從最高院案例看建設(shè)工程實際施工人.doc

1、從最高院案例看建設(shè)工程實際施工人的問題2005 年 1 月 1 日施行的最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）首次規(guī)定了“實際施工人”，但卻并未對其概念內(nèi)涵進行界定。2019 年 2 月 1 日施行的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（以下簡稱解釋（二）亦未界定。各地在司法實踐中對“實際施工人”的認定不一，處理涉及“實際施工人”糾紛時適用法律也不統(tǒng)一。因此，本文擬從最高院案例并結(jié)合筆者十余年的審判實踐等，就建設(shè)工程實際施工人的幾個法律問題談一下自己的粗淺看法，以求拋磚引玉。一實際施工人的概念“實際施工人”是相對于“施工人”的概念和法

2、律主體。根據(jù)合同法的規(guī)定，“施工人”是與發(fā)包人相對的主體，指總承包人、承包人、分包人等施工主體，是合法有效的建設(shè)工程合同一方主體。而“實際施工人”則是解釋首次創(chuàng)設(shè)。該解釋第 1 條、第 4 條、第 25 條、第 26 條分別對實際施工人簽訂合同的行為效力、工程質(zhì)量的責任承擔和權(quán)利保護等進行了規(guī)定。其 中第 1條、第 4 條規(guī)定中表述的 “實際施工人”特指借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂施工合同的一方。最高人民法院于 2016 年 8 月 24 日關(guān)于合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答復稱，“實際施工人”是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、

3、施工企業(yè)分支機構(gòu)、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，是解釋確定的概念，目的是為了區(qū)分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業(yè)等法定概念。二實際施工人的認定由于法律法規(guī)、司法解釋對“ 實際施工人”未 進行明確的規(guī)定，司法實踐中對如何認定“ 實際施工人”并 不統(tǒng)一。根 據(jù)僅有的規(guī)定及最高院案例等，筆者認為，實際施工人的認定主要從以下幾個方面：1、實際施工人內(nèi)部存在勞動關(guān)系或勞務關(guān)系實際施工人既可能是企業(yè)，也可能是自然人，但該自然人實際上往往代表一個班組，其內(nèi)部還與其他個人形成勞務關(guān)系，而不能是純粹主張工資的農(nóng)民工。對于建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)的農(nóng)民工工資問題，2004 年 9 月 10 日勞動和社會保障部、

4、建設(shè)部勞社部發(fā) 200422 號發(fā)布的建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法專門進行了規(guī)定，該辦法第十二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”該規(guī)定雖也是從保護農(nóng)民工工資出發(fā)，但農(nóng)民工不是解釋意義上的實際施工人，不能適用解釋主張權(quán)利。2、實際施工人主張的工程款中大部分為農(nóng)民工工資正如最高法院負責人在公布解釋時答記者問中稱：“解釋第 26 條規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定，因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年還往往拿不到工資，為了有利地保護農(nóng)民工的合法權(quán)益

5、，解釋第 26 條規(guī)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！睂?際施工人主張的工程款構(gòu)成中大部分為農(nóng)民工工資，司法實踐中普遍表現(xiàn)為雇請一幫農(nóng)民工的班組形式。3、實際施工人實際進行了施工“實際施工人”實際進行了施工，這是實際施工人主張權(quán)利的實質(zhì)條件。實踐中，實際施工人盡管沒有與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同，但事實上卻以包工包料或者包工不包料等形式獨立完成了工程具體施工，是承建合同的真正相對方。而 那些名義“ 承包人”實 際上未對工程投入技術(shù)、資金和施工，其僅僅是為了工程的報建、竣工驗收等手續(xù)辦理提供了方

6、便，但不是工程承建合同的實際履行方。三實際施工人的權(quán)利主張解釋第二十六條規(guī)定：“ 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實 際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！痹?條突破了合同相對性，實際施工人不僅可向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，也可以向沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。 解釋（二）第 二十四條進一步規(guī)定：“ 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)

7、工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?、實際施工人向非法轉(zhuǎn)包、違法分包人主張權(quán)利通常認為，實際施工人可以向所有的前手轉(zhuǎn)包人、違法發(fā)包人主張權(quán)利，轉(zhuǎn)包人、違法分包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。2、實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利解釋和解釋（二）明 確規(guī)定了“ 發(fā)包人只在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”，這 在司法實踐中沒有爭議。需 注意的是，實際施工人的該項權(quán)利并非代位權(quán)訴訟。代 位權(quán)訴訟是指債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)。根 據(jù)解釋（二）第 二十五條規(guī)定，只有在轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，實際施工

8、人可以對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟。3、掛靠人為實際施工人的權(quán)利主張1998 年施行的建筑法沒有采用掛靠的概念，而是在第 66 條采用轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的表述。2004 年解釋亦沒有采用掛靠概念，而是表述為“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義” 。2019 年 1 月 1 日施行的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法第十條以列舉的方式對掛靠進行了規(guī)定，主要指：沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)或者有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的行為。對于掛靠是否區(qū)別于轉(zhuǎn)包、違法分包，以及能否適用解釋第 26

9、條第 2 款的規(guī)定主張權(quán)利，司法實踐中存在兩種觀點。一 種觀點認為，掛靠實質(zhì)就是非法轉(zhuǎn)包或違法分包。掛 靠人為實際施工人的，適用解釋第 26 條第 2 款的規(guī)定主張權(quán)利。另一種觀點認為，掛靠不同于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不適用解釋第 26 條第 2 款的規(guī)定主張權(quán)利。最 高法院再審的一起建設(shè)施工合同糾紛案中認為，在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，各方的權(quán)利義務關(guān)系應當根據(jù)各自合同分別處理。解釋第 26 條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。四實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)合同法第 286 條規(guī)定了承包人依

10、法享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，對于實際施工人是否具有優(yōu)先受償權(quán)，我國法律、司法解釋并未明確規(guī)定。司 法實踐爭議較大，裁判不一。即 使是最高院案例，也有支持和不支持的。不過，最高院民一庭出版的民事審判指導與參考2016 年第 1 輯（總第 65 輯）一書則在“民事審判信箱”欄 目中對各地方法院在民事審判中提出的疑難問題進行了解答。其中，“2.分包人或者實際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)？答：建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋第 26 條規(guī)定了分包人和實際施工人完成了其與總包人或轉(zhuǎn)包人之間合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格的，在總包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，應允許分包人或者實際施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分 包人或者實際施工人有條件地享有優(yōu)先受償權(quán)?！边@ 應該可以對司法實踐中處理實際施工人起著指導作用。事實上，部分地方法院對實際施工人的優(yōu)先受償權(quán)也有條件承認。如 ，浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第 二十二條：“ 建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？答：建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人