēng)。2002年，河南鄭州發(fā)生了一起行政訴訟案件：消費(fèi)者葛銳在鄭州市金博大商場購買藥物，發(fā)現(xiàn)這些藥物純屬假藥后向鄭州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局投訴，要求該局撤銷其頒發(fā)給金博大商場的“購物放心商場”榮譽(yù)稱號并收回牌匾。鄭州市質(zhì)監(jiān)局以沒有證據(jù)證明金博大商場有欺詐行為為由，拒絕了葛銳的請求。葛銳不服，提起行政訴訟，案件經(jīng)鄭州市兩級人民法院審理

6、，均被認(rèn)為不屬行政訴訟的受案范圍而駁回起訴。消費(fèi)者葛銳雖然通過司法救濟(jì)途徑未能維護(hù)自己的權(quán)益，但金博大商場事后卻主動摘掉了“購物放心商場”的牌匾。此案雖已塵埃落定，但行政主體因表彰獎勵并頒發(fā)榮譽(yù)稱號、牌匾行為而產(chǎn)生的相關(guān)法律問題依舊發(fā)人深思。案中的“放心商場”牌匾的授予與煙草誠信等級管理中的“誠信客戶”表彰授牌活動有著異曲同工之處，爭議的產(chǎn)生也無疑有值得煙草同行關(guān)注之處。筆者認(rèn)為，為了保障誠信等級管理這一新生科學(xué)管理方式更加完善有效地運(yùn)行，避免更多糾紛發(fā)生、眾多訴訟激化，確保行政管理機(jī)關(guān)公信力及權(quán)威性不受影響，有必要對“誠信客戶”表彰授牌活動作進(jìn)一步的思考。一、 誠信客戶表彰授牌活動的法律定性

7、-行政指導(dǎo)作為一種新型行政觀，法治行政、民主行政、責(zé)任行政、服務(wù)行政成為了現(xiàn)代政府行政的追求目標(biāo)。有效的行使職權(quán)與必要的責(zé)任規(guī)制之間的交叉與碰撞，理所當(dāng)然成為行政主體在進(jìn)行職權(quán)活動時所應(yīng)當(dāng)全盤考慮的問題。因此，煙草專賣行政主管部門在追求法治行政的理念前提下，必須正視煙草專賣管理中誠信客戶表彰授牌活動的責(zé)任規(guī)制問題，必須先明確其行為的法律定性。誠信客戶表彰授牌活動是煙草專賣管理部門在所管轄的規(guī)范煙草市場秩序的職責(zé)范圍內(nèi)，基于煙草專賣法律法規(guī)精神、原則或政策，以實(shí)現(xiàn)煙草市場規(guī)范管理為目的，在取得相對人同意或協(xié)力情況下實(shí)施的一種非強(qiáng)制主動管理手段。筆者認(rèn)為，誠信客戶表彰授牌活動符合行政指導(dǎo)行為的構(gòu)成

8、要件：(1)在職權(quán)任務(wù)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)實(shí)施;(2)依據(jù)法律精神和原則適時靈活作出。即：一般情況下沒有具體的法律依據(jù)或規(guī)定;(3)由行政機(jī)關(guān)單方主動作出，其直接目的是實(shí)現(xiàn)一定的行政目的或行政狀態(tài)，相對人可自主決定接受與否;(4)不具有國家強(qiáng)制力，即行政指導(dǎo)一經(jīng)作出，并不具有強(qiáng)制力、約束力、執(zhí)行力，相對人可以不服從或直接拒絕;(5)不直接產(chǎn)生法律效果。因此，筆者認(rèn)為誠信客戶表彰授牌活動是一種行政指導(dǎo)行為。行政指導(dǎo)行為是一種典型的事實(shí)行為，即：由行政主體所作出，不以直接變更、消滅權(quán)利義務(wù)為目的，但可以形成一定的事實(shí)狀態(tài)或者改變既成的事實(shí)狀態(tài)，與行政職權(quán)有關(guān)但又不具備行政行為的法律約束力的行為。行政指

