物業(yè)管理與房產(chǎn)交易及其范例精解：房地產(chǎn)交易合同

1、物業(yè)管理與房產(chǎn)交易及其范例精解:房地產(chǎn)交易合同一、房地產(chǎn)交易合同的形式(一)口頭形式的房地產(chǎn)合同口頭形式的房地產(chǎn)合同(口頭房地產(chǎn)合同)是指當(dāng)事人雙方通過對(duì)話方式進(jìn)行意思表示而訂立的房地產(chǎn)合同。這里的對(duì)話方式包括面對(duì)面交談或通過電話及其他口頭交談方式。一般而言，口頭形式的合同具有簡(jiǎn)便、迅速的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)于發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)商品流轉(zhuǎn)起著重要作用。但其缺點(diǎn)亦很明顯：無(wú)據(jù)可查，不易查證，一旦發(fā)生糾紛則難以證明合同的存在及其確切內(nèi)容。由于房地產(chǎn)的重要性，我國(guó)法律通常不允許訂立口頭形式的房地產(chǎn)合同。但是，具體到城市和鄉(xiāng)村，情況則有所差別。對(duì)于城市房地產(chǎn)合同，我國(guó)法律一律要求簽訂書面形式的房地產(chǎn)合同，口頭形式者

2、無(wú)效；而鄉(xiāng)村房地產(chǎn)合同，除一些重要合同如房屋買賣合同等外，法律并不嚴(yán)格要求必須采用書面形式，或者法律根本沒有規(guī)定。所以，就某些鄉(xiāng)村房地產(chǎn)合同(如房屋借用合同、房屋租賃合同等)而言，只要雙方當(dāng)事人能舉證，口頭形式的房地產(chǎn)合同仍可為有效合同。(二)書面形式的房地產(chǎn)合同書面形式的房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人以書面文字表達(dá)合同內(nèi)容的房地產(chǎn)合同。按其外觀形態(tài)，房地產(chǎn)合同的書面形式可以分為兩類：1文本形式，即雙方當(dāng)事人在就合同內(nèi)容協(xié)商一致后將其內(nèi)容寫成合同書，并分別簽名和蓋章。文本形式中又有標(biāo)準(zhǔn)文本形式和非標(biāo)準(zhǔn)文本形式之分。標(biāo)準(zhǔn)文本形式是指合同條文早已印就，當(dāng)事人雙方或一方僅簽署或填寫即可的合同形式，如房屋保險(xiǎn)

3、合同。非標(biāo)準(zhǔn)文本形式則是指合同條文全部由當(dāng)事人雙方協(xié)商擬就的合同形式。文本形式，尤其是非標(biāo)準(zhǔn)文本形式是最常見、最典型的房地產(chǎn)合同的書面形式。2書信、電報(bào)、電傳等形式。當(dāng)事人在通過書信、電報(bào)、電傳等文書往來(lái)而訂立合同之后，記載有合同內(nèi)容并有當(dāng)事人簽名與蓋章的書信，以及有關(guān)的電報(bào)、電傳等，也被法律視為合同的書面形式。按是否經(jīng)過特殊程序，房地產(chǎn)合同的書面形式還可分為一般書面形式和特殊書面形式。一般書面形式是指雙方當(dāng)事人以書面形式簽訂合同，合同即告成立、生效的書面形式。特殊書面形式是指雙方當(dāng)事人以書面形式簽訂合同后，還須經(jīng)公證、鑒證、審批或登記，合同才告成立、生效的書面形式。具體而言：1公證形式公證形

4、式是指按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，以公證機(jī)關(guān)對(duì)房地產(chǎn)合同內(nèi)容加以審查公證的方式簽訂合同時(shí)所采取的一種書面合同形式。公證機(jī)關(guān)對(duì)房地產(chǎn)合同內(nèi)容進(jìn)行審查后，在合同文件上加蓋公證印鑒，以資證明。房地產(chǎn)合同經(jīng)過公證后，有利于保障合同的真實(shí)合法性，有利于合同的履行。我國(guó)法律、行政法規(guī)通常不要求房地產(chǎn)合同必須經(jīng)過公證。房地產(chǎn)合同是否經(jīng)公證，一般由當(dāng)事人自行約定。由于房地產(chǎn)合同多須登記，所以，公證形式的房地產(chǎn)合同并不普遍。2鑒證形式鑒證形式是指按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，以國(guó)家合同管理機(jī)關(guān)對(duì)合同內(nèi)容的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審查的方式簽訂合同的一種書面合同形式。鑒證是國(guó)家對(duì)合同進(jìn)行管理和

