古籍點(diǎn)校成果著作權(quán)探析

1、古籍點(diǎn)校成果著作權(quán)探析摘 要 當(dāng)前理論界以及實(shí)務(wù)界對(duì)古籍點(diǎn)校成果是否構(gòu)成作品以及是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)的爭(zhēng)議都非常大?；诖耍瑥膶?shí)務(wù)界以及理論界對(duì)于古籍點(diǎn)校成果著作權(quán)歸屬的不同觀點(diǎn)入手，首先，厘清古籍點(diǎn)校與古籍重建的不同；其次，探究古籍點(diǎn)校成果是否應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)；再次，從獨(dú)創(chuàng)性原理入手，認(rèn)為古籍點(diǎn)校成果不構(gòu)成作品，不應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)；最后，從事實(shí)不受著作權(quán)法保護(hù)規(guī)則、混合原則、額頭流汗規(guī)則三個(gè)方面，進(jìn)一步探討古籍點(diǎn)校的成果不應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。關(guān)鍵詞 古籍點(diǎn)校；獨(dú)創(chuàng)性；額頭流汗規(guī)則；混合原則；事實(shí)不受保護(hù)規(guī)則一、問題的提出由于數(shù)字閱讀模式等傳播媒介的出現(xiàn)，有關(guān)古籍點(diǎn)校的著作

2、權(quán)糾紛越來越多，不同的學(xué)者以及實(shí)務(wù)界人士對(duì)于古籍點(diǎn)校成果是否屬于作品，是否應(yīng)該給予保護(hù)有不同的看法。當(dāng)前實(shí)務(wù)界有三種不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為古籍點(diǎn)校成果構(gòu)成作品，著作權(quán)法應(yīng)予以保護(hù)；二是古籍點(diǎn)校成果不構(gòu)成作品，但應(yīng)該給予民事權(quán)益保護(hù)；三是古籍點(diǎn)校成果不構(gòu)成作品，不給予任何保護(hù)。而當(dāng)前理論界對(duì)于該問題也有不同的看法，如有學(xué)者認(rèn)為：“古籍點(diǎn)校成果本身不具有獨(dú)創(chuàng)性，不應(yīng)給予著作權(quán)保護(hù)”；又有學(xué)者認(rèn)為：“只有將古籍點(diǎn)校的成果認(rèn)定為受著作權(quán)保護(hù)的作品，才能實(shí)現(xiàn)智力成果的創(chuàng)造者利益和公共利益二者的平衡，才能真正達(dá)到激勵(lì)之目的”。當(dāng)前理論界以及實(shí)務(wù)界對(duì)于古籍點(diǎn)校成果是否是作品以及是否應(yīng)該受到著作權(quán)的保護(hù)有不同的

3、觀點(diǎn)。因此，我們需要對(duì)古籍點(diǎn)校成果的著作權(quán)歸屬以及它是否應(yīng)該受到著作權(quán)法保護(hù)等問題進(jìn)行探析，從而實(shí)現(xiàn)理論界以及實(shí)務(wù)界對(duì)該問題的統(tǒng)一。二、當(dāng)前的爭(zhēng)議盲區(qū)：古籍點(diǎn)校與古籍重建關(guān)于古籍點(diǎn)校的含義，學(xué)者認(rèn)為：“古籍點(diǎn)校是對(duì)古籍標(biāo)注標(biāo)點(diǎn)符號(hào)、分段并修正文字錯(cuò)誤?！倍趯?shí)務(wù)界，法院則認(rèn)為：“古籍點(diǎn)校，是點(diǎn)校者在古籍原本的基礎(chǔ)上，使用本人所具有的專業(yè)知識(shí)，在對(duì)古籍分段、標(biāo)點(diǎn)，特別是對(duì)用字修改、補(bǔ)充、刪減做出判斷的前提下，依據(jù)文字規(guī)則、標(biāo)點(diǎn)規(guī)范，對(duì)照其他版本或史料對(duì)相關(guān)古籍劃分段落、加注標(biāo)點(diǎn)、選擇用字并撰寫?？庇浀倪^程”。才雪冬對(duì)古籍點(diǎn)校做了更加清晰以及符合邏輯的劃分，她認(rèn)為古籍點(diǎn)校主要分為三個(gè)部分：一是分段