9、導(dǎo)的主要方式有：指導(dǎo)、引導(dǎo)、建議、協(xié)商、表彰、宣傳、獎勵、導(dǎo)向政策、發(fā)布官方信息等，與行政處罰、行政許可、行政確認(rèn)、行政裁決、行政強(qiáng)制等我們熟知的具體行政執(zhí)法行為存在較大的區(qū)別。誠信客戶表彰授牌活動作為一種行政指導(dǎo)行為，當(dāng)事人之間不是命令與服從的關(guān)系，接受與否出于自愿，并不存在強(qiáng)制的因素。因此，誠信客戶表彰授牌活動不直接產(chǎn)生、變更、消滅管理者與被管理者之間行政法律關(guān)系，它的法律規(guī)制不同于其他一般情況下的具體行政行為。二、行政指導(dǎo)的法律責(zé)任及救濟(jì)途徑(一)行政指導(dǎo)的法律責(zé)任行政指導(dǎo)行為作為一種事實(shí)行為，不具有法律約束力，一般情況下，如果行政指導(dǎo)措施既不違反法律和政策，又無不當(dāng)之處，一切后果均由自

10、愿接受指導(dǎo)的行政相對人承擔(dān)。但是，如果它對行政相對人或第三人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際的影響和事實(shí)上的損害，行政機(jī)關(guān)對這種損害應(yīng)當(dāng)賠償或補(bǔ)償。而且，盡管行政指導(dǎo)行為不具有國家強(qiáng)制力，接受指導(dǎo)與否聽?wèi){相對人的自愿，但如果行政指導(dǎo)措施本身違法、違反政策或不當(dāng)并由此產(chǎn)生了危害后果，該行政指導(dǎo)的實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，包括承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，行政指導(dǎo)的實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡力使行政指導(dǎo)措施從制定到實(shí)施、到監(jiān)督和保障，既不違反法律和政策，又無不當(dāng)之處。另外，如果理應(yīng)實(shí)施行政指導(dǎo)卻害怕承擔(dān)責(zé)任而不為，則該行政機(jī)關(guān)就未能有效履責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為帶來的法律后果。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)在行政相對人可能作出違法行為時，對之

11、進(jìn)行了告戒、監(jiān)管或指導(dǎo)，如果行政相對人不接受指導(dǎo)，仍然實(shí)施了違法行為，一切責(zé)任由相對人承擔(dān)。但如果，行政相對人能提供行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時實(shí)際上已采取了變相的強(qiáng)制措施或存在弄虛作假等情節(jié)，則可免責(zé)，由指導(dǎo)方即該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任。(二)行政指導(dǎo)的有關(guān)救濟(jì)途徑行政指導(dǎo)同其他強(qiáng)制性行政行為一樣，難免會發(fā)生違法、失誤和造成損失的情況。按照現(xiàn)代法治的精神“有損害就必然有救濟(jì)”的原則，有效便捷的途徑是保障救濟(jì)能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。但是我國對行政指導(dǎo)行為的研究和認(rèn)識是薄弱的，法律沒有明確的規(guī)范加以規(guī)制，發(fā)生爭議時的救濟(jì)司法實(shí)務(wù)界也只能采取排除的方式不予受理，不加裁判。如前所述，煙草誠信客戶表彰授牌活動是行政指導(dǎo)

12、行為，不直接涉及相對人的權(quán)利義務(wù)，不具有直接的強(qiáng)制性和法律效力。根據(jù)當(dāng)前行政訴訟法法司法解釋第一條第二款，“公民、法人或其他組織對下列行政行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：(四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為?！彼?，對煙草誠信等級管理模式中卷煙零售客戶、消費(fèi)者或其他第三人對誠信客戶表彰授牌活動不服或有其他爭議時，不能向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟。雖然，行政指導(dǎo)產(chǎn)生的行政爭議不能通過司法途徑予以解決，但，行政指導(dǎo)因違法或不當(dāng)而導(dǎo)致相對人或第三人的人身、財產(chǎn)損害卻可以通過司法途徑獲得救濟(jì)。根據(jù)中華人民共和國國家賠償法的相關(guān)規(guī)定：具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員，因職務(wù)上的違

13、法行為給公民、法人或其他組織造成損害時，由國家給予賠償。當(dāng)事人申請國家賠償有兩種方式：單獨(dú)提起行政賠償訴訟或與行政訴訟一并提起行政賠償訴訟。誠信客戶表彰授牌活動屬于事實(shí)行為，符合單獨(dú)提起行政賠償訴訟四種情形之三的規(guī)定：行政主體或者其他工作人員違法行使職權(quán)的事實(shí)行為給公民、法人或者其他組織造成損害，受害人要求賠償應(yīng)當(dāng)向人民法院單獨(dú)提起行政賠償訴訟。另外，根據(jù)行政訴訟法、國家賠償法的相關(guān)規(guī)定，單獨(dú)提起損害賠償，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決，即先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請求，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)國家賠償法的規(guī)定予以賠償。如果，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不予賠償，或者賠償請求人對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)予以賠償?shù)臄?shù)額或方式有異議的，才

