合同管理第章講義

1、 2012年監(jiān)理工程師考試網(wǎng)上輔導(dǎo)建設(shè)工程合同管理基礎(chǔ)班（王竹梅老師主講） 1.考情分析 2.知識體系 3.系統(tǒng)講解 【考情分析】 年份 單選題 多選題 合計(jì) 2011年 6題6分 4題8分 10題14分 2010年 4題4分 2題4分 6題8分 2009年 4題4分 2題4分 6題8分 2008年 3題3分 2題4分 5題7分 2007年 6題6分 3題6分 9題12分 【知識體系】 本章共分五節(jié) 第一節(jié)建設(shè)工程合同管理概述 第二節(jié) 合同法律關(guān)系 第三節(jié) 合同擔(dān)保 第四節(jié) 工程保險(xiǎn) 第五節(jié) 合同的公證和鑒證法律制度 【系統(tǒng)講解】 第一節(jié)建設(shè)工程合同管理概述 1.建設(shè)工程合同的作用 2.合同示

2、范文本 3.建設(shè)工程合同法律體系 4.建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 5.建設(shè)工程合同管理的方法 1.建設(shè)工程合同的作用 建設(shè)工程合同的作用 依靠合同確立與規(guī)范建筑市場中各方主體的關(guān)系 建筑市場主體（六方） 建設(shè)單位（開發(fā)商、甲方） 勘察設(shè)計(jì)單位 施工單位 咨詢單位（未單獨(dú)講此合同） 監(jiān)理單位 材料設(shè)備供應(yīng)單位 2.關(guān)于合同示范文本 建筑領(lǐng)域的四個重要合同示范文本 施工合同示范文本 勘察合同示范文本 設(shè)計(jì)合同示范文本 委托監(jiān)理合同示范文本 合同示范文本的效力 合同示范文本不屬于法律法規(guī)，是推薦使用的 1 / 9 3.建設(shè)工程合同法律體系（十法規(guī)） 主要法律（四法） 民法通則調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和

3、人身關(guān)系，對規(guī)范合同關(guān)系作原則性規(guī)定 合同法合同訂立的基本規(guī)定，規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系（1999年10月1日實(shí)施） 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范建筑市場競爭活動 建筑法規(guī)范建筑活動的基本法律 其它相關(guān)法律（六法） 擔(dān)保法 保險(xiǎn)法 勞動法 仲裁法 民事訴訟法 公證、鑒證法規(guī)（非獨(dú)立法） 4.建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 發(fā)展和完善建筑市場規(guī)范交易行為由依靠行政手段轉(zhuǎn)變?yōu)橐揽亢贤?推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革（建設(shè)領(lǐng)域四大制度） 項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體 招標(biāo)投標(biāo)制確立公平、公正、公開的合同訂立制度 工程監(jiān)理制規(guī)范業(yè)主、承包人、監(jiān)理單位之間的關(guān)系 合同管理制（核心） 提高工程建設(shè)的管理水平質(zhì)量、進(jìn)度和投資三控 避

4、免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪主要是采用招投標(biāo) 5.建設(shè)工程合同管理的方法（五方法） 嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī) 普及相關(guān)法律知識，培訓(xùn)合同管理人才 設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員 建立合同管理目標(biāo)制度 推行合同示范文本制度 第二節(jié)合同法律關(guān)系 1.合同法律關(guān)系的構(gòu)成 2.合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與滅失 3.代理關(guān)系 1.合同法律關(guān)系的構(gòu)成兩個重要概念 法律關(guān)系 是一定的社會關(guān)系之間存在的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系 合同法律關(guān)系 由合同法律規(guī)范調(diào)整的在民事流轉(zhuǎn)過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 主體（3主體）（三主體三客體兩內(nèi)容） 自然人、法人、其他組織 客體（3客體） 物、行為、智力成果 內(nèi)容（2內(nèi)容） 權(quán)利、義務(wù)