5、監(jiān)督的行政措施，作用在于加強(qiáng)合同的證明力和可靠性。它只能由國(guó)家工商行政機(jī)關(guān)進(jìn)行。我國(guó)法律、行政法規(guī)通常不要求房地產(chǎn)合同必須采取鑒證形式，而由當(dāng)事人自行約定是否采用。與公證形式相比，鑒證形式的房地產(chǎn)合同在實(shí)務(wù)中更為少見。3審批形式審批形式是指法律、行政法規(guī)規(guī)定某些合同必須采取經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)的一種書面合同形式。這些合同，除應(yīng)由當(dāng)事人達(dá)成意思表示一致而成立外，還應(yīng)將合同文件提交有關(guān)國(guó)家主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)才能生效。審批形式是國(guó)家法律、行政法規(guī)對(duì)某些合同的特殊要求。法律、行政法規(guī)規(guī)定必須審批的合同，不經(jīng)過審批就不能發(fā)生法律效力。反之，法律、行政法規(guī)不要求合同采取審批形式的，當(dāng)事人不能約定或要求

6、國(guó)家有關(guān)主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審批。房地產(chǎn)合同中，有一部分合同是必須采取審批形式的。例如：城市房地產(chǎn)管理法第10條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府出讓土地使用權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)的，須根據(jù)省級(jí)以上人民政府下達(dá)的控制指標(biāo)擬訂年度出讓土地使用權(quán)總面積方案，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)國(guó)務(wù)院或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)?！钡?1條規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓，由市、縣人民政府有計(jì)劃、有步驟地進(jìn)行。出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會(huì)同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地管理部門實(shí)施。”第39條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)

7、時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。”上述規(guī)定表明，城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同以及土地使用權(quán)以劃撥方式取得的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，均應(yīng)采取審批形式。4登記形式登記形式是指按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，采取將合同提交國(guó)家登記主管機(jī)關(guān)審查，并對(duì)該合同或該合同涉及到的財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)進(jìn)行登記的書面合同形式。在房地產(chǎn)合同中，登記形式被廣泛運(yùn)用，并且，依法履行登記手續(xù)通常是房地產(chǎn)合同的生效要件之一。例如：城市房地產(chǎn)管理法第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記?！鄙鲜鏊姆N房地產(chǎn)合同的特殊書面形式，可以同時(shí)采用兩種、三種或四種，相互之間并不排斥。但是

8、，法律、行政法規(guī)規(guī)定必須采用的形式，必須全部采用，不得以當(dāng)事人的約定排除。綜上所述，在合同的形式方面，我國(guó)法律、行政法規(guī)一般要求房地產(chǎn)合同必須采取書面形式，而不允許采取口頭形式。在書面形式的房地產(chǎn)合同中，特殊書面形式的合同，尤其是登記形式的合同又占絕大多數(shù)。二、房地產(chǎn)交易合同的簽訂(一)房地產(chǎn)交易合同依法簽訂1當(dāng)事人必須具備簽訂相應(yīng)合同的法律資格主體合格我國(guó)法律對(duì)簽訂合同一向有當(dāng)事資格方面的要求。例如，法律規(guī)定公民(自然人)對(duì)于任何合同都必須具有相應(yīng)的民事行為能力才能以自己的行為而同相對(duì)人簽訂；企業(yè)法人簽訂經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)在其經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)。就房地產(chǎn)合同而言，其當(dāng)事人除應(yīng)具備一般合同當(dāng)事人所應(yīng)具備的法

9、律資格外，通常還應(yīng)具備一些法定的特殊條件。例如，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的出讓方，必須是市、縣人民政府土地管理部門(機(jī)關(guān)法人)；房屋拆遷合同的拆遷人應(yīng)是取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單位或者個(gè)人。2當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)所為的意思表示必須真實(shí)意思表示真實(shí)這是我國(guó)法律針對(duì)簽訂合同的協(xié)商過程，從自愿原則出發(fā)而提出的一項(xiàng)要求。意思表示真實(shí)就是指當(dāng)事人的意思表示必須與其內(nèi)在意志相符合。其實(shí)質(zhì)是禁止任何人通過脅迫、欺詐等非法手段或者乘人之危而使他人與其簽訂合同。在房地產(chǎn)合同的簽訂過程中出現(xiàn)的強(qiáng)買、強(qiáng)賣以及強(qiáng)租等都與“意思表示真實(shí)”的要求相悖，從而導(dǎo)致合同的無(wú)效。3當(dāng)事人所要訂立的合同在內(nèi)容上必須符合法律和行政法規(guī)內(nèi)