14、可以向人民法院提起行政賠償訴訟。三、誠信客戶表彰授牌活動中的法律規(guī)制趨勢探討當(dāng)前，行政指導(dǎo)的不可訴性并不意味著行政指導(dǎo)行為的實(shí)施機(jī)關(guān)在責(zé)任的承擔(dān)上可以一勞永逸、隨意規(guī)避了。從現(xiàn)代行政“責(zé)任政府”的視角及“有損害必要救濟(jì)”的現(xiàn)代法治要求出發(fā)，從行政訴訟法的發(fā)展及受案范圍的擴(kuò)大趨勢來看，未雨綢繆，仍有必要對諸如表彰授牌活動這一類的行政指導(dǎo)行為的未來法律規(guī)制做進(jìn)一步理論探討。(一)信賴?yán)姹Ｗo(hù)和公平原則決定了煙草專賣行政主管部門應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任信賴?yán)姹Ｗo(hù)來源于民法中的誠實(shí)信用原則，今年7月1日實(shí)施的中華人民共和國行政許可法已將該原則引用到行政許可領(lǐng)域規(guī)范行政行為。信賴?yán)鎻淖置嫔现v是基于對某事

15、的信賴而獲得的利益或好處。信賴?yán)婵梢哉J(rèn)為是因?qū)ο鄬θ说男刨嚩碛械默F(xiàn)有利益不受侵犯及對未來可得到利益善意期待的權(quán)利。從理論上說，為更好地保護(hù)相對人權(quán)益，信賴?yán)嬖瓌t的盡快引入對完善行政指導(dǎo)制度具有積極的意義。煙草專賣誠信等級管理模式中，煙草專賣行政主管部門正是在占有信息、情報方面的全面性、權(quán)威性的資源優(yōu)勢基礎(chǔ)上作出的誠信等級評價及表彰，形成社會上的一種普遍認(rèn)識事態(tài)，引導(dǎo)消費(fèi)者。而同時，煙草專賣行政主管部門又是打擊煙草專賣違法行為的國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，其行為的權(quán)威性和可信度在相對人心中不言而喻。廣大的消費(fèi)者正是基于對這種內(nèi)含事實(shí)強(qiáng)制力保障的行政管理行為的充分信賴，購買有誠信客戶榮譽(yù)牌匾的經(jīng)營者經(jīng)

16、營的煙草制品。因此，如果購買的是假冒偽劣產(chǎn)品，消費(fèi)者的信賴?yán)婢褪艿搅讼鄳?yīng)侵害。消費(fèi)者因?yàn)橘徺I煙草制品所遭受的侵害與煙草專賣局的誠信授牌雖無直接的因果關(guān)系。但是，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則和公平原則，煙草專賣行政主管部門也有責(zé)任給予消費(fèi)者一部分的補(bǔ)償。(二)誠信客戶表彰授牌活動缺乏連續(xù)性或者后續(xù)監(jiān)管不力也會導(dǎo)致主管部門的責(zé)任承擔(dān)誠信等級管理的評價體系中，被授予“誠信客戶”牌匾的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是無違法經(jīng)營行為的經(jīng)營客戶。盡管，誠信客戶的評比本身是對經(jīng)營者先行經(jīng)營行為的肯定和評價，不具有向后的強(qiáng)制性。但是，煙草專賣行政主管部門所實(shí)施先行為而產(chǎn)生的后義務(wù)及本身負(fù)有的行政執(zhí)法的強(qiáng)制職能無疑又在客觀上強(qiáng)化了榮譽(yù)牌匾頒