5、1.1 關(guān)于自然人（兩種能力） 民事權(quán)利能力（獲得權(quán)利和義務(wù)的資格） 始于出生，終于死亡 民事行為能力（通過自己行為實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的能力） 完全民事行為能力人 限制民事行為能力人 無民事行為能力人 1.2 關(guān)于法人兩個易混概念 法人 具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法 獨(dú)立 享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的 組織 （法人不是人） 法人的法定代表人 是自然人，可以代表法人行使職權(quán) 1.2.1 關(guān)于法人法人的四條件 依法成立不能自然產(chǎn)生，必須依法設(shè)立 有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)物質(zhì)基礎(chǔ) 有自己的名稱，組織機(jī)構(gòu)和場所 能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任 1.2.2 關(guān)于法人分類（兩大類） 企業(yè)法人 以盈利為目的 非企業(yè)法人

6、 不以盈利為目的 包括行政法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人三類 1.2.3 關(guān)于法人法人資格的獲得（兩大類） 登記后獲得 適用于企業(yè)法人 需要依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記 成立后獲得 適用于有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體 無需辦理法人登記的其它單位 【例題多選題】法人應(yīng)當(dāng)具備（）等條件。 A.依法成立 B.有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi) C.有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所 D.能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任 E.經(jīng)上級行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn) 答疑編號2455010101 【正確答案】ABCD 【答案解析】法人的四條件。參見教材P4。 【例題單選題】（2009年真題）監(jiān)理公司取得法人資格的時間為（）日。 A.注冊資金到位

7、B.公司成立 C.工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記 D.建設(shè)行政主管部門頒發(fā)資質(zhì)證書 答疑編號2455010102 【正確答案】C 【答案解析】監(jiān)理公司是以盈利為目的的企業(yè)法人，則必須經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。工商登記意味著企業(yè)法人成立，資質(zhì)證書意味著技術(shù)水平達(dá)到要求。參見教材P4、5。 1.3 其他組織 概念 不具備法人資格，但是可以作為合同的主體 類型 法人的分支機(jī)構(gòu) 不具備法人資格的聯(lián)營體 合伙企業(yè) 個人獨(dú)資企業(yè) 【易錯點(diǎn)辨析】 不具備法人資格就不能簽訂合同 只有法人才能簽合同 【錯誤】 不具備法人資格的如法人的分支機(jī)構(gòu)是可以簽訂合同的，只不過合同的責(zé)任必須由法人來承擔(dān) 【例題多

8、選題】（2010年真題）合同法律關(guān)系的主體是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)事人。下列主體中，可以作為合同法律關(guān)系主體的有（）。 A.政府機(jī)關(guān) B.法人的分支機(jī)構(gòu) C.大學(xué)所屬二級學(xué)院 D.事業(yè)單位 E.社會團(tuán)體 答疑編號2455010103 【正確答案】ABDE 【答案解析】本題考查的是合同法律關(guān)系主體。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。B選項(xiàng)屬于其他組織中的內(nèi)容 ，A、D、E選項(xiàng)是法人的內(nèi)容 ，也就是具有法人條件的行政法人、事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以作為合同法律關(guān)系的主體。C不屬于分支機(jī)構(gòu)。參見教材P4。 1.4 法律關(guān)系的客體（三客體） 物 貨幣作為一般等價(jià)物也

9、是物（如借款合同） 行為 行為多表現(xiàn)為完成一定的工作 如設(shè)計(jì)工作、監(jiān)理工作等 智力成果（主要三類） 知識產(chǎn)權(quán) 技術(shù)秘密 在特定情況下是公知技術(shù) 1.5 合同法律關(guān)系的內(nèi)容（兩大類） 權(quán)利 受到侵害時可得到法律保護(hù) 義務(wù) 不履行時要承擔(dān)法律責(zé)任 2.合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅 法律事實(shí) 能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實(shí) 法律事實(shí)的種類（兩種） 行為主體有意識 事件不以主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移，分為自然事件與社會事件 行為的分類一 作為 不作為 行為的分類二 合法行為 違法行為 【特別說明】 行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定及仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決也是法律行為 【例題

10、單選題】（2010年真題）合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實(shí)分為行為和事件兩類。下列在施工合同履行過程中發(fā)生的事實(shí)，屬于行為的是（）。 A.地震災(zāi)害導(dǎo)致施工暫停 B.惡劣氣候影響施工安全 C.社會動亂影響施工進(jìn)度 D.圖紙?jiān)O(shè)計(jì)錯誤導(dǎo)致的工程返工 答疑編號2455010104 【正確答案】D 【答案解析】本題考查的是合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。法律事實(shí)分為行為和事件。行為是主體有意識的活動，事件是不以主體的主觀意識為轉(zhuǎn)移的客觀情況，ABC均屬事件。參見教材P6。 3.代理關(guān)系 3.1 代理的概念及特征 3.2 委托代理 3.3 法定代理 3.4 指定代理 3.5 無權(quán)代理 3.6 代理