10、容合法合同內(nèi)容符合法律和行政法規(guī)，是合同的履行結(jié)果既無(wú)損于合同當(dāng)事人利益，又钷損于社會(huì)公共利益的最根本的保證。合同以其具體規(guī)定為內(nèi)容，例如，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人的姓名或名稱、處所、房地產(chǎn)權(quán)屬證書名稱和編號(hào)、房地產(chǎn)座落位置、面積、四至界限、土地宗地號(hào)、土地使用權(quán)取得的方式及年限、房地產(chǎn)的用途或使用性質(zhì)、成交價(jià)格及交付方式、房地產(chǎn)交付使用的時(shí)間、違約責(zé)任等主要事項(xiàng)。顯然，合同內(nèi)容合法，直接意味著當(dāng)事人通過該合同而從事的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)活動(dòng)在各方面都合法；如果當(dāng)事人完全依合同履行自己的義務(wù)，財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)則會(huì)暢通無(wú)阻。4合同形式必須符合法律行政法規(guī)形式合法任何合同都必須通過一定形式才能得以體現(xiàn)。法律所

11、允許的合同形式主要有兩類：口頭形式和書面形式。在書面形式中，又有一般書面形式和特殊書面形式之分，特殊書面形式通常包括審批形式、公證形式、鑒證形式和登記形式四種。在我國(guó)，鑒于房地產(chǎn)合同的重要性，法律通常都要求房地產(chǎn)合同采用書面形式，其中又以登記書面形式的合同居多。書面合同內(nèi)容明確、責(zé)任清楚、便于履行、有據(jù)可查，便于檢查、管理和監(jiān)督，有利于糾紛的防止和解決。依法簽訂的房地產(chǎn)合同自簽訂之時(shí)起，在法律上即告成立。依法須經(jīng)登記的，自登記手續(xù)辦理完畢之時(shí)發(fā)生法律效力；無(wú)須登記的，自簽訂之時(shí)起即生效。最后，需要指出的是，在合同法上，合同的“訂立”和“簽訂”含義并不相同。嚴(yán)格來(lái)講，口頭合同和書面合同均可用“訂

12、立”一詞，書面合同采用“簽訂”一詞名副其實(shí)，但口頭合同則不能稱“簽訂”。就房地產(chǎn)合同而言，雖然有極少數(shù)合同可采用口頭形式，如鄉(xiāng)村房屋借用合同等，但通常是采用書面形式，因此，區(qū)分“訂立”與“簽訂”的意義很小。本書通常采用“房地產(chǎn)合同的簽訂”一語(yǔ)。(二)房地產(chǎn)交易合同簽訂的原則1平等自愿原則這是商品經(jīng)濟(jì)(市場(chǎng)經(jīng)濟(jì))所要求的，具有普遍性的原則。因?yàn)樵谏唐方?jīng)濟(jì)活動(dòng)中，商品生產(chǎn)者和商品需求者都有各自的經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益，要靠他們相互間履行各自應(yīng)盡的義務(wù)；如果誰(shuí)不履行合同義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，要實(shí)現(xiàn)這一要求，在簽訂房地產(chǎn)合同過程中就是必須貫徹平等自愿原則。所謂平等，是指在簽訂房地產(chǎn)合同過

13、程中，當(dāng)事人是以民事主體出現(xiàn)的，即使他們之間有著行政隸屬關(guān)系，而在合同這個(gè)領(lǐng)域里，他們相互之間也是平等主體之間的關(guān)系。這集中體現(xiàn)了民法的平等原則。所謂自愿，是指房地產(chǎn)合同的簽訂必須完全出于雙方當(dāng)事人的真實(shí)意愿，通過協(xié)商達(dá)成一致的意見。房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人與誰(shuí)簽訂合同、怎樣簽訂等行為，都是當(dāng)事人在不違背法律規(guī)定的前提下自主自愿決定的，他人不得非法干預(yù)。當(dāng)然，這種自愿是以鲼體平等為前提的，沒有主體法律地位上的平等，就根本談不上自主自愿。平等自愿原則在有關(guān)房地產(chǎn)合同的法律、法規(guī)中都得到了體現(xiàn)。民法通則第3條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等?！钡?條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信

14、用的原則。”合同法第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。”第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！睋?dān)保法第3條規(guī)定：“擔(dān)保活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！背鞘蟹课葑赓U管理辦法第5條規(guī)定：“房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、互利的原則。”2公平合理、誠(chéng)實(shí)使用原則公平正義，乃法律之永恒追求。公平合理原則，亦為民法之基本原則，當(dāng)然適用于房地產(chǎn)合同的簽訂。公平合理原則要求當(dāng)事人本著公平合理的觀念簽訂房地產(chǎn)合同，正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，在追求自己利益的同時(shí)兼顧他人利益和社會(huì)公共利益。誠(chéng)實(shí)信用原則是指當(dāng)事人在簽訂房地