4、落，將雜亂無序的文章以及段落理清；二是點(diǎn)標(biāo)點(diǎn)，為了符合現(xiàn)代閱讀習(xí)慣，更貼切地表達(dá)原文的意思，對(duì)語句進(jìn)行標(biāo)點(diǎn)；三是改、補(bǔ)、刪字，這是最能體現(xiàn)古籍點(diǎn)校特點(diǎn)的部分，亦即“點(diǎn)?！敝小靶！钡牟糠?。作者認(rèn)為古籍點(diǎn)校即對(duì)古籍進(jìn)行斷句、根據(jù)古籍資料對(duì)于生字進(jìn)行標(biāo)注等方便讀者閱讀的一種古籍校對(duì)行為。古籍重建是指古籍原本部分已經(jīng)缺失的情況下，古籍人員根據(jù)現(xiàn)有的知識(shí)以及剩下的文本，重新補(bǔ)全剩余的文本。古籍重建與古籍點(diǎn)校最大的區(qū)別在于：古籍點(diǎn)校是在追求原意的基礎(chǔ)上，對(duì)文獻(xiàn)符號(hào)等做的修改；古籍重建是在缺失的古籍版本的基礎(chǔ)上，按照作者自己的意愿，對(duì)古籍的補(bǔ)全，補(bǔ)全的部分符合獨(dú)創(chuàng)性的要求。在以色列的Kimron V.Sha

5、nks案中，以色列最高法院認(rèn)為原告對(duì)考古發(fā)現(xiàn)的2000多年前的殘破文稿進(jìn)行拼湊、整理、補(bǔ)缺后所得的文稿，具有獨(dú)創(chuàng)性，受到著作權(quán)法的保護(hù)。法院認(rèn)為，經(jīng)過這一整理，收藏的殘片變成完整的文本，有了具體的內(nèi)容和含義。這一過程包括數(shù)個(gè)創(chuàng)造步驟：根據(jù)碎片的物理特征進(jìn)行拼接，在卷本中放置那些能夠匹配的孤立碎片，解讀拼接后碎片上的文字，填補(bǔ)碎片中缺失的文字。這一過程中的每一階段都需要一定程度的原創(chuàng)性和創(chuàng)造性，但是無須孤立地看待每一階段。在本案中，各個(gè)階段的工作交織在一起，相互依賴，相互影響。對(duì)于文本的解讀在一定程度上決定著孤立碎片的安置，這一安置又影響文本可能的意思、文本的解釋以及文字空白的填補(bǔ)工作。不同階段

6、的工作不應(yīng)被相互分開，而應(yīng)該被視為一項(xiàng)工作。一旦將這些階段視為一個(gè)整體，就能毫無疑問地揭示這一過程的原創(chuàng)性和創(chuàng)造性。Qimron的工作并非預(yù)先就能知道結(jié)果的技術(shù)性或機(jī)械性工作，其賦予了古籍碎片以新的靈魂，將碎片變成活的文本。這并不僅是“額頭出汗”意義上的人力投入，還是其的知識(shí)、技能、想象力的結(jié)晶。創(chuàng)作的過程中，他利用自己的裁量做出了各種各樣的選擇。古籍重建是在原作的基礎(chǔ)上增加獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，構(gòu)成著作權(quán)法上的演繹作品，應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。三、古籍點(diǎn)校成果不是作品，不受著作權(quán)法的保護(hù)根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第二條的規(guī)定，我們可以得出以下的結(jié)論：一項(xiàng)智力成果若是著作權(quán)法意義上的作品，其必須滿足獨(dú)創(chuàng)性、

7、能夠以某種有形形式復(fù)制以及屬于人類的智力成果的構(gòu)成要件。古籍點(diǎn)校屬于智力成果，這是毋庸置疑的，并且古籍點(diǎn)校的成果是眾多文史專家所做出的并已通過文字表達(dá)出來，能夠供社會(huì)公眾學(xué)習(xí)。因此，判斷古籍點(diǎn)校的重中之重就是判斷古籍點(diǎn)校是否符合“獨(dú)創(chuàng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！蔼?dú)創(chuàng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)包含以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是判斷是否符合“獨(dú)”的要求，另外一方面是判斷是否符合“創(chuàng)”的要求?！蔼?dú)創(chuàng)性”中的“獨(dú)”是指“智力成果是由本人獨(dú)立創(chuàng)作，而非抄襲他人”。古籍點(diǎn)校即對(duì)古籍進(jìn)行斷句、根據(jù)古籍資料對(duì)于生字進(jìn)行標(biāo)注等方便讀者閱讀的一種古籍校對(duì)行為。在進(jìn)行古籍點(diǎn)校之前，點(diǎn)校人員必須熟知古籍作品，了解該古籍作品的大意。在進(jìn)行古籍