11、關(guān)系的終止 3.1 代理的概念及特征 代理的概念 代理人在代理 權(quán)限內(nèi) ，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為 代理的特征（用“中介機(jī)構(gòu)代理銷售樓盤”來理解） 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理 代理人以被代理人名義實(shí)施代理 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)意志 被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任 【重點(diǎn)難點(diǎn)】 被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)責(zé)任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔(dān)責(zé)任，也包括對代理人不當(dāng)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。 3.2 委托代理 內(nèi)涵 基于委托授權(quán)形成的代理關(guān)系 來源 委托合同關(guān)系 合伙合同關(guān)系 工作隸屬關(guān)系 3.2.1委托代理特點(diǎn) 僅被代理人一

12、方授權(quán)即可產(chǎn)生效力，無需對方同意 被代理人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)，代理人也有權(quán)隨時辭去所受委托 但代理人辭去委托時，不能給被代理人和第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任 3.2.2 委托代理建設(shè)工程中的主要委托代理形式 項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人 總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人 工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是發(fā)包人的代理人 【例題單選題】（2011年真題）施工企業(yè)授權(quán)項(xiàng)目經(jīng)理全面負(fù)責(zé)履行某施工合同，項(xiàng)目經(jīng)理以施工企業(yè)名義采購材料的行為屬于（）。 A.職務(wù)代理B.指定代理 C.法定代理D.委托代理 答疑編號2455010105 【正確答案】D 【答案解析】項(xiàng)目經(jīng)理與施工企業(yè)之間是典型的委托代理關(guān)系。參見教材P7。

13、【例題單選題】（2010 年真題）監(jiān)理公司指派總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目監(jiān)理，這種行為的法律性質(zhì)屬于（）。 A.委托代理 B.法定代理 C.指定代理 D.職務(wù)代理 答疑編號2455010106 【正確答案】A 【答案解析】本題考查的是代理種類及法律性質(zhì)。建筑工程的代理主要是委托代理，項(xiàng)目經(jīng)理和項(xiàng)目總監(jiān)就是這種代理。參見教材P7。 【例題單選題】（2009年真題）項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人，這種代理是（）。 A.委托代理B.法定代理 C.指定代理D.轉(zhuǎn)代理 答疑編號2455010107 【正確答案】A 【答案解析】在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理，如總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代理人。參

14、見教材P7。 3.2.3 委托代理法律后果 超權(quán)代理 代理人應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán) 超出授權(quán)范圍的行為應(yīng)由行為人自己承擔(dān) 授權(quán)范圍不明確 應(yīng)由被代理人向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任 但前提是被代理人無法承擔(dān)責(zé)任時（以監(jiān)理合同為案例） 3.3 法定代理 概念 法律直接規(guī)定產(chǎn)生的代理關(guān)系 適用于無行為能力和限制行為能力人 案例 根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的代理人是其父母， 無需未成年人給其父母下委托書 3.4 指定代理 概念 根據(jù)法院或有關(guān)單位指定而產(chǎn)生的代理 案例 如一個未成年人無任何親人，法院可指定其父親的單位作為代理人 3.5 無權(quán)代理 無權(quán)代理的種類 無權(quán)代理 越權(quán)代理 代理終止后繼續(xù)代理 無權(quán)代理的處理 被代理人可以“追認(rèn)”，也可以“拒絕” 本人知道他人以自己名義行為而不作否認(rèn)表示，視為同意 3.6 代理關(guān)系的終止（分兩大類） 委托代理（四條件） 期限屆滿，事項(xiàng)完成 取消或辭去委托 代理人死亡或代理人喪失民事行為能力 作為被代理人或代理人的法人終止主體不存在 指定或法定代理 被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力 被代理人或代理人死亡 指定單位撤銷指定 監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅 【難點(diǎn)辨析與案例】被代理人死亡，可終止指定代理和法定代理，但不終止委托代理 楊某委托李某為其買汽車。李某已