15、產(chǎn)合同過程中應(yīng)該誠(chéng)實(shí)、守信用、不欺、不詐。誠(chéng)實(shí)信用原則是合同法乃至民法吸收道德觀念的結(jié)果和體現(xiàn)。將誠(chéng)實(shí)信用這一道德觀念引入合同法乃至民法，始于羅馬法。到資本主義時(shí)期后，誠(chéng)實(shí)信用上升為合同法的原則。其后，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用范圍逐漸擴(kuò)張，不僅適用于合同的訂立、履行和解釋，而且擴(kuò)及于一切民事權(quán)利的行使和義務(wù)的履行，成為民法的基本原則之一。誠(chéng)實(shí)信用原則在近現(xiàn)代民法中之所以取得如此重要的地位，是因?yàn)?，它將道德?guī)則與法律規(guī)定融為一體，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法官因而享有較大的自由載量權(quán)，能夠排除當(dāng)事人意思自治而直接調(diào)整當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠(chéng)實(shí)信用原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，

16、不允許當(dāng)事人以約定排除其適用。房地產(chǎn)合同約定條款違背誠(chéng)實(shí)信用原則的，應(yīng)為無(wú)效。公平合理、誠(chéng)實(shí)信用原則在有關(guān)房地產(chǎn)合同的法律、法規(guī)中都有所體現(xiàn)。民法通則第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)遵循自愿、平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！北ｋU(xiǎn)法第4條規(guī)定：“從事保險(xiǎn)活動(dòng)必須遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿和誠(chéng)實(shí)信用的原則。”拍賣法第4條規(guī)定：“拍賣活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循公開、公平、公正、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！睋?dān)保法第3條規(guī)定：“擔(dān)保活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！?等價(jià)有償原則等價(jià)有償原則，是指簽訂的房地產(chǎn)合同要符合等價(jià)交換價(jià)值規(guī)律，合同雙方取得的利益基本相當(dāng)。該原則的具體體現(xiàn)有：第一，在房

17、地產(chǎn)合同中，當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)通常具有相對(duì)性。也就是說，一方享有權(quán)利，也應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)相應(yīng)義務(wù)；而對(duì)方在承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)，也應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利。雙方是互為給付、互為補(bǔ)償?shù)摹５诙?，房地產(chǎn)合同中一方當(dāng)事人取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利與其履行的義務(wù)，在價(jià)值上是大致相等的。例如，在簽訂房地產(chǎn)買賣合同時(shí)，房地產(chǎn)價(jià)格的高低是與房地產(chǎn)價(jià)值的大小一致的。當(dāng)然，在特殊情況下，如房地產(chǎn)贈(zèng)與合同，根據(jù)當(dāng)事人的意志，一方在享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)，并不向?qū)Ψ铰男邢鄳?yīng)的財(cái)產(chǎn)上的義務(wù)。除法律另有規(guī)定外，我國(guó)法律并不干預(yù)當(dāng)事人無(wú)償轉(zhuǎn)讓其房地產(chǎn)或放棄該房地產(chǎn)。等價(jià)有償原則是以主體地位平等為前提的，而主體地位平等又必然要求等價(jià)有償。4遵守法律和法規(guī)原則

18、遵守法律和法規(guī)原則是任何民事活動(dòng)均應(yīng)遵循的基本原則，房地產(chǎn)合同的簽訂行為也不例外。它要求簽訂房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人必須遵守法律和行政法規(guī)；否則，當(dāng)事人的權(quán)利不僅得不到法律保護(hù)，他們還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。具體而言：第一，簽訂房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要合法，即主體要有合法資格。當(dāng)事人須有民事行為能力；法律、行政法規(guī)對(duì)其資格條件有特別要求的，應(yīng)當(dāng)具備該特別條件。沒有相應(yīng)的主體資格的人所簽訂的房地產(chǎn)合同無(wú)效；須追究法律責(zé)任的應(yīng)追究其法律責(zé)任。第二，簽訂的房地產(chǎn)合同的內(nèi)容要合法。房地產(chǎn)合同中的各條款應(yīng)符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。如土地管理法規(guī)定“任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，但，“國(guó)有

19、土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。在這里，當(dāng)事人如果買賣土地，不論是國(guó)有土地還是集體所有的土地，都是違法的；但是，國(guó)家出讓國(guó)有土地使用權(quán)或當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)則是合法的。第三，房地產(chǎn)合同的形式要式合法。如前所述，房地產(chǎn)合同通常采用書面形式，并且一般是特殊書面形式，須辦理登記手續(xù)，否則不生法律效力。三、房地產(chǎn)合同的簽訂程序簽訂房地產(chǎn)合同的程序是指當(dāng)事人之間通過相互協(xié)商而簽訂房地產(chǎn)合同的具體過程。簽訂合同是為了確認(rèn)雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，通過雙方當(dāng)事人就合同的主要條款反復(fù)協(xié)商，最終達(dá)成協(xié)議。當(dāng)事人就房地產(chǎn)合同的主要條款達(dá)成協(xié)議的過程，通常分為要約和承諾兩個(gè)階段，這就是房地產(chǎn)合同簽訂的法律