8、點(diǎn)校工作之時(shí)，根據(jù)自己對(duì)于該古籍作品的理解以及自己所有的古籍點(diǎn)校知識(shí)等，在追求與古籍作品趨同之時(shí)，對(duì)古籍作品進(jìn)行斷句、糾正錯(cuò)誤等，從而方便讀者閱讀。雖然古籍點(diǎn)校僅是對(duì)原文的斷句與標(biāo)點(diǎn)，但是仍然有人認(rèn)為古籍點(diǎn)校成果已經(jīng)產(chǎn)生了與原作品之間存在的可以被客觀識(shí)別的、并非太過細(xì)微的差異。筆者認(rèn)為這一理由不符合著作權(quán)法基本原理。古籍點(diǎn)校和創(chuàng)作作品有著明顯區(qū)別，創(chuàng)作作品是形成與他人不同的作品，是“趨異”；而古籍點(diǎn)校是恢復(fù)古籍原貌，是“趨同”。古籍點(diǎn)校的成果并沒有與古籍產(chǎn)生可以被客觀識(shí)別、并非太過細(xì)微的差異。本文作者認(rèn)為這和“精確臨摹”很相似，可以類推適用“精確臨摹”。對(duì)于“精確臨摹”，美國的經(jīng)典案例兒童插畫

9、庫提供了很好的注腳。原告臨摹了已處于公有領(lǐng)域的一些兒童插畫并出版，被告又從原告的書中復(fù)制了這些插畫，出版了兒童插畫庫。本案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于原告對(duì)其臨摹的插畫是否享有著作權(quán)。原告首先提出，其臨摹的插畫在顏色深淺上與原畫有些差異。美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，這些微不足道的差異并不是原告刻意為之，也不能反映原告自己的藝術(shù)觀點(diǎn)，其臨摹的插畫不過是原作的復(fù)制件而已。原告又提出，其臨摹過程異常復(fù)雜，需要耗費(fèi)藝術(shù)家大量時(shí)間和精力。對(duì)此法院指出：“原告的貢獻(xiàn)僅僅是復(fù)制該原作。”即使有人花費(fèi)大量的時(shí)間、精力等，但是，其形成的這種努力和時(shí)間本身并不足以認(rèn)定為獨(dú)創(chuàng)性。即使這些成果有很大的文學(xué)、經(jīng)濟(jì)等價(jià)值，其也不是著作

10、權(quán)法意義上的作品，不能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)。古籍點(diǎn)校僅是對(duì)原文的斷句與標(biāo)點(diǎn)，并且追求與原文趨同的目標(biāo)，其只能真實(shí)地反映古籍，并不會(huì)與其產(chǎn)生可以被客觀識(shí)別的差異，否則也不可能實(shí)現(xiàn)趨同的效果。對(duì)古籍進(jìn)行點(diǎn)校的過程，也是不斷靠近古籍原意的過程，就像“精確臨摹”一樣，不斷追求與原畫的相似以及相同性。因此，古籍點(diǎn)校的成果不符合“獨(dú)”的要求。“獨(dú)創(chuàng)性”中先判斷智力成果是否符合“獨(dú)”的要求，然后再判斷其是否符合“創(chuàng)”的要求。既然古籍點(diǎn)校的成果已經(jīng)不符合“獨(dú)”的要求，則也無須判斷其是否符合“創(chuàng)”的要求。因此，古籍點(diǎn)校的成果不符合“獨(dú)創(chuàng)性”的要求，其不能成為著作權(quán)法意義上的作品，不能受到狹義著作權(quán)法的保護(hù)。四、

11、古籍點(diǎn)校成果不符合著作權(quán)法的原理，不受其保護(hù)古籍點(diǎn)校成果不是著作權(quán)法意義上的作品，不能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)，下文將從三個(gè)著作權(quán)法的基本原理-“事實(shí)不受著作權(quán)法保護(hù)原則”“額頭流汗規(guī)則”“混合原則”方面具體闡述古籍點(diǎn)校成果不能夠受到保護(hù)的原因。（一）事實(shí)不受著作權(quán)法保護(hù)原則根據(jù)著作權(quán)法第五條第二項(xiàng)以及最高法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題司法解釋第十六條的規(guī)定我們可以看出，“時(shí)事新聞”不受著作權(quán)法保護(hù)是因?yàn)樗鼈鞑サ氖鞘聦?shí)，事實(shí)在著作權(quán)法上不受保護(hù)。對(duì)于這一點(diǎn)，美國的經(jīng)典案例“Hoehling訴環(huán)球電影公司案”具有很好的借鑒意義。美國第二巡回上訴法院在該案中認(rèn)為：“版權(quán)保護(hù)不能延及歷史