17、發(fā)后的行政監(jiān)管職責(zé)。于是，如果煙草專賣局后續(xù)監(jiān)管不力，仍然難以排除其在行政指導(dǎo)糾紛中擺脫被訴行政不作為而承擔(dān)敗訴后果的可能。因此，加強(qiáng)監(jiān)管是誠信客戶表彰授牌活動的應(yīng)有之義。我們有理由相信，法治社會的成熟和完善必然要求“責(zé)任政府”的深入建設(shè)，政府行政的方方面面都將被納入司法審查的范疇之內(nèi)已是大勢所趨。作為煙草行業(yè)主管部門更有必要站在自我審視的高度，以更嚴(yán)謹(jǐn)、審慎的態(tài)度，不僅去思考各種制度的構(gòu)建和實(shí)施，更要去思考各類行為的歸責(zé)及救濟(jì)。四、當(dāng)前煙草誠信等級管理中亟需明確的基本原則(一)誠信等級管理應(yīng)當(dāng)實(shí)行客戶自愿的原則誠信等級管理區(qū)別于專賣其他執(zhí)法在于不具有強(qiáng)制性，即相對人自主決定聽從和配合與否，不

18、直接產(chǎn)生法律效果。在推行誠信等級管理工作中，應(yīng)當(dāng)遵循客戶自愿原則。同時，誠信應(yīng)當(dāng)是雙向的，要求卷煙客戶信守承諾的同時，煙草也必須向社會守信，才能產(chǎn)生利益共同體，真正推動煙草誠信體系建設(shè)，真誠吸引零售客戶自愿參與，因此，簽定雙向誠信承諾書，明確雙方權(quán)利義務(wù)是彌補(bǔ)行政指導(dǎo)行為不足的可行之策。(二)誠信等級管理評價體系及活動標(biāo)準(zhǔn)必須合法所謂合法即符合法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件的規(guī)定，不與其沖突;法無明文禁止的行為不得作為禁止懲罰零售客戶條款;法無明確授權(quán)的行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)禁止實(shí)施。具體的量化考核中不能將經(jīng)營能力、經(jīng)營規(guī)模作為指標(biāo)考核;更不能因?yàn)榻?jīng)營者自身原因或主觀不配合訪銷工作甚至不接受公司強(qiáng)壓的

19、卷煙銷售任務(wù)而予以扣分。對于有些評價標(biāo)準(zhǔn)中加分項(xiàng)目也應(yīng)當(dāng)慎重，可能出現(xiàn)違法零售客戶通過舉報別人而自己獲得加分，從而也能符合誠信客戶的授牌標(biāo)準(zhǔn)，這樣如果當(dāng)選則與管理的宗旨是完全相悖。因此，鼓勵零售客戶的正義行為，但不能因功補(bǔ)過，只能在同等條件下優(yōu)先情節(jié)考慮。(三)零售客戶應(yīng)當(dāng)直接參與活動開展，實(shí)施全程監(jiān)督。誠信等級管理中煙草行政機(jī)關(guān)既是規(guī)則的制定者和守護(hù)人，又充當(dāng)了裁判的角色，公正性很可能因角色沖突而受到動搖。要確保公正的實(shí)施，煙草行政機(jī)關(guān)只能在職權(quán)范圍內(nèi)擔(dān)任裁判，履行職責(zé);而規(guī)則的制定僅僅作為發(fā)起人，廣泛吸納零售客戶、消費(fèi)者和市民參與規(guī)則制定，通過聽證會的形式兼聽各方意見，充分采納，獲得廣泛認(rèn)

20、同。同時，煙草由于政企不分的體制因素，導(dǎo)致行政管理活動易受經(jīng)營行為的影響而不能獨(dú)立行政，加之評價標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施存在不可避免的自由裁量情形，容易造成人為擅斷的局面，產(chǎn)生權(quán)力尋租的空間。因此，制約和監(jiān)督權(quán)力，可以防止腐敗的產(chǎn)生。在誠信等級管理活動中，卷煙零售客戶、消費(fèi)者及廣大市民全面參與是必要的。從最初整體規(guī)則的制定、評價標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立到誠信等級分類差異化管理考核;從定期綜合評價到誠信客戶產(chǎn)生表彰獎勵及授牌，凡是涉及到行政相對人利益的行為，均應(yīng)當(dāng)有他們的廣泛參與。(四)評定依據(jù)，評定過程，評定結(jié)果應(yīng)當(dāng)“三公開”權(quán)力尋租，腐敗產(chǎn)生都是在黑暗中進(jìn)行。如果權(quán)力的行使能夠接受陽光的直射，行政的過程能夠公開地面對受眾，一切暗室中的貓膩都將無處藏身，行政將變得更加透明，正義也以看得見的方式