20、程序。(一)要 約要約是指一方當(dāng)事人在提出合同條款的基礎(chǔ)上要求或者建議對(duì)方與其簽訂合同的意思表示。在要約成立的情況下，發(fā)出要約的一方為要約人，對(duì)方為受要約人。要約應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1要約包含的條款必須是合同必要條款因?yàn)椋热灰环疆?dāng)事人要求或建議對(duì)方同其簽訂合同，自然便應(yīng)當(dāng)向后者提供其草擬的合同的必要條款，以供對(duì)方全面考慮；否則，有關(guān)的合同便無(wú)法簽訂。2要約必須向特定人發(fā)出，法律另有規(guī)定或者商業(yè)慣例、行業(yè)慣例另有要求的除外要約人發(fā)出要約的目的在于簽訂合同。然而，一般說來(lái)，一方當(dāng)事人在特定的時(shí)刻與場(chǎng)合只能同特定的人簽訂特定內(nèi)容的合同。這便決定了要約通常不能向社會(huì)上一切人發(fā)出，而只能向特定人發(fā)出。那

21、些向社會(huì)發(fā)出的包含合同必要條款的訂約要求或建議，只有當(dāng)法律有明文規(guī)定或者依商業(yè)慣例或行業(yè)慣例而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如此時(shí)，才能視為要約。在實(shí)踐中，一方當(dāng)事人泛泛而談地向某特定的人提出的不包含合同必要條款的訂約要求或者建議，以及一方當(dāng)事人向社會(huì)發(fā)出的包含合同必要條款，但依法律和慣例不能視為要約的訂約要求或者建議，都不是要約，而稱之為要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)?jiān)谛再|(zhì)上是一種事實(shí)行為，本身不具有法律意義，對(duì)發(fā)出人無(wú)法律約束力。在理論上，要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別主要有兩點(diǎn)：第一，要約是當(dāng)事人自己主動(dòng)愿意簽訂合同的意思表示；而要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人表達(dá)某種意愿的事實(shí)行為，其內(nèi)容是希望對(duì)方主動(dòng)向自己提出簽訂合同的意思表示。第二，要約中

22、含有當(dāng)事人表示愿意受要約約束的意旨，要約人將自己置于一旦對(duì)方承諾，合同即告成立的無(wú)可選擇的地位；而要約邀請(qǐng)則不含有當(dāng)事人表示愿意承受要約邀請(qǐng)約束的意旨，要約邀請(qǐng)的發(fā)出人希望將自己處于一種可以選擇是否接受對(duì)方要約的地位。要約對(duì)于要約人具有法律約束力。這種法律約束力表現(xiàn)為：要約一經(jīng)到達(dá)受要約人，在法律或者該要約規(guī)定的有效期限內(nèi)，要約人不得撤回或者變更其要約。這是因?yàn)?，在上述期限?nèi)，受要約人極有可能因接到該項(xiàng)要約而拒絕其他人發(fā)來(lái)的相同或相似的要約，或者放棄了主動(dòng)向其他人發(fā)出這種要約的打算，甚至還為履行要約中的那個(gè)合同而已經(jīng)采取了某些準(zhǔn)備措施等。在上述情形下，要約人如果撤回或者變更其要約，受要約人便極

23、有可能遭受損失。 現(xiàn)代合同法一般規(guī)定，凡要約人在要約到達(dá)受要約人之后撤回或者變更該項(xiàng)要約，由此而給受要約人造成的損失，應(yīng)當(dāng)由要約人負(fù)責(zé)賠償。此即現(xiàn)代合同法上的預(yù)期違約(先期違約)。要約到達(dá)受要約人后，凡遇到下列情形之一者，其對(duì)要約的法律約束力消滅：1要約被受要約人拒絕受要約人對(duì)于要約，享有全部接受、要求修改和拒絕接受的權(quán)利，而無(wú)必須全部接受的義務(wù)。受要約人拒絕要約的，要約失效。在受要約人拒絕要約的情形下，受要約人不負(fù)通知義務(wù)。受要約人雖未直接拒絕要約，但表示以對(duì)要約中的合同必要條款作某些變更為條件而簽訂合同的情形，應(yīng)視為拒絕要約。2要約的有效期限屆滿許多要約都包含有要求受要約人給予答復(fù)的期限，