12、，包括歷史文獻(xiàn)或?qū)v史事件所進(jìn)行的解釋。因?yàn)闅v史是公共財(cái)產(chǎn)，每一代人都有權(quán)從過去的發(fā)現(xiàn)和啟示中獲益?！睙o獨(dú)有偶，美國第七巡回上訴法院在Nash案件中寫道：“Simon的制作人只是使用了Nash對(duì)于歷史的分析，沒有使用它的表達(dá)，這是屬于事實(shí)的部分，事實(shí)不受保護(hù)，故被告不侵權(quán)?！惫偶c(diǎn)校與創(chuàng)作作品不同，古籍點(diǎn)校的目的就是“趨同”。在進(jìn)行古籍點(diǎn)校之前，點(diǎn)校人員必須熟知古籍作品，了解該古籍作品的大意。在進(jìn)行古籍點(diǎn)校工作之時(shí)，根據(jù)自己對(duì)于該古籍作品的理解以及自己所有的古籍點(diǎn)校知識(shí)等，在追求與古籍作品趨同之時(shí)，對(duì)古籍作品進(jìn)行斷句、糾正錯(cuò)誤等，從而方便讀者閱讀。正如“鄭福元”案中表明，在古籍中加入標(biāo)點(diǎn)并未改

13、變?cè)髌返谋磉_(dá)，也未產(chǎn)生新的表達(dá)。即使是由眾多文史專家所做的努力而形成的成果，但是“古籍點(diǎn)校”的目的就是通過大量的人力、財(cái)力與物力復(fù)原原本就客觀存在的歷史事實(shí)，從而還原古文的原貌，即古籍點(diǎn)校者的工作就是準(zhǔn)確還原客觀事實(shí)，以便社會(huì)公眾更好地了解已經(jīng)存在的事實(shí)。因此，古籍點(diǎn)校即對(duì)于事實(shí)的點(diǎn)校，其不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。（二）額頭流汗規(guī)則在古籍點(diǎn)校工作的過程中，古籍點(diǎn)校者需要花費(fèi)大量的時(shí)間、人力甚至是物力才能完成此項(xiàng)工作。如在“鄭福案”中，原告提交了古籍整理出版情況簡(jiǎn)報(bào)總第422期、古籍整理出版情況簡(jiǎn)報(bào)總第436期、點(diǎn)校本“二十四史”及清史稿修訂工程簡(jiǎn)報(bào)第2期（新聞報(bào)道）的證據(jù)，從而證明點(diǎn)校本“二十

14、五史”的出版及修訂是舉國之力的學(xué)術(shù)工程，非一般單位或個(gè)人所能完成。同樣，在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，法院指出，古籍點(diǎn)校工作并非一般人能夠輕易勝任，它要求點(diǎn)校的人具有淵博的文化知識(shí)、歷史知識(shí)以及深厚的國學(xué)功底，要求的專業(yè)性極強(qiáng)、極高。點(diǎn)校者在進(jìn)行點(diǎn)校工作之時(shí)，也需要付出大量的智力勞動(dòng)。甚至有學(xué)者認(rèn)為一部高質(zhì)量的古籍點(diǎn)?！白髌贰辈粌H需要組織進(jìn)行點(diǎn)校工作的出版社等投入巨大的時(shí)間、物力和人力等成本，也需要點(diǎn)校者付出很多的心血，按照洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)理論，應(yīng)該給予著作權(quán)法的保護(hù)。在美國早期的判例也認(rèn)為：“對(duì)付出了勞動(dòng)而寫成的書獲得版權(quán)不取決于.是否在思想或者語言方面，或者在辛勤收集材料之外的方面體現(xiàn)了文學(xué)技