24、有的要約甚至由法律規(guī)定這種答復(fù)期限。這兩種期限都屬于要約的有效期限。如果這兩種期限都不存在，則應(yīng)以要約到達(dá)受要約人后的一個(gè)合理的時(shí)間為有效期限。該期限一旦屆滿，即便受要約人尚未表示拒絕，要約亦失敗。3要約由要約人有效撤回或者變更要約一經(jīng)到達(dá)受要約人，在其有效期限內(nèi)，要約人不得撤回或者變更該鐿要約。但在要約發(fā)出后尚未到達(dá)受要約人之前，要約人有權(quán)將其撤回或者變更。這種撤回或者變更要約的通知必須先于或者同時(shí)與該項(xiàng)要約到達(dá)受要約人才產(chǎn)生使該項(xiàng)要約失效的法律效力。4要約的標(biāo)的物毀損滅失在要約的有效期限內(nèi)，要約所包含的那項(xiàng)合同的標(biāo)的物毀損滅失，從而使要約人客觀上已無(wú)法履行其原來(lái)打算與受要約人簽訂的合同，要

25、約則失其法律約束力。在這種情況下，要約人必須將上述情況立即通知受要約人；否則，要約人應(yīng)當(dāng)賠償受要約人因接受該要約而導(dǎo)致的一切損失。5要約的一方當(dāng)事人終止、死亡或者喪失民事行為能力在要約的有效期限內(nèi)，作為法人的要約人或者受要約人一旦終止，以及作為自然人的要約人或者受要約人一旦死亡或者喪失相應(yīng)的民事行為能力，要約都告失效。但是，在要約人死亡或者喪失相應(yīng)民事行為能力或者終止的情形下，其繼承人或法定代理人或者法人清算組織等必須立即將這一情況通知受要約人；否則，該繼承人或者法定代理人或者法人清算組織等應(yīng)當(dāng)在要約人的財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)賠償受要約人因接受該項(xiàng)要約而導(dǎo)致的一切損失。6要約因法律或行政法規(guī)的修改而由合

26、法變?yōu)檫`法某一要約中的某些合同必要條款本來(lái)以某一法律或行政法規(guī)為直接依據(jù)，但在要約發(fā)出后，在其有效期限內(nèi)前述法律或者行政法規(guī)一旦修改，則該項(xiàng)要約的內(nèi)容有可能從合法變?yōu)檫`法。這種情形一旦出現(xiàn)，要約即失其法律效力。(二)承 諾承諾是受要約人在有效期限內(nèi)對(duì)要約的內(nèi)容表示完全同意的意思表示。對(duì)要約作出承諾的受要約人稱為承諾人。要約一經(jīng)承諾，表明雙方當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容已經(jīng)達(dá)成一致意見，合同即告成立。承諾在合同簽訂過程中是一個(gè)極其重要的步驟，它標(biāo)志著合同成立，除法律特別規(guī)定或當(dāng)事人另有約定之外，對(duì)雙方當(dāng)事人均產(chǎn)生法律約束力。任何一方違反已成立的合同都要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。一項(xiàng)有效的承諾應(yīng)當(dāng)具備以下

27、條件：1承諾必須由受要約人提出由于要約是向特定人提出的，只有受要約人表示承諾，才能實(shí)現(xiàn)要約人的愿望，才能保證成立、生效后的合同得到履行。除了受要約人及其代理人之外，任何第三人所作出的“承諾”，對(duì)要約人及受要約人都不產(chǎn)生法律效力。2承諾必須在要約的有效期限內(nèi)作出要約規(guī)定有效期限的，受要約人如為承諾應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)作出。要約沒有規(guī)定有效期限的，如果法律或行政法規(guī)有規(guī)定，從其規(guī)定；如果法律或行政法規(guī)也沒有規(guī)定，受要約人應(yīng)在接到要約后的合理期限內(nèi)作出承諾。超過要約的有效期限所作出的承諾，為“遲到的承諾”?！斑t到的承諾”視為新的要約，要經(jīng)原要約人承諾，合同才能成立。3承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致要約人在

28、要約中不僅反映出其欲簽訂合同的愿望，同時(shí)出具體提出了合同的必要條款。如果受要約人提出與要約人不同的條款，要約人自然會(huì)考慮是否與對(duì)方簽訂合同，或者選擇新的受要約人。因此，承諾必須是受要約人按照要約的內(nèi)容向要約人作出訂立合同的意思表示。承諾的內(nèi)容必須與要約內(nèi)容完全一致?！俺兄Z”與要約的內(nèi)容不一致的，視為拒絕要約而提出新的要約。承諾的法律效力表現(xiàn)為：承諾一經(jīng)到達(dá)要約人，有關(guān)的合同即告成立；要約人與承諾人便因此而成為該合同的當(dāng)事人。倘若這一合同具備法律要求具備的全部條件，則屬有效合同，對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。但就大多數(shù)房地產(chǎn)合同而言，承諾僅導(dǎo)致合同成立，至于合同生效，尚需經(jīng)過登記。既然合同因承諾的

29、到達(dá)而告成立，因而承諾一經(jīng)到達(dá)要約人則不能撤回。但承諾人在承諾到達(dá)要約人之前有權(quán)撤回。該項(xiàng)撤回通知必須先于或者同時(shí)與該項(xiàng)承諾到達(dá)要約人方為有效。承諾在形式上有口頭與書面之分。承諾人對(duì)承諾形式的采用，應(yīng)當(dāng)按照法律或者要約的規(guī)定；如果法律或者要約對(duì)此無(wú)規(guī)定，則承諾人既可以采取與要約相同的形式，也可以采用比要約形式更為明確的形式進(jìn)行承諾。此外，應(yīng)當(dāng)指出，如果承諾人以默示方式作出承諾，必須有法律的特別規(guī)定或者當(dāng)事人的專門約定，否則不能作為承諾。房地產(chǎn)在民事生活中的重要性決定了房地產(chǎn)合同中的承諾一般采取書面形式。在房地產(chǎn)活動(dòng)中，要約人作出要約，受要約人則要求對(duì)要約中的合同必要條款作某些變更，并就此而同要

30、約人進(jìn)行協(xié)商，這種現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)。受要約人所作出的要求變更要約中合同必要條款的意思表示，屬于一個(gè)新的要約，它實(shí)際上是受要約人以要約內(nèi)容為基礎(chǔ)而向要約人作出的反要約。許多房地產(chǎn)合同的簽訂過程，也就是要約與反要約不斷反復(fù)直至承諾的過程。這一過程充分體現(xiàn)了合同當(dāng)事人之間的平等地位，反映了他們各自的利益和要求；而且，由于合同必要條款經(jīng)過反復(fù)協(xié)商，較能做到完善和切實(shí)可行，有利于合同簽訂生效之后的履行。四、房地產(chǎn)交易合同的“陷井”避免及對(duì)策房地產(chǎn)合同的主要條款，就是房地產(chǎn)合同的主要內(nèi)容，是確定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的根據(jù)以及合同是否合法、有效的要件。房地產(chǎn)合同的主要條款，也可以稱為房地產(chǎn)合同的必要條款。房地產(chǎn)合

31、同的內(nèi)容是通過雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商確定下來(lái)的，反映在合同文本上即為合同的條款。從理論上講，所有的合同內(nèi)容(合同條款)都須經(jīng)過雙方協(xié)商一致。但是，自實(shí)務(wù)角度而言，如果要求合同的所有內(nèi)容都須雙方的協(xié)商一致，一份合同就會(huì)久拖不決，從而影響合同的迅速履行，可謂安全有余，效率不足。同時(shí)，在合同的履行過程中，如果因?yàn)楹贤瑑?nèi)容中的一些次要部分事先沒有約定，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)就按無(wú)效合同處理，既不利于當(dāng)事人的利益，也不利于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。因此，我國(guó)法律通常規(guī)定，當(dāng)事人雙方就合同的主要條款經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，合同即告成立。在合同主要條款確定的情況下，即使有些次要條款沒有約定，通常也不影響合同的履行。但是，如

32、果合同缺少了主要條款，如房屋買賣合同沒有約定房屋價(jià)款交付日期和方式，則該合同難以得到履行?？梢?，合同的內(nèi)容包括主要內(nèi)容和次要內(nèi)容，合同的條款也包括主要條款和次要條款。合同的主要條款是合同主要的、必要的、基本的內(nèi)容，如果缺少，合同通常便無(wú)法履行。房地產(chǎn)合同的主要條款可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定直接確定，也可以根據(jù)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)或者當(dāng)事人的約定確定。在我國(guó)，房地產(chǎn)合同的主要條款多數(shù)是由法律、行政法規(guī)直接規(guī)定的。法律、行政法規(guī)的固定性決定了房地產(chǎn)合同主要條款的固定性。因此，各類房地產(chǎn)合同的主要條款也不一樣，多多少少存在著一些差別。例如：城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第8條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)載明下列

33、主要內(nèi)容：(一)雙方當(dāng)事人的姓名或者名稱、住所；(二)房地產(chǎn)權(quán)屬證書名稱和編號(hào)；(三)房地產(chǎn)座落位置、面積、四至界限；(四)土地宗地號(hào)、土地使用權(quán)取得的方式及年限；(五)房地產(chǎn)的用途或者使用性質(zhì)；(六)成交價(jià)格及支付方式；(七)房地產(chǎn)交付使用的時(shí)間；(八)違約責(zé)任；(九)雙方約定的其他事項(xiàng)?！背鞘蟹课葑赓U管理辦法第9條規(guī)定：“房屋租賃，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同。租賃合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：(一)當(dāng)事人姓名或者名稱及住所；(二)房屋的座落、面積、裝修及設(shè)施狀況；(三)租賃用途；(四)租賃期限；(五)租金及交付方式；(六)房屋修繕責(zé)任；(七)轉(zhuǎn)租的約定；(八)變更和解除合同的條件；(九)當(dāng)事人約定