15、巧或創(chuàng)造性。那個(gè)走街串巷記下每個(gè)居民姓名、職業(yè)和街牌號(hào)碼的人就是所獲材料的作者。他通過自己的勞動(dòng)產(chǎn)生了一種應(yīng)當(dāng)獲得回報(bào)的編排結(jié)果，他可以就此獲得版權(quán)，并由此獲得制作其作品復(fù)制件的排他性權(quán)利。”但是，著作權(quán)法中明確規(guī)定，決定作品是否具備獨(dú)創(chuàng)性的，不是作者所付出的勞動(dòng)的量，而是勞動(dòng)的質(zhì)。對(duì)于這一點(diǎn)，美國最高法院判決的Feist案為我們提供了很好的借鑒。原告Rural是一家電話服務(wù)公司，它在堪薩斯州東北地區(qū)提供電話服務(wù)。Rural是自己所在服務(wù)區(qū)的唯一電話服務(wù)提供商，所以能夠很容易獲得用戶信息。Rural公司出版由黃頁和白頁組成的典型的電話目錄本。被告Feist出版公司是專門出版區(qū)域電話目錄的出版公

16、司。Feist不是電話公司，缺乏獲取用戶信息的獨(dú)立渠道。Rural拒絕向Feist發(fā)放獲得電話目錄的使用權(quán)。Feist只能未經(jīng)Rural直接使用其電話目錄信息。Feist的雇員核實(shí)了Rural公開的信息，并尋找額外的信息。Feist的1983年版的目錄的46878條信息中有1309條和Rural的白頁條目信息相同。其中，4條信息是Rural虛構(gòu)的用來偵測(cè)抄襲的條目信息。Rural指控Feist侵權(quán)。Rural認(rèn)為Feist在編制電話目錄本時(shí)不能使用Rural白頁中的信息，而應(yīng)該由雇員挨家挨戶去收集電話信息。最后最高法院不認(rèn)為Feist侵權(quán)。這一經(jīng)典案例的原則之一就是不承認(rèn)不包含智力創(chuàng)造成分，而

17、體現(xiàn)了獨(dú)立努力、具有實(shí)際價(jià)值的勞動(dòng)成果是著作權(quán)法意義上的作品。通過辛勤努力獲得的，即使付出了大量的心血，投入了大量的時(shí)間、人力與物力，只要不符合著作權(quán)法保護(hù)作品的條件，仍然不能夠獲得著作權(quán)法的保護(hù)。如果僅僅認(rèn)為點(diǎn)校成果由于付出了大量的心血、人力與物力等就構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)，這就等于使用了“額頭流汗規(guī)則”，不符合著作權(quán)法的基本原理。（三）混合原則在“中華書局訴國學(xué)網(wǎng)案”中，法院認(rèn)為：“面對(duì)殘缺、原意不明、很難閱讀以及理解的古籍底本時(shí)，點(diǎn)校者為了表達(dá)其對(duì)于古籍原本的理解，其對(duì)古籍原本進(jìn)行段落劃分、修正字句以及進(jìn)行標(biāo)點(diǎn)更改。由于古籍點(diǎn)校對(duì)于點(diǎn)校者的文學(xué)功底、原本理解等的要求

18、較高，不同的點(diǎn)校者由于工作經(jīng)驗(yàn)等原因，即使對(duì)于同一古籍原本進(jìn)行點(diǎn)校，也會(huì)形成不同的點(diǎn)校成果。即使古籍點(diǎn)校成果是點(diǎn)校者對(duì)于其理解的古籍原本的表達(dá)，這種表達(dá)可能與原作趨同，也有可能與原作趨異。但是，由于點(diǎn)校者自身經(jīng)驗(yàn)等的不同，不同的點(diǎn)校者針對(duì)同一原本，會(huì)形成不同的表達(dá)。因此，在涉案的五史古籍作品的點(diǎn)校工作中，點(diǎn)校成果的表達(dá)與思想沒有出現(xiàn)混同，它并非有限的表達(dá)方式?！倍缜拔乃岬降模偶c(diǎn)校的目的就是復(fù)原古文的原意，與古籍實(shí)現(xiàn)“趨同”。即使古籍整理經(jīng)驗(yàn)不同，所形成的版本有差異，但是其目的就是為了寫出古籍的味道與原意，它是用最趨同于古籍原意的方式來表達(dá)原文，這些表達(dá)逐漸地還原古籍原意。正如盲文與漢字是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系一樣，古籍與點(diǎn)校成果之間也是存在著一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。即使古籍的一個(gè)詞語有多種不同的方式，但是它的表達(dá)仍然是有限的且為人們所熟知的，所形成的古籍點(diǎn)校的成果也是相對(duì)比較固定的。只不過這種對(duì)應(yīng)關(guān)系可能還需要人們的進(jìn)一步研究與發(fā)掘，并且可能受到人力、技巧、知識(shí)等的限制。但是，漢字就是從古代不斷發(fā)展而來的