34、的其他條款?！彪m然各種房地產(chǎn)合同存在著各種程度的差別，但是，一般而言，下列條款為房地產(chǎn)合同的主要條款：(一)標(biāo)的標(biāo)的是房地產(chǎn)合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象，體現(xiàn)著當(dāng)事人簽訂房地產(chǎn)合同的目的和要求。標(biāo)的是合同主要條款中的核心；其他主要條款往往是著眼于標(biāo)的而規(guī)定，并起著為標(biāo)的的履行服務(wù)的作用。沒有標(biāo)的或者標(biāo)的不明確的房地產(chǎn)合同，不僅當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)無(wú)法確定，合同也根本無(wú)法履行。房地產(chǎn)合同的標(biāo)的可以是物，也可以是行為、權(quán)利。例如，房屋買賣合同的標(biāo)的為特定的物即特定的房屋；房屋修繕合同的標(biāo)的是修繕人提供的修繕房屋的行為；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的則是土地使用權(quán)這種權(quán)利。(二)房地產(chǎn)的座落位置由

35、于房地產(chǎn)為不動(dòng)產(chǎn)，勢(shì)必固定于地表某處，所以，其座落位置必須在合同中標(biāo)明。除極其特殊的情形外房地產(chǎn)的座落位置應(yīng)詳細(xì)寫明，否則，房地產(chǎn)合同無(wú)法履行。在實(shí)務(wù)中，房地產(chǎn)的座落位置通常與房地產(chǎn)合同的標(biāo)的規(guī)定于同一合同條款。(三)數(shù)量此處的數(shù)量是指標(biāo)的的計(jì)量，是以數(shù)字和計(jì)量單位來(lái)衡量標(biāo)的的尺度。房地產(chǎn)合同的數(shù)量條款，直接體現(xiàn)著當(dāng)事人在履行合同與接受履行方面的義務(wù)和權(quán)利的大小。房地產(chǎn)合同中的數(shù)量條款主要是面積，此外還包括房屋的套數(shù)、間數(shù)等。(四)質(zhì)量通常，房地產(chǎn)合同的標(biāo)的都與一定的質(zhì)量相聯(lián)系。當(dāng)標(biāo)的為物時(shí)，質(zhì)量由此內(nèi)在材質(zhì)、外觀形態(tài)、性能與使用價(jià)值等因素綜合決定；當(dāng)標(biāo)的為行為時(shí)，質(zhì)量則由該行為的價(jià)值以及因該

36、行為的作用而產(chǎn)生的效益來(lái)體現(xiàn)。標(biāo)的的質(zhì)量涉及到房地產(chǎn)合同權(quán)利人的切身利益，因而，質(zhì)量條款在合同主要條款中是較為重要的。(五)房地產(chǎn)的用途或使用性質(zhì)在我國(guó)的房地產(chǎn)合同中，房地產(chǎn)的用途或者使用性質(zhì)條款為合同之主要條款。這與多數(shù)西方國(guó)家的房地產(chǎn)合同不同。其根本原因是：我國(guó)實(shí)行土地公有制，土地的所有權(quán)歸國(guó)家或者集體經(jīng)濟(jì)組織享有；土地的使用權(quán)為所有權(quán)之派生權(quán)利，依法可由公民、法人或者其他組織享有。土地所有權(quán)的根本性決定了土地使用權(quán)人以及房屋所有權(quán)人和使用權(quán)人享有或行使其權(quán)利必須不得損害土地所有權(quán)人的利益；而且，房地產(chǎn)鼢何使用對(duì)土地所有權(quán)人往往有較大影響。所以，我國(guó)的房地產(chǎn)合同中必須規(guī)定房地產(chǎn)的用途或使用性質(zhì)。(六)價(jià)款或酬金除無(wú)償房地產(chǎn)合同(如房屋贈(zèng)與合同)外，一切房地產(chǎn)合同均存在價(jià)款或酬金的給付。至于房屋互換合同等合同中，實(shí)際也存在著價(jià)款的給付問題，只不過不是以金錢的形式表現(xiàn)，而是以實(shí)物的形式表現(xiàn)。房地產(chǎn)合同中的價(jià)款，常見者如房地產(chǎn)買賣合同中的價(jià)金、房屋租賃合同中的租金等；酬金則是泛指一切以行為為標(biāo)的的房地產(chǎn)合中獲得利益的一方當(dāng)事人作為取得該項(xiàng)利益的代價(jià)而向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的金錢等財(cái)物，如房屋建造合同中的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)、施工費(fèi)(工程費(fèi))等。在有償房地產(chǎn)合同中，價(jià)款或酬金直接體現(xiàn)著財(cái)產(chǎn)的得失；因此，